（刑法学专业论文）共同正犯本体及其体系性引入性问题研究.pdf

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h i n e s e ) - - 1 a b s t r a c t ( e h g l i s h ) 3 p r e f h c e 1 c h a p t e r1 t h ea r g u m e n tb e t w e e nd i f f e r e n tl a ws y s t e m 2 c h a p t e r2 t h eo n t o l o g yo fc o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e r - 5 it h ec o n c e p to f p r i n c i p a lo f f e n d e r 5 ip o s i t i v ea n a l y s i s 5 i i o p p o s i t ea n a l y s i s 8 i it h eo n t o l o g yo fc o m m o n 1 5 it h eo r i g i i io f t h et w ot h e o r i e s 1 6 i it h et h e o r yo f c r i m i n a lc o m l n o n n e s s 1 6 i i it h et h e o r yo fb e h a v i o r a lc o n l t m o p _ l l e s s 1 7 i vt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt w ot h e o r i e s 1 8 c h a p t e r3t h ec u r r e n ts i t u a t i o no f t h ed i s c u s s i o no nt h ep r i n c i p a lo f f e n d e r 21 c h a p t e r4h o w t oi n t r o d u c et h et h e o r yo fp r i n c i p a lo f f e n d e r 2 4 c h a p t e r5 t h ew a yo fi n t r o d u c i n g ：f o r m s 2 6 it h ec o n s p i r i n gc o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e r 2 6 i it h es i n g l e - f a c e t e dc o n m o np r i n c i p a lo f f e n d e r 2 9 i n e g a t i v et h e o r y j - 2 9 i ip o s i t i v et h r o r y 3 0 i i it h ei n h e r i t i n gc o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e r 3 l ip o s i t i v et h r o r y 3 2 i in e g a t i v et h e o r y 3 3 i i il i m i t e dp o s i t i v et h r o r y 3 4 e p i l o g u e 3 8 b i b l i o g r a p h y ：3 9 t h a n k s 4 l p a p e r sp u b l i s h e dd u r i n gm a s t e rp e r i o d 4 2 山东大学硕士学位论文 中文摘要 共同犯罪问题是刑法理论界一个十分庞杂的课题，在共犯类型的划分上，正犯是 共犯理论的一个重要范畴，而共同正犯在具有正犯性的同时，又具有共同性的表现， 其学说理论十分繁杂。理论界争议很大。对共同正犯的理论问题进行研究，对刑法理 论和实践具有十分重要的意义。 本文共分为五个部分。第一部分是对正犯立法体系进行了简要的分析论证。在共 同正犯的立法例上，各国立法存在着一定的差异，基本上可以分为两种体系：单一正 犯体系和正犯共犯分离体系两种。单一的正犯体系在理论初期遭到了强烈的批判， 于是产生了形式的单一正犯体系和机能的单一正犯体系。然而，笔者认为，所谓机能 的单一正犯体系，并未能够真正摆脱学界对单一正犯体系的批判，正犯共犯分离的 体系值得采纳。 第二部分是对共同正犯的本体进行研究，首先是正犯的概念问题，笔者主张从正 面和反面两个方向进行分析。对于正犯的正面概念，笔者认为，应该分情况进行确定， 即对于故意犯，应采用限制的正犯概念，而对于过失犯，应采用扩张的正犯概念。反 面分析则是从探讨正犯与共犯区别的角度来认定正犯。笔者认为也应该针对不同的犯 罪类型进行探讨。对于普通犯罪，笔者认为，机能的行为支配说更适合我国主客观相 统一的立法模式，值得采纳。接着，笔者又对“共同 的本体进行了分析论证。 第三部分主要论述了我国正犯本体研究的现状及适用情况，我国学界对共同正犯 的本体研究也颇为丰富，对于正犯概念，通说采纳限制的正犯概念。对于如何区分正 犯与共犯，通说认为应采纳主客观相统一的构成要件说，接着笔者对第二部分未展开 论述的“共同”理论进行了深入探讨，认为应采用部分犯罪共同说的观点。 第四部分主要论述了我国共同正犯理论引入性问题的研究概况，首先对我国与德 日等大陆法系关于共同犯罪的立法的区别进行了简单的论述，然后提出，鉴于我国特 殊的立法情形，对于共同正犯的理论的引入问题研究，可以先从共同正犯的各种形态 的探讨开始，以统一的理论体系贯穿始终，坚持从实践开始，对理论进行研究，不失 为共同正犯理论的引入性的一种可行性途径。 第五部分是引入的途径：形态论。主要对最常见的共谋的共同正犯、片面的共同 坐奎盔堂堡主堂垡堡壅 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - i _ _ _ _ _ _ _ - _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ i l - _ _ _ - _ _ _ - - _ _ _ l - _ - i _ - 一。一 正犯、继承的共同正犯三种形态进行探讨，以前面论证采纳的学说理论为原则贯穿到 形态论的始终，以理论指导实践，实践丰富理论，以一种独特的方式引入共同正犯的 理论。 2 关键词：共同正犯；本体；现状；形态 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t o nt h ep a r t i t i o na b o u ta c c o m p l i c et y p e ，t h ep r i n c i p a lo f f e n d e ri sa ni m p o r t a n t c a t e g o r yi na c c o m p l i ct h r o r y , w h i l et h ec o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e r sc h a r a c t e rh a v eb o t h p r i n c i p a lo f f e n d e ra n di n t e r c o m m u n i t y , a n dt h ep r o b l e m i sm o r ec o m p l i c a t e d t om a k et h e r e l e v a n tp r o b l e mo fc o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e rt ob es u r ei sn e c e s s a y t h ee s s a yi sa l l o t t e df o u rp a r t s p a r tii st h ea n a l y s i so fl g i s l a t i o ns y s t e m t h e r ea r e m a n yd i f f e r e n c e sb e t w e e nc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n ：s i n g l el g i s l a t i o ns y s t e ma n dd e t a c h e d l g i s l a t i o ns y s t e m t h es i n g l el g i s l a t i o ns y s t e mw a ss t r o n g l yc r i t i c i z e d t h e r e f o r ei t p r o d u c e dt w ot h e o r i e s ：f o r m a ls i n g l el g i s l a t i o ns y s t e ma n df u n c t i o n a ls i n g l ei g i s l a t i o n s y s t e m b u ti nm yv i e w , t h ef u n c t i o n a ls i n g l el g i s l a t i o ns y s t e md o n tg e tr i do ft h ec r i t i c i s m f o r mt h ea c a d e m i cc o m m u n i t y w ew o u l da d o p tt h ed e t a c h e dl g i s l a t i o ns y s t e m p a r ti ii st h eo n t o l o g yo ft h ep r i n c i p a lo f f e n d e r f i r s ti st h ec o n c e p to ft h ep r i n c i p a l o f f e n d e r , w es h o u l da n a l y s ei ti nt w oa s p e c t s ，t h ef r o n ta n dt h eo p p o s i t e f o rd e l i b e r a t e c r i m e ，w os h o u l da d o p tt h er e s t r i c t i v ec o n c e p to fp r i n c i p a lo f f e n d e r b u tf o rn e g l i g e n c e d c r i m e , w os h o u l da d o p tt h eo u t s p r e a dc o n c e p to fp r i n c i p a lo f f e n d e r t h eo p p o s i t e ，w o s h o u l da d o p tt h et h e o r yo ft h ef u n c t i o n a ld o m i n a t e db e h a v i o u r t h e n ia n a l y s et h e o n t o l o g yo f “c o m m o n p a r ti i ii st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ed i s c u s s i o no nt h ep r i n c i p a lo f f e n d e ri nc h i n a t h ed i s c u s s i o ni nc h i n ai sp l e n t i f u l f o rt h ec o n c e p to fp r i n c i p a lo f f e n d e r , t h em a i n s t r e a m i st h er e s t r i c t i v ec o n c e p to fp r i n c i p a lo f f e n d e r h o wt od i s t i n g u i s hp r i n c i p a lo f f e n d e r , t h e m a i n s t r e a mi st h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v eu n i t yo fc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s t h e n ，i a n a l y s et h eo n t o l o g yo f “c o i n l n o n ”。i nm yv i e w , t h et h e o r yo f s e c t i o n a lc r i m i n a lc o m m o ni s r e a s o n a b l e p a r ti vi sh o wt oi n t r o d u c et h et h e o r yo f p r i n c i p a lo f f e n d e r f i r s t ，ir e l a t ea n da n a l y z e t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nc h i n aa n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m 。t h e n ，f o rt h ep r o b l e mo ft h e i n t r o d u c t i o n , it h i r 比w es h o u l dd i s c u s st h ed i f f e r e n c e sf o r m so fp r i n c i p a lo f f e n d e r w e s h o u l ds e e ka r tu n i f i e dt h e o r ys y s t e m ，a n dm a k ei tp l a yap a r ti nt h ea c c o m p l i ct h e o r y 3 山东大学硕士学位论文 _ _ 一 4 t h r o u g h o u t p a r tvi st h ew a yo fi n t r o d u c i n gt h et h e o r yo fp r i n c i p a lo f f e n d e r i nt h i sp a r t ，im a i n l y a n a l y s et h r e ef o r m s ：t h ec o n s p i r i n gc o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e r , t h es i n g l e f a c e t e dc o n m o n p r i n c i p a lo f f e n d e r , a n dt h ei n h e r i t i n gc o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e r i nt h ea b o v e ，w ef r e do u t a nu n i f i e dt h e o r ys y s t e m ，a n dw es h o u l dm a k ei t p l a yap a r ti nt h ea c c o m p l i ct h e o r y t h r o u g h o u t k e yw o r d s ：c o m m o np r i n c i p a lo f f e n d e r ：o n t o l o g y ：c u r r e n ts i t u a t i o n ：f o r m s 山东大学硕士学位论文 引言 共同犯罪问题历来被称为刑法理论中的“绝望之章，在这一理论领域，学者们 始终存在较大的争议。而共同犯罪理论体系的核心就在于共同正犯理论，对于此问题， 德、日等大陆法系国家都进行了颇为深入的研究，而由于我国立法例并未采取共同正 犯的概念，对共同正犯的理论问题并未产生一致的观点，学术界仍存在很大的争议。 各国关于共同犯罪的立法例主要分为单一的正犯体系和正犯共犯分离体系。意 大利、巴西、丹麦、阿根廷等国家的刑法典均采用了单一的正犯体系，但单一正犯体 系起初在德国受到了彻底的批判，针对德国学者的批判，奥地利刑法学家奇纳甫菲尔 把单一正犯体系分为形式的单一的正犯体系和机能的单一正犯体系。这一体系如今也 得到了很多学者的支持，而德日等国又采用了正犯共犯分离体系，因此，究竟采用 何种立法体系，值得思考。 对于共同正犯的本体研究，一般从“正犯 和“共同”两个方面对于正犯的概念 进行探讨。正面分析正犯的概念即探讨“正犯是什么 的问题，在该理论内部存在扩 张的正犯概念和限制的正犯概念的分歧。反面探讨正犯的概念即探讨“正犯与参与的 共犯的界限 的问题，对于此问题，学术界又存在形式客观说、实质客观说、主观说 和行为支配说等学说的分歧，学说庞杂，需要我们对究竟采用何种理论进行深入的分 析研究。 我国关于共同犯罪的立法体系与德国、日本等大陆法系国家存在很大的差异，这 就需要我们对我国的立法体系作进一步的探讨研究。对于国外关于共同正犯本体的理 论研究，究竟如何引入到我国，需要我们寻求一种独特的路径。这也是本文需要着重 探讨的问题。 本文试着对以上问题进行深入的探讨研究，以期对我国的理论研究和司法实践产 生一定的裨益。 山东大学硕士学位论文 第一章正犯立法体系之争 共同犯罪问题历来被称为刑法理论中的“绝望之章 ，在这一理论领域，学者们 研究颇深，观点层出不穷。不仅在理论研究上，而且在立法例上，各国立法也存在着 一定的差异，基本上可以分为两种体系：单一正犯体系和正犯共犯分离体系两种， 关于这两种体系的理论研究颇为浩瀚，限于篇幅，现仅就这两种体系作简单的分析。 单一正犯体系，又称为统一的正犯体系或包括性正犯体系，这一概念是在第二次 世界大战后的德国刑法学界首次得以使用。所谓单一正犯体系，是指将所有共同参与 犯罪实行的人均视为正犯，对于各个参与者，根据其参与的程度和性质来量刑，或者 形式上虽承认犯罪参与形态的区别，但其区别作用仅限于量刑的体系。一般认为， 单一的正犯体系具有以下特征：( 1 ) 给犯罪成立提供了条件的人都是正犯者；( 2 ) 不 重视实行行为在形态上的区别；( 3 ) 关于犯罪的成立，要针对各个正犯者的行为加以 讨论；( 4 ) 对于各个正犯者适用同一的法定刑；( 5 ) 根据分担的程度、性质来量定刑 罚。圆 作为一种与传统的正犯共犯分离体系相对的理论体系，单一正犯体系这一立法 类型自从产生之初就伴随着一定的理论争议。在德日刑法理论界对于单一正犯体系主 要存在以下的批评性见解：( 1 ) 单一正犯理论的基础是因果关系的条件说，使此理论 依存于因果性犯罪概念，并未把握构成要件的本质，偏离了刑法学理论的根基，放弃 了法治国家的保障；( 2 ) 采用单一正犯理论，就意味着立法者放弃对行为人人格的区 别对待，与刑事制裁的个别化这一方向相矛盾；( 3 ) 如果将所有对构成要件的实现具 有因果性影响的人均视为正犯，不考虑参与的种类与程度，则参与的未遂和从属性参 与有可能成为可罚的对象，即一些未遂犯和胁从犯等有可能成为犯罪的正犯，不当地 扩大了可罚性行为的范围；( 4 ) 单一正犯理论必然取代法定的界限，由法官区别各参 与者的当罚性的基准，扩大了法官的自由裁量权，导致滥刑。 如前所述，第二次世界大战以后，单一正犯理论在德国受到了彻底的批判，然而， 单一正犯理论的支持者并未因此而改变自己的观点，而是试图从单一正犯理论的基础 出发，进行一定的反驳，其中最具说服力的就是奥地利的刑法学家奇纳甫菲尔。他认 。参见陈子平：刑法总论) ，元照 i 版公司2 0 0 8 年版，第4 3 7 页。 。参见高桥则大：共犯体系和共犯理论 ，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2 0 1 0 年版，第6 页 2 山东大学硕士学位论文 为，对参与者的法律规制存在两个基本问题。第一，是构成要件的范围问题，即从多 种多样的共动者中使谁成为可罚的对象。第二，是量刑问题，即根据各参与者的不法、 责任进行适当的量刑及刑罚的个别化是否可能。据此，奇纳甫菲尔把单一正犯理论分 成两种体系：形式的单一正犯体系和机能的( 实质的) 单一正犯体系。 所谓形式的单一正犯体系，是指在共同犯罪中不承认正犯与共犯的区别，以及在 共犯的内部不同的行为样态之间的区别，由刑法典统一规定所有犯罪参与者的刑事责 任，至于各自具体的刑事责任则在量刑阶段加以解决。意大利刑法典第1 1 0 条规 定：“在多人共动与同一可罚性行为时，各人均承担对其所规定的刑罚。但是，以下 条文规定的场合除外。 笔者认为虽然意大利刑法典对参与者的处罚设有例外的规 定，没有严格贯彻参与者同罚的原则，但是仍然不区分正犯和共犯，采用某种方式参 与危害行为的人都被认为是参与者，适用相同的法定刑，因此仍然可以认为意大利刑 法典所采用的便是单一正犯体系。此外，巴西刑法典第2 5 条规定：“以任何方法 共动于犯罪的人，均对其科处就该罪所预先规定的刑罚”，圆也是具有代表性的单一正 犯体系的立法例。笔者认为，在形式的单一正犯体系中，在消除共犯体系中处罚的欠 缺以及未遂概念的扩大方面，存在着无限扩大可罚性的危险。另外，将可罚性的个别 化仅仅作为量刑问题，在量刑时自由裁量，严重消弱了构成要件的保障机制，使构成 要件的存在流于形式。基于以上原因，奥地利学者奇纳甫菲尔提出了机能的单一正犯 体系。 所谓机能的单一正犯体系，是指在刑法典中对一切犯罪行为的参与者均作为正犯 处理，对共同犯罪内部的不同的行为形态只在概念上进行区别( 在法典总则部分只规 定一些特殊情形下的减轻事由) 。“与形式的单一正犯体系一样，是一方面放弃了对特 定的犯行形式进行价值上的区分，另一方面却维持了其概念性、类型性区别的体系。 相当一部分国家的刑法典采用这一体系，比如，挪威刑法典第5 8 条规定：“数人共 同加工于可罚性目的时，在其中一人的共动是因其本质上从属于其他参与者而惹起的 场合，或者在与其他人的关系中仅具有些微意义的场合，可以对其科处法定的短期刑 罚或者科处其他以下刑罚 。奥地利刑法典第1 2 条规定：“不仅是直接正犯者，支 配他人实行活动或者其他加工于活动的实行的各人，均为实施了可罚性行为的人。 m 意火利刑法典黄风译。中国政法大学l f l 版社1 9 9 8 年版第3 5 页 o 巴两刑法典，陈志军译，巾人【t 公霞人学版税2 0 0 9 ，1 ：版，筇2 8 颤。 。高桥则夫t 共犯体系和共犯理论冯军、毛乃纯译。中国人民大学 i 版社2 0 1 0 年版，第2 3 页 。奥地利联邦共和国刑法典( 2 0 0 2 年修订版) ，徐久生译，中国方正出版杜2 0 0 4 年版第7 页 山东大学硕t 学位论文 此外丹麦、阿根廷刑法典也都采用了这一立法体系。 然而，笔者认为，所谓机能的单一正犯体系，虽然在体系构建的出发点上是为了 弥补形式的单一正犯体系的不足而构建的，但是他并未能够真正摆脱学界对单一正犯 体系的批判。在机能的单一正犯体系中，犯罪行为形式的类型化与犯罪行为的形态相 结合，并与立法者记述构成要件时使用的标准相关联，充分考虑了构成要件符合性层 面的类型思考，避免了“放弃法治国家的保障”这种批判。但是在解释论以及形势政 策的基本决定上，机能的单一正犯体系与形式的单一正犯体系并未有本质的区别，都 放弃了从属性原理，坚持参与者独立的答责性原则，并采用整体性量刑的原理，仍然 存在着不当扩大处罚范围的危险。而且采用整体性量刑，并未改变由法官区别各参与 者的当罚性的基准的刑事原理，仍然可能扩大法官的自由裁量权，导致滥刑。综上所 述，机能的单一正犯体系虽然在理论上，相对于形式的单一正犯体系有一定的创新和 发展，但是他并未完全摆脱学界对单一正犯体系的批判，仍然存在着一定的缺陷，有 待完善。 正犯共犯分离体系，是指以基本的犯罪构成为前提，对于两人及两人共同参与 犯罪的情形，在总则中设立一般规定，使其成为分则各条文规定的基本犯罪构成要件 的组成部分或者必要的补充。o 以德日为代表的大陆法系国家均采用的这一立法例。 这一理论体系是大陆法系传统的理论体系，具有深厚的理论基础和严密的逻辑体系， 将在后文中加以详细论述。 。陈家林：正犯体系与正犯概念研究 ，载于中国刑事法杂志 2 0 0 5 年第1 期 4 山东大学硕士学位论文 第二章共同正犯之本体研究 第一节正犯的概念 探讨共同正犯的本体，首先必须以正犯的概念探讨为前提，即何为正犯，何为共 犯，正犯与共犯分离的标准到底是什么，这一问题在刑法学界存在较大的争议。笔者 认为，对于正犯概念，即如何区分正犯与共犯，应该从概念的正面分析与反面的分离 区别两方面加以讨论，才能真正厘清正犯的本体概念。 一、正犯概念的正面分析 意大利刑法理论中最先提出了正犯与共犯的区分理论。当时，法学家为了复兴罗 马法，对罗马法进行了规范的注释，并将注释的所产生的成果引入到了刑法学的理论 研究之中，开始以犯罪构成要件的理论为基础和出发点来区分正犯与共犯的概念。但 当时犯罪构成要件理论尚不成熟，十九世纪以来，随着犯罪构成要件理论的逐渐成熟， 正犯概念的理论研究也得到了深入的发展。在德日等采用正犯共犯分离体系的国家 之中，最初是以“客观的共犯论 与“主观的共犯论 两大学说的论争为基础而进行 正犯概念的研究的。 “主观的共犯论”以行为人刑法理论为基础，行为人刑法认为，行为人犯罪行为 的不法性在于行为人主观的危险性格。“主观的共犯论 以行为人在实施犯罪行为时 主观所具有的犯罪意思的不同来区分正犯与共犯。“客观的共犯论 则以行为刑法为 基础，行为刑法认为，行为人犯罪行为的不法性在客观行为的不法性。“客观的共 犯论”以行为间的因果关系或者行为人是否实施了该当于犯罪构成要件的实行行为等 客观外在表现为标准，来区分正犯与共犯。 比如，甲与乙有仇，看到丙也对乙怀恨在心，便不时在丙面前诬陷乙，并扬言自 己要对乙实行一定的报复行为，为丙报仇。在多次激愤下，丙某日持棒对乙进行一定 的殴打，造成乙重伤。在此案中，甲主观上虽多次扬言要自己亲自报复乙，但是其多 次扬言自己要报复乙，实质上也是为了激起丙对乙的报复心理，在此案中虽有一定正 犯意思，却以教唆犯处罚。因此，“主观的共犯论 并未对教唆犯的情况给出确定的 5 山东大学硕士学位论文 解答。同时，其也完全忽视了行为的客观方面，容易导致主观归罪，从而导致公众对 刑法的恐惧及信任缺失，不利于人权的保障。德国刑法典第2 5 条第一款规定：“自 己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。 日本刑法典第2 7 条规定： “自己实行犯罪的，是正犯。利用非正犯之他人实行犯罪的，也是正犯。 圆德国刑 法典在第2 6 条规定了教唆犯，以违法行为为基础，严格区分了正犯与教唆犯，可 见德国刑事立法中并未采用“主观的共犯论 。而日本刑法典也在第2 8 条规定 了教唆犯，教唆他人使之实行犯罪的是教唆犯，也严格区分了正犯与教唆犯。可见在 现代德日等国立法中，一般多采用的是“客观共犯论 。 2 0 世纪2 0 年代，德国刑法学者修米特( e s c h m i d t ) 首先提出了“限制正犯 与 “扩张正犯 两个相互对立的概念。这两个概念的对立的根源是由于在客观共犯论内 部对教唆犯和帮助犯规定的不同理解而导致的。限制的正犯概念，又称为“限缩的行 为人概念 ，认为，以自己的身体动静亲自实旋犯罪构成要件的行为者就是正犯，教 唆帮助行为仅仅是对构成要件的实现具有刑法上的因果关系，并非是亲自实施者，只 能视为共犯。刑法对教唆帮助行为进行一定的处罚，是违背了“实施构成要件者方予 处罚 的原则，将刑法的处罚范围不当地扩大到正犯以外的共犯，因此又被称为“刑 罚的扩张理由 。扩张的正犯概念是由于近代刑法学派的发展而产生的一种新观点， 其认为，所有犯罪的参与者皆是正犯。德国学者修米特认为，界定正犯必须从刑法的 评价观点出发，而刑法上有意义的评价观点就是实现构成要件进而使法益遭受侵害。 因此凡是对犯罪的构成要件的实现具有一定的影响，具有构成要件符合性，进而违法 且有责的使法益遭受侵害的人就是正犯。换言之，该说同样以因果关系说为前提，对 构成要件的结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人为工具 实施构成要件的人( 间接正犯) 、教唆他人实施构成要件的人( 教唆犯) 、帮助他人 实施构成要件的人( 帮助犯) 都是正犯。 扩张正犯概念在违法实质层面上从法益的 侵害入手，认为所有支配了法益侵害的人均是正犯，而教唆帮助者对于最终法益的侵 害皆有一定的因果关系，故都是正犯。刑事立法中之所以单独规定教唆犯、帮助犯、 是因为在刑罚处理上需要减轻处罚或者根据实行从属性原理需要对其进行一定的限 制规定，因此，扩张的正犯又称为“刑罚的限制理由 。 。德国刑法典 ( 2 0 0 2 年修订版) ，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2 0 0 4 年版第7 页。 o 日本刑法典( 第二版) ，张明楷译，法律出版社2 0 0 6 年版第8 页此条中。自己”一词的原文还有自身、亲 自、自行的含义 参见许玉秀：当代刑法思潮 ，中国民主法制出版社2 0 0 5 年舨，第5 7 0 - 5 7 1 页 6 山东大学硕士学位论文 通过以上分析可以得知，扩张的正犯概念同单一的正犯体系不同，单一的正犯体 系以因果关系说为理论基础，而扩张的正犯概念则以因果关系说为出发点，认为因果 关系只是刑法适用的初始点，以此学说，所有的条件与结果之间都是必然的，等价的， 因此如果以因果关系学说为理论基础就无法区分正犯与共犯。虽然扩张正犯论者认为 自己并不局限于因果关系的探讨，如修米特所言，依靠刑法的评价观点进行判定，但 是仍然没有摆脱因果关系的困宥，一方面与单一正犯体系存在一定的共通，另一方面 又被现行立法例所排斥，仅仅成为一种虚有的理论。 但是作为正犯理论的一种重要概念，扩张的正犯概念并非是一无是处，在一些特 殊情况下仍有其理论的价值所在，可以根据具体案例进行深讨。比如，甲开有一家工 厂，需要人看守仓库，甲工厂的的仓库木质结构，设施老化，渠道狭窄，一旦发生灾 害逃生困难，甲虽知道这种情况，但在这种情况下，仍然雇佣乙居住在仓库中看守货 物。某日发生火灾，乙因仓库逃生困难而被困在大火中烧死。对于甲，应该如何承担 刑事责任值得探讨。这是德国的一个具体案例，最终判决甲承担过失致人死亡的罪过。 判决中另外指出，即使火灾是由以杀害被害人乙为目的的他人放火导致的，被告人甲 也不能免除过失致死罪，这便在判例中承认了故意正犯背后的过失致死“正犯 。同 样情况，如果甲事先知道有人要杀死乙并事先与杀人者商量，而故意让乙居住在逃生 困难的仓库里面，使放火者能够顺利的杀死乙，那么甲应该是杀人罪的帮助犯。但是 在此案例中，甲并非是故意让乙居住，主观上是存在过失的( 因为甲明知道仓库一旦 发生火灾就会逃生困难，因为过于自信并未阻止结果的发生) ，但是仍然构成了过失 致死罪，即过失致死罪的正犯。因此，德国的案例表明，如果在故意的情形下，教唆 或者帮助行为，在过失的情况下，依然可以构成正犯。在此后的类似案例中，如对虽 然预见到女儿会杀死婴儿仍然外出不防止犯罪发生的母亲，依然判决成立过失致死罪 即承认故意正犯背后的过失正犯。 笔者认为，在此案例中，就是采用的扩张正犯的概念。扩张的正犯概念，以客观 的共犯论为基础，而客观的共犯论则认为行为人犯罪行为的不法性在于客观行为的不 法性。故意犯与过失犯，在正犯的客观要件上是相同的，那么在故意的情形下，相当 于教唆或者帮助的行为，就是所谓的正犯行为，故意犯与过失犯在“正犯 的客观要 件上是类似的，因此承认“故意正犯背后的过失正犯 。相反，如果根据限制正犯概 念，甲的行为只不过是教唆帮助行为，并不是正犯，而对教唆帮助行为法律明文规定 仅限于故意的场合，所以在过失的场合下进行的相同的教唆帮助行为并不可罚，便与 7 山东大学硕士学位论文 广 i 厂一 一l 匠一 。【日1 前田雅英：刑法总论讲义 ( 第三版) ，东京大学出版会1 9 9 8 年版第1 7 2 页：转引自陈家林：共同正 犯研究 ，武汉大学出版社2 0 0 , 1 年版，第7 页 3 山东大学硕士学位论文 犯概念进行把握，除了从正面入手直接分析探讨正犯的概念以外，还可以从反面入手， 探讨正犯与参与的共犯的界限，进而从侧面把握正犯的成立范围。 笔者认为，在共犯系统中，对正犯与共犯的阐释是围绕着不法的犯罪构成要件展 开的，构成要件理论也往往被认为是犯罪论的核心，因此可以根据犯罪行为构成要件 各自的特点，探讨正犯与参与的共犯的界限。首先可以先对几种特殊的犯罪形式进行 专门的探讨，主要有以下几种特殊情形： ( 一) 亲手犯 所谓亲手犯，是指必须由行为人亲自实施刑法分则所规定的犯罪构成客观要件的 实行行为才构成的犯罪。因此，凡未亲自实施犯罪行为的，不能成为正犯，而只能成 为狭义的共犯。比如德国刑法典第1 5 3 条( 虚伪的未经宣誓的陈述) 第一款：以 证人或鉴定人的身份，在法院或接受证人或鉴定人宣誓的主管机关，未经宣誓而作虚 伪陈述的，处3 个月以上5 年以下自由刑。此罪便是亲手犯，只能由陈述人本人构成 此罪，尽管该虚假陈述是由其他人故意导致的，其他人也仅仅是此罪的共犯，而非正 犯。 ( 二) 义务犯 义务犯的构成要件是指以行为人具有一定的义务为前提条件，对这种义务的违反 作为正犯认定的前置标准。义务犯主要存在职务性犯罪，身份犯，不作为罪，交通事 故逃逸，违反赡养、抚养和监护的义务等类型的犯罪。这种犯罪都是以行为人具有特 别的义务为前提，比如某制造销售假冒伪劣产品的小贩甲，其有一哥哥乙，乙的大学 同学丙在当地工商局担任要职，每次工商局查处伪劣产品时，丙都电话告知乙，由乙 通知甲，以做好准备。在此案例中，甲是工商局工作人员，其具有对生产、销售伪劣 商品犯罪行为负有追究责任的义务，因此甲成立放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主 犯，而乙虽然积极参与了放纵制造销售假冒伪劣商品的犯罪行为，但是其并不具有特 定的义务，仅仅是“无资格的工具，只是一般的参与人( 在这里是帮助犯) 。 在义务犯中，需要特别说明的是不纯正的不作为犯。所谓不纯正的不作为犯，是 指那些犯罪行为，即不作为者系一个“保障人 ，承担着阻止结果发生的义务，他的 不作为从价值判断的角度看相当于以作为的形式实现了构成要件。o “保障人 事实 上承担了一个作为的义务，与前述义务犯的作为义务在本质上是相同的，因此，在这 o 德国刑法典( 2 0 0 2 年修订版) ，徐久生、序敬华译中国方币i 版 ：2 0 0 4 年版。 。【德】约翰内斯韦塞尔斯t 德国刑法总论 ，李吕列译，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 2 3 页 9 山东大学硕士学位论文 种犯罪中只能是“保障人一才能成为此不作为犯的正犯，。 ( 三) 其他情形 除了以上几种特殊情形外，对于一般的犯罪行为入如何区分正犯与共犯，刑法学 界的分歧由来已久，存在着几种较为成熟的学说。 ( i ) 形式客观说 形式客观说是最早出现的一种学说。该说认为，对犯罪构成要件意义上的实行行 为全部或者部分亲自实施的便是正犯，其他的行为加工者均是共犯。这个学说一直到 十九世纪三十年代在德国都是刑法学界的通说理论，但是现在已近几乎没有支持者， 但在日本还有部分学者支持此说，如山中敬一教授认为：“正犯与从犯的区别，以行 为者是否实施实行行为来区分的形式的客观说是妥当的。 笔者认为，现在看来此说在理论上存在较明显的缺陷。间接正犯现在在通说中已 经作为正犯对待，但是如果根据形式客观说，利用者并