（刑法学专业论文）正当防卫限度条件研究.pdf

原创性声明 i l ll li ii iil i tp i fi ii ii y 18 8 7 8 3 6 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独力完成的研究工作及取得的研究成果除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意 ， 。 学位论文作者签名。鱼趋指导教师签名：磁萎硷 日 在学期间研究成果使用承诺书 。 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即s 内蒙古大学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文为保护学院和导师的知识产权，作者在学期 阅取得的研究成果属于内蒙古大学作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意l 若用于发表论文版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表 ， 学位论文作者签名：因礁 藉导- 教师签名：丝亟翌垒一 日 正当防卫限度条件研究 摘要 正当防卫的限度条件，是正当防卫理论中的核心问题。一直以来，正当 防卫的防卫限度问题在理论及实践中都是一个焦点，受到了社会各方面的共 同关注。本文通过考察中外刑法关于正当防卫限度条件的理论及立法历史， 借鉴关于正当防卫限度要件的核心理论，对正当防卫限度条件进行了分析与 研究。本文认为，刑法规定并不要求防卫行为与侵害行为之间对等或者基本 适应，而是将防卫行为的限度标准在必要限度的基础上以放宽，以避免对于 防卫人的过分束缚从而更有利于实现防卫目的，保护防卫人的合法权益。对 于刑法第2 0 条第2 款的理解应当注意如下问题：首先，“限度条件 和“必要 限度”区别；其次，“必要限度”在必要说基础上的合理解释：再次，所谓“造 成重大损害”不应单纯理解为人身损害，财产损害亦应视为重大损害：第四， “明显超过必要限度”与“造成重大损害 二者共同构成了正当防卫的限度 条件，缺一不可。对于防卫行为限度条件的司法判断，主要以法条解读顺序、 判断立场和综合因素的考虑来进行。刑法第2 0 条第3 款不是无限防卫的特别 规定，新刑法并没有赋予公民无限防卫的权利。刑法第2 0 条第3 款的规定可 以这样理解：在面对严重危及人身安全的暴力侵害时，大多数情况下防卫人非 采取较大强度的防卫行为并没有超出第2 款规定的限度条件，应当认为防卫 人的防卫行为是符合正当防卫限度条件的正当防卫行为。 关键词：正当防卫，限度条件，必要限度，无限防卫 a b s t r a ct t h el i m i tc o n d i t i o no ft h es e l f - d e f e n s e i sak e yq u e s t i o ni nt h es e l f - d e f e n s e t h e o r y d u r i n gt h ep r o c e s so fr e v i s i n gt ot h en e w c r i m i n a ll a w ，t h el i m i tc o n d i t i o n o ft h es e l f - d e f e n s ei saf o c u sq u e s t i o nw h i c hh a sr e c e i v e dt h eg e n e r a lc o n c e r n so f d if f e r e n tf i e l d s t h i st e x th a si n v e s t i g a t e dl e g i s l a t i o nd e v e l o p i n ga n dk e yt h e o r yo f j u s t i c ea b o u tt h el i m i tc o n d i t i o no ft h es e l f - d e f e n s e t h i sp a p e r o p i n i o ni st h a tt h e 2 n dp a r a g r a p ho fa r t i c l e2 0o fn e wc r i m i n a ll a wi st h el i m i tc o n d i t i o no ft h e s e l f - d e f e n s e ；t h e3 r dp a r a g r a p ho fa r t i c l e2 0o fn e wc r i m i n a ll a wi sn o tas p e c i a l r e g u l a t i o na b o u ts e l f - d e f e n s el i m i tc o n d i t i o n ，a n dt h en e wc r i m i n a ll a wh a sn o t b e e ne n t r u s t e dt ot h er i g h tt h a tt h ec i t i z e nc a nd e f e n d e dl i m i t l e s s l y a st ot h e l e g i s l a t i o no fo l dc r i m i n a ll a ws t i p u l a t e d ，l e g i s l a t i o nt h a tt h en e wc r i m i n a ll a w u s e sr e f l e c tt h ee n h a n c e m e n to ft h el e g i s l a t o rk n o w l e d g ea b o u tt h eo b j e c t i v el a w o fd e f e n db e h a v i o r t h er e g u l a t i o no fn e wc r i m i n a ll a wd e m a n dt h ed e f e n d b e h a v i o re n c r o a c ho nt h em a c h i n e r yb e t w e e nt h eb e h a v i o rr e c i p r o c a l l y ，a n dt h e b e h a v i o r a ll i m i ts t a n d a r dt or e l a xi nt h er a t i o n a lr a n g ea p p r o p r i a t e l yi no r d e rt o p r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h ta n di n t e r e s t so fd e f e n d i n gp e o p l e w es h o u l dp a y a t t e n t i o nt ot h ef o l l o w i n gq u e s t i o ni nu n d e r s t a n d i n gt h e2 n dp a r a g r a p ho fa r t i c l e 2 0o fn e wc r i m i n a ll a w f i r s to fa l l ，t h et e r m “e s s e n t i a ll i m i t i sak e yw o r da b o u t t h es e l f - d e f e n s el i m i tr e g u l a t i o no fb o t ht h en e wa n do l dc r i m i n a ll a w ，a n d “e s s e n t i a ll i m i t i sl i m i tc o n d i t i o no ft h es e l f - d e f e n s ei no l dc r i m i n a ll a w i th a s d i f f e r e n tm e a n i n g si nt h en e wc r i m i n a ll a w ；s e c o n d l y ，r e a s o n a b l ee x p l a n a t i o no f n e c e s s a r yl i m i t o n b a s eo f n e e dt os a y n e x t ，c a u s eg r e a td a m a g e d o e sn o t m e a n st h eb o d yd a m a g eo n l y ，t h ep r o p e r t yd a m a g es h o u l db er e g a r d e da sg r e a t d a m a g ea l s o ；m o r e o v e r , e x c e e de s s e n t i a l l i m i to b v i o u s l y a n d c a u s eg r e a t d a m a g e f o r m st h el i m i tc o n d i t i o no fs e l f - d e f e n s et o g e t h e rn o n eo f t h e mc a l lb e d i s p e n s e dw i t h j u d g es h o u l da r o u n dd e f e n da st ol i m i ta d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e o ft e r m sb e h a v i o rw i t hl a wb e n e f i tw e i g h o nb u r d e no fp r o o f a tt h es a m et i m e ，i t s h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt od e f e n d i n gp e o p l ei n t e r e s t s t h er e g u l a t i o no ft h e3 r d p a r a g r a p ho fa r t i c l e2 0o fn e wc r i m i n a ll a wd o e sn o ts p e c i a lr e g u l a t i o n s f o r u n l i m i t e d d e f e n s e ，t h en e w c r i m i n a ll a w i s n o t g i v et h eu n l i m i t e dd e f e n s e r i g h tt oc i t i z e n s t h er e g u l a t i o no ft h e3 r dp a r a g r a p ho f a r t i c l e2 0o fn e wc r i m i n a l l a wc a nu n d e r s t a n dl i k et h i s ：w h i l ee n c r o a c h i n go nt h ev i o l e n c eo ft h r e a t e n i n gt h e s e c u r i t yo fr i g h t so ft h ep e r s o ns e r i o u s l y ，d e f e n dp e o p l ea d o p tl a r g ed e f e n s eo f i n t e n s i t yb e h a v i o re n o u g ht oa c h i e v et h eg o a l o fd e f e n d i n gu n d e rt h em o s t s i t u a t i o n i fi td o e sn o th a v es u f f i c i e n te v i d e n c eo nt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e t h a tp r o v ed e f e n d st h ep e r s o nt oh a v et h eo b v i o u sr e t a l i a t o r ys t r i k eb e h a v i o r , i t m u s tb et h i n kt h a tt h ed e f e n s et od e f e n dp e o p l eb e h a v i o ra c c o r dw i t hs e l f - d e f e n s e l i m i tc o n d i t i o n k e y w o r d ：s e l f - d e f e n s e ，d e f e n s e ，c o n d i t i o n ，l i m i tc o n d i t i o n ， u n l i m i t e dd e f e n s e i i i 目录 引言 一、正当防卫限度条件概说 ( 一) 正当防卫限度条件的内涵。2 ( 二) 正当防卫限度条件的特征3 l 、客观性3 2 、相对性3 3 、判断上的困难性3 ( 三) 正当防卫限度条件的发展历程4 l 、古代正当防卫限度条件的规定4 2 、我国现今正当防卫限度条件的规定4 二、我国正当防卫限度条件学说的演变。6 ( 一) 基本相适应说6 ( 二) 必要说7 ( 三) 折衷说7 ( 四) 新必要说8 三、正当防卫一般限度条件分析1 0 ( 一) 限度条件与必要限度1 0 ( 二) 如何理解“必要限度”1 0 ( 三) 如何理解“明显超过”和“重大损害”1 3 1 、明显超过l3 2 、重大损害_ 1 4 ( 四) 如何判断防卫过当1 6 l 、法条判断的顺序问题1 6 2 、判断立场1 6 3 、各种因素的综合考虑1 7 四、正当防卫特殊限度条件分析2 1 i v ( 一) 正当防卫特殊限度条件不等同于无限防卫权2 1 ( 二) 特殊防卫限度的几个问题的理解2 3 结语 参考文献 致谢 v 2 6 ：1 9 引言 在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上不具备某种犯罪的构成要 件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为 阻却违法性的事由。正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立 的一项重要制度。它的含义是指面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避 免不法侵害所可能带来的侵害。它是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之 间正义与邪恶的集中体现。我国1 9 9 7 年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫 过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有 利于树立培养社会主义道德风尚。但由于某些方面立法过于简略没有作出明确的界定，使 得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等 方面存在着大量的分歧。如何正确界定j 下当防卫与防卫过当，是当前法学理论和司法实践 中较难把握的一个问题。一方面由于现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性和多变 性，很难简单套用法律条文便解决争议；另一方面是因为刑法对正当防卫限度问题的规定 较为原则，学说众多难有统一的标准。因此，正当防卫限度条件是正当防卫理论中的核心 问题，它既是防卫行为正当性的条件，也是正当防卫与防卫过当的分界线。有些争论是直 接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。本文围绕j 下当 防卫限度条件这一问题，从各种学说理论入手，立足于我国正当防卫法律规定，对正当防 卫限度条件和必要限度及相关的问题作详细的阐释，以求完善我国的正当防卫制度，使防 卫人能得到更好地实施正当防卫，执法者也能更正确地适用正当防卫，充分发挥正当防卫 的作用。 一、正当防卫限度条件概说 ( 一) 正当防卫限度条件的内涵 正当防卫的限度条件是正当防卫理论中的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条 件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。虽然9 7 刑法对此作了重大修改，但这种作用 是非常有限的。由于人们已经面临或者即将面临的不法侵害行为的类型手段及其强度千差 万别，加之防卫人遭受侵害时所处环境及其精神状态、心理感受各不相同，使得对“有限 性”问题的探讨变得“无限性 。 正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的 最高限度。它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑 事责任的犯罪行为。我国刑法第2 0 条第2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损 害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由此可见，正当防卫的限度条件是 防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件，但如在防卫中不 能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内，而是明显超过必要限度造成重 大损害，也会由量变引起质变，使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度 条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。 这里所使用的“限度条件”，还不完全等同于正当防卫的“必要限度”这个概念。在 1 9 7 9 年刑法( 以下简称7 9 刑法) 中，只要超过了必要限度的防卫，就是不符合正当防卫条件 的，因此，不成立j 下当防卫。但根据1 9 9 7 年修订后的刑法( 以下简称9 7 刑法) 规定，防卫过 当条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，即以“明显超过必要限度 和“造成 重大损害”为防卫过当的条件。也就是说，当防卫行为未超过必要限度时，当然不存在“造 成重大损害 的情况。即使超过了正当防卫的必要限度因没有造成重大损害也仍成立正当 防卫。这种情形，在7 9 刑法中以防卫过当论处，而在9 7 刑法中却仍然成立正当防卫。所 以，9 7 刑法中的“必要限度”这一概念的基本含义虽然和7 9 刑法中的一样，但是基于9 7 刑法的规定，我们使用“限度条件 这一概念，与“必要限度 的概念加以区别。“限度条 件 表明，只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处，行为人 爿承担刑事责任。在刑法修订之前，根据7 9 刑法第1 7 条第2 款“正当防卫超过必要限度 2 造成不应有的危害的，应当负刑事责任 的规定，正当防卫的“限度条件”，就是指防卫没 有超过必要限度造成不应有的损害。 ( 二) 正当防卫限度条件的特征 根据笔者的理解，正当防卫的必要限度有以下几个特征： l 、客观性 正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。正当 防卫权虽有一定的惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从 根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公 共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。不法侵害人的权利因其 实施不法侵害而不被法律所完全保护，法律允许正当防卫人对不法侵害人行使正当防卫权 本身就意味着法律同时剥夺了不法侵害人在一定限度内反击正当防卫的权利，意味着不法 侵害人有义务受到正当防卫人合理限度的损害，目的是制止其不法侵害为限，其剩余权利 则不得损害。因而对不法侵害人来说，既有受法律保护的权利部分，也有不受法律保护的 权利部分，这两部分的分界线即是必要限度所在。而其不受法律保护的那部分权利多少取 决于其不法侵害的强度与性质，不法侵害人的不法侵害程度越严重，其权利受法律保护的 部分就越少，直至不法侵害人实施严重危害人身安全的暴力犯罪时正当防卫剥夺其生命， 也是合法，此时不法侵害人生命权亦不受保护，防卫限度消失。综上所述，必要限度具有 一定的客观性。 2 、相对性 即不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的 制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。对不同程度的不法侵害的 正当防卫所要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化而变化，因而具有相对性。 3 、判断上的困难性 从理论上讲，正当防卫的必要限度应当是正好足以制止不法侵害，毫无过剩之处。但 实质上客观的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。换句 话说，客观上存在的必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。判断是否超过必要 限度是一件极困难的事情，这个判断是一种模糊判断。模糊判断的本质属性决定了判断正 当防卫的必要限度有一定的困难。我国刑法因此放宽了必要限度判断的标准，只要不是明 3 显超过必要限度造成重大损害的，都是正当防卫行为。也就把原本十分困难的模糊判断变 成了相对容易的确定性判断，在操作上要容易掌握得多。 ( 三) 正当防卫限度条件的发展历程 从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程， 它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。随着奴隶社会阶级统治的 出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从，因此，复仇形态的正 当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，正当防卫行为从原始社会的行为习惯 到奴隶社会以成文法的面目出现，历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从 个人本位到社会本位的嬗变。但是任何阶段的复仇或者防卫都是有限度的。 1 、古代正当防卫限度条件的规定 正当防卫作为法律制度在我国自古有之，周礼地官调人中说：“凡杀人而义 者，不同国，勿令雠( 仇) ，雠( 仇) 之则死。”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正 当防卫及( 紧) 救护紧急危难之行为也。后周律规定： 盗贼群攻乡邑及入人家者， 杀之，无罪“。汉律规定： 无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格 杀之，无罪。“是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这 是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。唐律中 诸夜无故入人家者，笞四十。 主人登时杀者，勿论“的规定，清律有 妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇， 登时杀者，勿论“的规定。1 可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。综 上可以看出中国古代对于正当防卫的限度没有总体上的规定，只是在每一条中规定可以怎 样防卫，例如“杀死 或者“笞四十 ，“杀之无罪”等规定。 在古代西方也有正当防卫法律制度规定。如古罗马十二铜表法规定，如果于夜间 行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。汉穆拉比法典规定：“自由民侵犯他人之居者， 应在此侵犯处处死并掩埋之 。雅典法也有这样的规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场 杀死奸夫 。2 2 、我国现今正当防卫限度条件的规定 我国刑法关于正当防卫制度及限度规定集中在刑法第二十条：为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 1 刘守芬、黄丁全：刑事法律问题专题研究，北京：群众j l 版社，1 9 9 8 年版，第2 4 5 页 2 姜伟：正当防卫，北京：法律j l j 版社，1 9 9 8 年版，第2 页 4 的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必 要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其中第一款为正当防卫的规定，第二 款为正当防卫一般限度条件的表述，第三款则是对特殊防卫限度的规定。虽然法律有此项 规定，但是对规定如何发展而来以及如何理解应用还要进一步分析。 5 二、我国正当防卫限度条件学说的演变 根据刑法的规定，衡量限度有两个法定的因素：一个是“明显超过必要限度 ，即指 防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡，反差较大的情况： 一个是“造成重大损害 ，是指防卫人对不法侵害人所造成的损害相对于不法侵害人的侵 害行为所可能造成的损害来说，有较大反差的同时防卫后果本身有较强程度的严重性的情 形，一般是指造成不法侵害人重伤、死亡，特殊情况下也包括造成不法侵害人财产的巨大 损失。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，如果二者同时具备则构成防卫过 当。可见突破了正当防卫的这个必要限度，就是法律所禁止的。至于如何理解必要限度， 刑法理论上有基本相适应说、必要说、折衷说、新必要说四种观点： ( 一) 基本相适应说 这是8 0 年代初我国刑法理论界所持的传统观点。该观点认为，正当防卫的必要限度 是指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不法侵害行为的性质、强度和可能造成 的后果基本相适应，即防卫行为的性质和强度大体上相当于侵害行为的性质和强度。“相 当 并不等于“半斤对八两 ，也就是说，防卫人对不法侵害者造成的损害无须比防卫人 可能遭受的危害要轻，而只是要求大体上相适应3 。例如，有人说，“在刑法理论和审判实 践看，所谓必要限度，一般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应 4 ；还有人说，“正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意 味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适 应。”5 。 “基本相适应说”要求防卫行为从性质、手段、强度及后果上必须与不法侵害行为的 性质、手段、强度和可能造成的后果基本相适应，为确定正当防卫的“必要限度”提供了 一个客观标准，有利于防止公民滥用防卫权，也对司法实际工作部门认定j 下当防卫具有一 定的参考意义。但是，该说仅从防卫行为与不法侵害行为的性质、手段、强度、后果等客 观因素来考察防卫行为的必要限度，而没有看到刑法规定正当防卫的目的是鼓励公民勇于 3 参见辽宁省法学会：辽宁省刑法理论座谈会论文汇集，1 9 8 0 年，第1 4 - 1 5 页 4 参见法学，1 9 8 4 年第8 期，第2 8 页 5 参见杨奋洗等：刑法总论，北京大学出版社，1 9 8 1 年版，第1 7 4 页 6 同违法犯罪作斗争，以制止正在进行的不法侵害，保护合法权益。所以，此说未能抓住问 题的实质，不能用来衡量和确定正当防卫的“必要限度 。 ( 二) 必要说 该观点仍是7 9 刑法时期出现的，以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只 有这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手 段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度；但是，如果 防卫行为不是当时制止不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要限度6 。“必 要说”从是否足以有效地制止正在进行的不法侵害的实际需要出发，来考察正当防卫的必 要限度，符合法律设立正当防卫制度的目的，有利于支持公民在紧急情况下行使防卫权， 以便保护法益。 但是，该学说在7 9 刑法关于正当防卫的规定前提下缺陷也是明显的：第一，“必要 说”与1 9 7 9 年旧刑法规定的正当防卫不相符合，该法第1 7 条第2 款规定：“正当防卫超 过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”， 强调正当防卫不能超过必要限度，该学说以防卫目的为出发点，忽视了旧法防卫行为与不 法侵害相适应规定，从而使正当防卫必要限度的设定过于宽松。第二，“必要说 作为正 当防卫必要限度的标准是不确定的，不具有可操作性。它虽然解决了正当防卫的必要限度 是足以有效地制止正在进行的不法侵害的客观需要问题，但是，至于何为客观需要，仍然 求助于不法侵害行为的性质、强度和防卫行为所保护法益的性质等因素。 ( 三) 折衷说 这种观点实际上是7 9 刑法时期“基本相适应说 和“必要说”的结合，是一种折衷 的观点。认为“这两种观点( 指基本相适应说和必要说) 在我们看来只是分析问题的角度 不同，并不是互相对立、彼此排斥的。观察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看 是否为有效制止不法侵害行为所必需。必要限度也就是必需限度；但是，如何认定必需不 必需，脱离不了对侵害行为的强度、所保卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析 研究。”7 。也就是说，“必要限度”的确定，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的 6 参见何秉松主编：刑法学教科书( f 二卷) ，中国法制版社，2 0 0 0 年6 月版，第4 0 4 页 7 引自高铭暄：关于( 刑法学) 的编写和使用，载于电人法学，1 9 8 4 年第8 期，第2 3 页 7 不法侵害为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素 是否基本相适应。只强调任何一个方面都是不对的。并认为，正当防卫的必要限度可作如 下的理解和掌握：第一，从正当防卫是一项鼓励公民勇于行使合法权利的立法意义出发， 应当综合考察防卫行为发生的时间、地点、环境和不法侵害的性质、侵害者的各种情况( 人 数、体力、手段、工具、强度、造成的后果或可能造成的后果等) ，考虑到防卫者处于突 然受害、紧急应变的弱势，允许较激烈的手段、较大的强度，因而导致比正常情况下严重 的后果。第二，从法律规定正当防卫的目的出发，它只能是被迫实行的自卫手段，只能以 达到抵御、制止或排除不法侵害为目的，而不是报复性或惩罚性的行动。因此，在般情 况下，防卫强度应该与不法侵害的强度大体相当，基本相适应，不允许为了保护较小的利 益而造成重大的危害8 。 而“折衷说 既着眼于正当防卫的目的，将制止不法侵害作为必要限度的最基本的内 容，同时，又强调防卫行为与不法侵害行为基本相适应，将其作为必要限度内容的重要补 充，兼具“基本相适应说”和“必要说”的长处，又克服了二者的不足，在当时被认为是 一种恰当的学说。 ( 四) 新必要说 我国1 9 9 7 年刑法对正当防卫的限度条件作了重大修改，主要表现在现行刑法第2 0 条第2 款对1 9 7 9 年刑法第1 7 条第2 款所作的两点变动上：其一，是把“正当防卫超过必 要限度 修改为“正当防卫明显超过必要限度 ，增加了“明显 两个字；其二，是把“造 成不应有的危害 修改为“造成重大损害 。这两点修改都是实质性修改，从而大大放宽 了正当防卫的限度条件。这就必然带来这样一种结局：许多根据7 9 刑法不能认定为正当 防卫的行为，现在按照现行刑法的规定就可以成立正当防卫，而不是防卫过当。所以，在 现行刑法对正当防卫的限度条件作出重大修改以后，就不应当再继续沿用7 9 刑法时代的 防卫限度理论，我们应该根据现行刑法的规定，重新解释、确立正当防卫的限度条件。 根据刑法第2 0 条第2 款的规定，一般认为，正当防卫的限度条件是：“防卫行为不能 明显超过必要限度造成重大损害”，根据这一规定，我国刑法理论对正当防卫的限度要求 采取的仍是必要说。 刑法第2 0 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重 。参见河北法学，1 9 8 4 年第6 期，第4 9 5 0 页 危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不 负刑事责任。 笔者以为这一款的规定是典型必要说。必要说强调以有效地手段制止不法 侵害，只要是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不 法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度。正因为典型必要说的理论其范围过于 宽泛，对于一般性的违法行为有些情况下是不恰当的，所以刑法第2 0 条第2 款规定了防 卫过当制度，但对于严重危及人生命健康不是你死就是我亡的严重暴力性犯罪必要说就比 较适当了。而刑法第2 0 条第3 款就是这样的适用情况，以“必要说”足以有效制止严重 的暴力性犯罪的实际需要出发，规定了特殊情况下正当防卫的限度。 但基于9 7 刑法与7 9 刑法时期的必要说的区别，笔者称之为“新必要说 。新必要说 亦主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，也就是说，只 要防卫行为是为制止不法侵害所必要，无论造成的损害是轻是重，只要不超过限度条件， 防卫都属适当。当然，根据目前刑法的规定，对其认定存在一些鲜明特征。可见，我国将 限度条件放得相当宽，这一规定充分体现了我国为防卫人提供有力的法律保护，使之敢于、 勇于向违法犯罪行为作斗争的立法精神。笔者以下将以此学说为主要理论基础，对我国刑 法目前所规定的正当防卫的一般限度条件和特殊限度条件进行分析。 9 三、正当防卫一般限度条件分析 我国刑法第2 0 条第2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负 刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。笔者以为这一款的规定是相关正当防卫的一般限 度条件的规定，对此，详细分析如下： ( 一) 限度条件与必要限度 应当指出，正当防卫的“限度条件 和“必要限度 是两个不同的概念。“限度条件 是指防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必 要限度 且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件 的行为，而那些虽然超 过了正当防卫的“必要限度 ，但并不是明显超或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限 度”但并没有造成重大损害的为，仍是符合正当防卫的“限度条件 的行为，因而仍能够 成立正当防卫。 “必要限度 与“限度条件”这两个概念在7 9 刑法时期是相同的，即超过了必要限 度的防卫行为因不符合正当防卫的限度要求而不成立正当防卫。但在修订后刑法中，限度 条件比必要限度更宽，即某种防卫行为即使超过了必要限度，只要不明显，并且没有造成 重大损害，仍然符合正当防卫的限度要求成立正当防卫，简言之，超过了正当防卫的必要 限度但未超过正当防卫的限度要求可以成立正当防卫。对于这种情形，修订前刑法以防卫 过当论处，修订后刑法则成立正当防卫。因此，对于限度要求要有全新的观念。 在司法实践中，要处理好明显超过必要限度、造成重大损害二者之间的关系。防卫行 为明显超过必要限度是造成重大损害的原因，重大损害是防卫行为明显超过必要限度所造 成的直接后果。防卫行为明显超过必要限度和造成重大损害是成立防卫过当两个同时必须 符合的要求。如果防卫行为明显超过必要限度，但在客观上并没有造成重大损害，或虽造 成重大损害，但并没有明显超过必要限度，皆不属于防卫过当。 ( 二) 如何理解“必要限度 正当防卫的“必要限度”是个十分复杂的问题，国内、外的刑法理论都曾提出过不同 1 0 学说，试图解决这个难题，那么，我们应当采取何种观点来确定正当防卫的必要限度呢? 笔者认为既然我国新刑法正当防卫采用了必要说，就以必要说的观点确定“必要限度”， 这样更符合我国刑法的规定，同时处理起来比较简单。 一般认为，“必要说 主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只有这种 防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强 度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度；但是，如果防卫行 为不是当时制止不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要限度9 。在关于 “必要说”的理解上，中、外学者主要有三种观点： 第一种观点认为，只要是为了制止不法侵害所需要的，就是必要的1 0 。例如，李斯特 在其德国刑法教科书中说，“就正当防卫的合法性而言，并不要求正当防卫是为了保 护重大利益。根据案件情况，当对攻击的行为不能不以其他方式进行时，即使最微不足道 的法益也可以通过杀死攻击者的方法来保护。 1 1 。 第二种观点认为，正当防卫必须是在必要最小限度内的行为，确定正当防卫的必要限 度，首先应把制止住不法侵害的必需行为作为防卫的限度，同时，在制止不法侵害的基础 上，要把防卫的方法、强度和损害程度尽可能地降低到最低程度1 2 。 第三种观点认为，正当防卫的必要限度是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要 性不一定要求没有其他避免方法，但是要求尽量使用轻微的防卫手段1 3 。 笔者认为，应结合我国现行刑法关于正当防卫的法律规定来判断。我国现行刑法第 2 0 条关于j 下当防卫的规定，与7 9 刑法第1 7 条相比，有三处修改特别引人注目：一是将 “采取的正当防卫行为修改为“采取的制止不法侵害的行为，对于不法侵害人造成损害 的，属于正当防卫 ，这一修改明确了正当防卫的概念。据此，可以认为，刑法上的正当 防卫是指以对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。由此看 出，我国刑法规定的正当防卫的实质是制止不法侵害，方法是对不法侵害人造成损害，目 的是为了保护合法权益。刑法明文规定把“对不法侵害人造成损害”作为正当防卫的方法 行为，这就意味着对不法侵害人造成损害结果，是刑法上正当防卫的必然属性和应有之义， 所以，不能仅仅以防卫人对不法侵害人造成了损害结果( 尤其是死亡和重伤) ，来否定防 9 参见何秉松主编：刑法教科书( 上卷) ，中国法制出版社，2 0 0 0 年6 月版，第4 0 4 页 ”参见张明楷著：o l 国刑法纲要，清华大学出版社，1 9 9 9 年4 月第1 版，第1 6 3 页；马克r 主编：犯罪通论，武 汉大学版社，2 0 0 0 年7 月第3 版，第7 5 7 页；千政勋著：j 下当行为论。法律 版社，2 0 0 0 年6 月版，第1 8 2 页 “引白弗兰茨冯李斯特博十著：德国刑法教科书，徐久生译，何秉松校订，法律 版社，2 0 0 0 年5 月第1 版，第2 2 6 贞 ”参见张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社，1 9 9 9 年4 月第l 版，第1 6 3 页；中国社会科学1 9 8 4 年第2 期，第2 0 2 、2 0 5 页 ”参见张明楷著：0 t 国刑法纲要，清华大学出版社，1 9 9 9 年4 月第1 版，第1 6 4 页 卫行为的正当性。 二是将7 9 刑法中的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害修改为“正当防卫 明显超过必要限度造成重大损害 ，突出强调了“明显”和“重大”两个词再结合“必要 限度 ，防卫过当的条件，不再是超过“必要限度 ，而是超过“限度条件 。 三是增加了第3 款的规定。刑法第2 0 条第3 款明确规定，“对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害 人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 从以上三点修改可以看出，现行刑法明显 放宽了正当防卫的限度，其立法意图很明确，就是要放开防卫人的手脚，鼓励公民积极利 用正当防卫同违法犯罪行为作斗争。所以，我们在确定正当防卫的“必要限度”时，一定 要充分体现刑法的这一立法精神，出发点要确定在鼓励公民利用正当防卫同违法犯罪作斗 争上，而不是约束、限制正当防卫行为。在对待防卫过当的问题上要特别慎重，不能象以 往那样对防卫人提出过于苛刻的要求，不能轻易认定防卫行为为过当。否则，就会挫伤群 众与违法犯罪行为作斗争的积极性，回到旧刑法时代的老路上去。但是同时，我们也要防 止另外一种倾向，就是不能过分强调制止不法侵害的需要，而否定正当防卫的必要限度。 否则就会导致为了防卫微小利益而造成重大损害的现象，这同样与正当防卫的立法精神不 在正当防卫的紧急场合，防卫的手段( 例如防卫工具和打击部位等) 往往是容不得防卫人 选择的。这样的要求也没有充分体现新刑法明显放宽防卫限度的精神。所以，仍然需要进 一步放宽对防卫强度的限制。 笔者认为，确定正当防卫的“必要限度，首先必须有利于制止不法侵害、保护合法 权益，有利于鼓励公民行使正当防卫的权利。如果把必要限度限制得过窄，就会挫伤公民 进行正当防卫的积极性。其次，也应防止无限防卫的倾向，避免为了保护较小利益而损害 重大利益的现象。再次，“必要限度 必须是有效的制止不法侵害的行为，不能是无效行 为。 基于此，笔者认为，正当防卫的“必要限度”应当以有效地制止不法侵害所必需的最 低标准。所谓“必需的最低标准 就是指，在当时的情况下，如果不采取这样的防卫手段， 就不能有效地制止不法侵害。相反，如果防卫人可以采用更缓和的手段，也能够有效地制 止不法侵害时，防卫行为就不属于“必要限度”而是是否属于“限度条件 问题。在“必 要限度的基础上，再考虑是否“明显”超过，同时还应考虑防卫行为所造成的损害与防 卫所保护的利益二者之间不能过分悬殊。如果这两个利益之间悬殊过大，同样不符合正当 防卫的立法精神。总之，正当防卫的“必要限度 就是指有效地制止不法侵害所