（刑法学专业论文）期待可能性理论研究.pdf

内容摘要 期待可能性理论，是大陆法系国家，特别是德国和日本当今刑法界主流的责 e 理论规范责任论的核心理论。其倡导者历经2 0 余年的论战，终于击败心 里责任论的支持者，使这一理论成为罪责理论的通浼。二次世界大战之后，该理 2 成为责任理论中的时代宠儿，风靡大陆法系各国，而有危机理论称号。本文即 二上此理论作为对象，对之进行多角度，多方位但并非面面俱到的剖析与诠释，以 辋广泛引起各界人士对这一极具感性的责任理论的注意。 本文除引言和结语之外，共分五部分。 第一部分：期待可能性理论的理论根基。该部分指出，期待可能性理论的理 论根基包括哲学、伦理、法学基础。该部分为第七部分的论述奠定了理论基础。 第二部分：期待可能性的概念分析。该部分对大陆法系和我国犯罪论体系中 期待可能性的概念，加以分别研究，认为期待可能性在大陆法系中的概念，应这 洋表述：所谓期待可能性，是指从实施行为时的外部和内部的情况有可能期待行 为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性：而在我国犯罪论体系下，期 待可能性的概念可以表述为：所谓期待可能性，是指根据行为时的客观情况，期 待行为人不实施犯罪行为的可能性。 第三部分：期待可能性理论与罪刑法定原则。该部分从刑法的价值论、罪刑 法定原则的发展轨迹和刑法的限制机能三个方面来考察，论证了期待可能性理论 并不违背罪刑法定原则，并且，二者是相统一，相一致的。 第四部分：期待可能性理论的几个基本问题。该部分主要包括期待可能性理 论在犯罪论体系中的地位、期待可能性的判断标准和期待可能性的适用范围。期 待可能性理论在犯罪论体系中的地位问题中，本文将期待可能性理论在大陆法系 犯罪论系体系和我国犯罪论体系中的地位进行了较为简要的分析，指出在大陆法 最犯罪论中，应采取阻却责任事由说，认为责任能力与故意、过失是责任的原则 要素，缺乏期待可能性是责任的例外要素：在我国犯罪论体系中，笔者主张把 期待可能性理论放置在我国的犯罪概念中。在期待可能性的判断 文首先简要分析了西方刑法学界的主要学说，接着论述我国刑法 最后，笔者指出判断行为人有无期待可能性的标准，应坚持行为 述了如何以行为尺为标准进行判断。在期待可能性的适用范围问 于期待可能性适用范围问题的三点争论着手，笔者认为，期待可 故意犯罪及能够超法规适用但应坚持必要限制的立场，并认为， 能性不能作为法人阻却责任的事由但具体到我国目前现状而言，期待可能性i 以作为法人阻却刑事责任的事由。 第五部分：期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义。该部分分析了期待可。 性理论对我国刑法理论、刑法立法以及司法的借鉴意义。 主题词：期待可能性理论；罪刑法定原则：刑法立法；刑法司法 1矗；番。k埔丧、待 中争 ，文适期 题的说本够 ， 问上准 ，能上 准论标中性则标理人题能原 a b s t r a c t t h et h e o r yo fa n t i c i p a t c dp o s s i b i l i t y 船t h ec o r eo ft l l et 1 1 e o r yo ft h en o n n a t i v e c u l p a b m t yi sm et h e o r yo fm a i nc u r r e n tc r i m i n a lc u l p a b i l i 哆i nt h ec o 蚯n e n t sl a w s y s t e m ，e s p c c i a l l yi ng c 衄a n ya n dj a p a n t h ee x p o n e n t so f 也i st l l e o r yl l l t 曲a t e l y d e f e a t e dt 1 1 e s u p p o r t e r s o f 也em e o r yo fp s y c h o l o g i c a lc u l p a b i l i t yt l l r o u g ha t w t y y c a r sd e b a t e t h e i ra 唱啪e n t sm a | t l l i st h e o r yb e c o m e a no n h o d o x yo p i l l i o n o fm ec u l p a b i l i 哆t 1 1 e o 阱i th a sb e e na h a d yp e “a d e di nt h el a ws y s t c l mo ft h e c o m i n e n t a lc o u n t r i e sa f i e rw 刚dw a r t k s 仕i c s i s 谢l lt e 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s t e m ns h o l d da d o p ta p r e v 锄t i o no f m ec l l l p a b i l i 哆i n 血ec 曲i n a ls y s t e mo f t h e c o m i n e n t a ll a ws y s t e m m y s t a n d p o i mi s m tt l l c 也e o r yo fa l i t i c i p a t e dp o s s i b i l 时s h o m db ed i s p o s e di nt h e c o n c e p to f 血ec r i m ei nc h 血a nw 丑l 孤a l y z ct l l ed i 艋獭l tt h c o r i e so f 也ej u d g 堍 c r i t 甜o no f m et h e o r yo f a n 廿c i p a t e dp o s s i b i l i t yi nt h et h e o f yo f c o m i n e m a ll a ws y s t e m ， a n di t sc o m r o v e r s yi nt l l et 1 1 e o r yo fo l l rc r i m i n a ll a w t h i st 1 1 e s i sv “l lp o i n to u tt 1 1 a tw e s h o l l l dt a k em ej u d g i n gc r i t 甜o no fap e r s o na n dh o wt oj u d g ei t a n di tw mb e e x p a i l d e d 丹o m t l l r e e p o i n t so fd c b a 血go nt h ea p p i i e ds c o p eo ft h et l l e o r yo f a i i d c i p a t e dp o s s i b i l i 舡nt l l i i l k s 恤tt h e 血e o r yo fa 蚯c i p a t c dp o s s i b i l 畸啪b e 岫e d t 0 t l l ei n t e 埘o n 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成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人( 学位论文储) 始唧确啦 矿6 年6 只q 关于学位论文著作权使用授权书 。| 本人经河南大学审核批准授予硕士学位均博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留，使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构，数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文本和电子文 本) 以供公众检索、查阅本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，寸以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质丈拳和电子丈本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名哥狎 注意：请在相应的“口”内划“”。 确蠲 _ f 年6 胃f 日 期待可能性理论研究 引言 期待可能性理论，来源于1 8 9 7 年3 月2 3 日德国帝国法院第四刑事部对所谓 “癖马案”( l e i n e 胁g e r 案，或称“惊马案”、“马车绕缰案”) 的判决。被告人是 位马车夫，从1 8 9 5 年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾 驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，经常用尾巴绕住缰绳并用力压低，妨害 被告人驾驭，被告人与雇主对该马的缺点都清楚，被告人曾提出更换此马，但雇 主不同意。1 8 9 6 年7 月1 9 日，该马在某街头突然用尾巴绕住缰绳并用力往下压， 被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，导致一行人受伤。检察 官根据上述事实以过失伤害罪对被告人提起公诉，但原审法院宣告被告无罪。检 察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起抗诉，但帝国法院审理后驳回 了抗诉。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤 人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种 情况下，很难期待被告人以失业为代价，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。因 此，被告人不负过失责任。简言之，由于不能期待被告人实施其他行为，所以， 其行为不构成过失责任。此后，德国刑法学者f r a l l k 、g o l d s c h 商d t 、f r c u d e m h a l 、 e s c h n l i d t 等人以此为契机，使期待可能性理论得以确立和发展。该理论体现了 适中宽和的刑法精神，它从法律的角度承认了人性中普遍存在的脆弱一面，认为 倘若法律不对人性的脆弱表现出相当的尊重，便会背离人类所应有的怜悯之心。 从而，有力的诠释了“法律不强人所难”这旬刑法格言。 长期以来，我国对于期待可能性理论缺乏应有的重视，甚至是持排斥和否定 的态度。目前这种现象虽然有所改变，但相对于大陆法系德国、日本等国而言， 我国对这一理论的重视与研究不仅要晚得多，并且似乎还更多地停留在泛泛而谈 的介绍层面。不过，实践运行中的障碍和理论解释上的困惑使得对于期待可能性 研究的重要意义再次凸现出来。进一步深入研究期待可能性理论，并且将之批判 地引入到我国既有刑法理论研究的框架中来，使其有助于缓解我国司法实践中面 临的情( 理) 与法冲突时无所适从的尴尬局面，是一件十分有益的工作。本文从期 待可能性理论的理论根基、期待可能性的概念分析、期待可能性理论与罪刑法定 原则、期待可能性理论在犯罪论体系中的地位、期待可能性的判断标准、期待可 能性的适用范围、期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义等几个方面加以论述。 在行文中，笔者主要采用了比较的研究方法。 一、期待可能性理论的理论根基 期待可能性理论虽滥觞于德国，风靡于日本，但时至今日，其影响早已超越 国界。据考察，在法国刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、俄罗斯刑法典 等众多国家的刑法立法中，都有相关条款体现了期待可能性思想。期待可能性 理论魅力如此之大，受到如此众多国家的刑法学界和实务界的青睐，其魅力何 在? 缘由何在呢? 笔者就此问题从以下几个方面进行剖析。 ( 一) 期待可能性理论的哲学根基：相对意志自由 恩格斯指出：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等 问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。” 尽管格尔德施米特认为刑事责任与 自由意志无关， 然而，“盖其所谓期待可能性之观念，只能说明责任之形体，若 对期待可能性所以可能，加以分析，则意思自由之问题，依然存在。舍此不论， 则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也。”固期待可能性理论实际上是对人的 意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。 相对意志自由论认为，人的意志一方面是被素质、环境等因素决定的，但另 一方面它又不是完全被动和毫无生气的，它具有自己的能动性和创造性。人的意 志不仅是被决定的，同时也是决定的，是不断更新的自由。换言之，人能够获得 。游伟、肖晚祥：期待可能性理论研究，载陈兴良主编：刑事法评论( 第8 卷) ，中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版，第1 1 7 1 1 8 页 o 马克思思格斯选集( 第3 卷) ，第1 5 2 一1 5 3 页。 。甘雨沛、何鹏著：外国刑法学( 上) ，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第3 4 7 页。 o 【台 高仰止著：刑法总则的理论与适用，五南图书出版公司1 9 8 6 年版，第2 3 8 页。 o 姜伟：期待可能性理论评说，载法律科学1 9 9 4 年第1 期。 2 客观规律性的认识，并自觉地运用这种认识在客观条件许可的范围内主动地选择 自己的行为，并以此达到自己的目的。 人为什么要对自己的( 犯罪) 行为负责? 具体到责任领域，道义责任论贯彻 非决定论的立场，植根于道义伦理的深层土壤，从意志自由的角度对责任的归责 基础予以解说，而社会责任论则坚持决定论的观点，从防卫社会的角度对责任的 归责基础予以剖析。显然，无论从非决定论出发，还是从决定论着眼，都不需要 考虑行为人在实施犯罪行为时有没有可能选择合法行为的问题，因为它们都认为 这时行为人选择合法行为都是必然可能的或是必然不可能的。 规范责任论站在道义责任论的立场之上对道义责任论予以有限修正，以此为 基础对道义责任论和社会责任论进行调和，其核心要素期待可能性的思想，自然 便采取了相对意志自由的理论。即在人们具有相对意志自由的前提下，才可能对 之做出禁止或者命令规范，才可能评价其行为是否遵守了规范，才可能追究行为 人的责任；反之如果人们在行为的当时只能实旌某种行为，那就不是他自由选择 的结果，就不能追究行为人的责任。所以，从相对的意志自由论自然地引导出 期待可能性理论，使相对的意志自由论成为期待可能性理论的哲学根基。 ( 二) 期待可能性理论的伦理基础：人性关怀 期待可能性理论被提出的初期，受到了一些诸如偏重犯罪人个人的立场而轻 视国家整体立场的人的批评，特别是在全体主义的纳粹时代这种论调尤为激烈。 然而，在二战后，其风靡于日本，横扫大陆法系，时至今日，仍然保持着旺盛的 生命力。由此可知，该理论具有普遍的合理性，这种合理性的来源之一在于其理 论框架是以人性关怀为底蕴、为支点。 生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自 己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。换言之，人 性中存在着以生命为最高价值判断的金字塔式的价值观念等级，因此反映人性的 。张明楷著：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 2 0 页。 。 美 爱因兰德著：新个体主义伦理观，卜海三联书店1 9 9 3 年版，第3 9 页。 3 理性判断的原则要求也应反映这一等级体系，法律不能盲目的希望或过分地期待 人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值。行为人在别无选择的境地下，基于人性 中都有自私和脆弱的一面，舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值， 乃至生命去遵守法律，是根本不可能的，也是不现实的。因此，在此境况下，理 应获得刑法的恕宥。如果刑法逆人的本性而为，对人类趋利避害的本能视而不见， 那么违法将被视为合情合理，违法将会得到人们的广泛同情和理解。法律将会陷 入如此境地：当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的 有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。法律的尊严与权威将荡然无存。因此， 一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者 被立即冲跨或淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。 人道主义是刑法的基本原则，刑法的人道性要求刑法的制定与适用应当与人 的本性相符。即“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”。“法合人情则兴，法逆 人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受，法顺人情，冲淡了法 的冷酷外貌，更易于推行。” 刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏 服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在 伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。 期 待可能性理论应运而生，缓和了刑法冷酷的外貌，让人性荡漾其中，法与伦理相 结合，这样，刑法才能被公民普遍地接受及遵守。换言之，期待可能性正是想对 在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。 它构成刑法人道主义追求的最好表征。因此，这一理论受到了富有怜悯之心的 刑法学者的极大欢迎。 。 美 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，华夏出版社1 9 8 9 年敝，第3 4 0 页。 。 意 贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 0 页。 o 盐铁论刑德篇 o 张晋藩著：中国法律的传统与近代转型，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 3 页。 o 英 哈特著：法律的概念，张文显等译，中国大百科垒书出版社1 9 9 6 年版，第l 了4 一1 7 5 页。 o 日 大坶仁著：刑法论集( 1 ) ，有斐阁昭和5 3 年日文版，第2 4 0 页。 4 ( 三) 期待可能性理论的法学根据：谦抑性、罪刑均衡、刑事责 任目的 1 、期待可能性理论蕴涵了刑法的谦抑性 刑法的谦抑性，是以“法律不理会琐细之事”的法谚为底蕴的。谦抑，是指 缩减或者压缩。即立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其 他刑罚替代措施) ，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。德国著名 学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”这 告诫人们，在法治、民主、文明的国家，刑罚权的行使应该是有限度的。大陆法 系刑法理论中阐释责任根据的规范责任论认为，行为人要对自己的行为承担责任 除了必须具备责任能力、故意或过失以外，还必须具有期待可能性。从而对责任 进行了严格的限制，如果行为当时无期待可能性，则对行为人的行为不应加以责 任非难。由此可知，期待可能性对责任进行了严格的限制，更加发挥了责任主义 的限制机能，有效地防止了罪刑的扩大化，防止了国家刑罚权的滥用和恶性扩张。 期待可能性理论之所以体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追 究行为人的刑事责任，会出现以下结果：( 1 ) 无效果。无期待可能性情况之下行 为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防 与抗制效果。( 2 ) 太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷 入入罪，其消极作用太大。可见，在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免的， 故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。基于此，在无期待可能性的状况 下，刑法应当加以抑制、收缩，对此类行为不以犯罪论处。以上所述正是期待可 能性理论体现刑法谦抑性的机制之所在。 2 、期待可能性理论维护了罪刑均衡原则 罪刑均衡作为刑法基本原则的确立，来自于贝卡利亚的罪刑阶梯的天才设 计。贝卡利亚认为，刑罚的目的在于制止犯罪，只有罪刑均衡才能实现这一目的。 o 陈兴照著：j f | i i 去的价值构造中国人民大学出版社1 9 9 8 年敝，第3 5 3 页。 。李立众、刘代华：期待可能性理论研究，载中外法学1 9 9 9 年第1 期。 5 因为，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的 手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。易言之，刑罚以犯罪为前 提，刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比。 刑事实证学派主张行为人决定论，认为犯罪是由各种生理、心理和社会的因 素造成的，之所以处罚犯罪人，是出于社会防卫的需要，而行为仅是犯罪人状态 的表征，应当受到处罚的不是行为本身而是行为人之状态。行为人之状态表现为 人身危险性，这是一种主观危险，刑罚应当同犯罪人的人身危险性相适应。即 刑事实证学派强调行为人的人身危险性，主张刑罚个别化原则。我国刑法学界有 人就罪刑均衡与刑罚个别化的统一作了论述，指出：罪刑相适应原则并非不顾罪 犯人身危险性情况，相反，它不仅要求考虑犯罪行为的客观社会危害性，而且也 要求考虑犯罪人的人格特征的人身的主观危险性的大小。因此，罪刑相适应和刑 罚个别化并不矛盾，不存在罪刑相适应向刑罚个别化发展转变的问题。如前所述， 罪刑相适应已经考虑了每个案件的社会危害、情节、性质和罪犯的主观人身危险 性的大小、行为人的罪过形式、目的、动机等情况，它本身已包含了刑罚个别化， 它是在个别化基础上罪刑相适应。而且，刑罚个别化也不是毫无边际的个别化， 而是要遵从罪刑相适应的一般原则和基本指导，是相对的刑罚个别化，刑罚个别 化也正是为了做到真正的罪刑相适应。笔者赞同上述观点，亦认为罪刑相适应 原则蕴涵了刑罚与犯罪行为客观方面的社会危害性和犯罪人主观方面的人身危 险性。而期待可能性理论认为，期待可能性程度高低与刑事责任成正比：期待可 能性程度高则刑事责任就重，期待可能性程度低则刑事责任就轻，无期待可能性 则无责任。可知，期待可能性理论内在要求刑罚个别化，是以个案公正为价值取