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内容摘要 内容摘要 近年来,随着食品安全事件的频频发生,食品安全问题已经备受公众关注。 以“三鹿事件”为例,有些食品生产经营者为牟取暴利,置消费者的生命健康于 不顾,严重扰乱了食品生产、经营秩序,严重损害了消费者的合法权益。本文以 三鹿案件为线索,通过两岸刑法对其不同的判决进行比较研究,发现台湾地区刑 法对此类事件的规制乏力,以及大陆地区关于食品犯罪的立法和司法解释存在的 一些缺陷,例如,在食品安全法出台以后,刑法对食品安全的保护没有形成 相应的完整体系,不利于法律之间的相互补充及衔接,以及关于“瘦肉精”的司 法解释的适用范围问题等。在此基础上,借鉴台湾刑法的可取之处,着力完善大 陆刑法关于食品安全保护的规定,主要从完善司法解释的角度,认为应当将生产、 添加三聚氰胺等具有相似性质的有毒有害物质纳入到关于“瘦肉精 的司法解释 中,对于一般的生产、销售三聚氰胺的行为以非法经营罪论处,当发生犯罪竞合 时,择一重罪处置。 关键词:食品安全两岸刑法体系比较研究完善 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ,w i t h f r e q u e n ti n c i d e n t so f f o o ds a f e t y ,f o o ds a f e t yi s s u e sh a v e a t t r a c t e dc o n s i d e r a b l ep u b l i ca t t e n t i o n 。t o ”s a n l ui n c i d e n t ,”f o re x a m p l e , s o m e f o o d p r o d u c e r sa n ds e l l e r st or e a ph u g ep r o f i t s ,t h ee x p e n s eo fh o m el i f ea n dh e a l t h o fc o n s u m e r s ,s e r i o u s l yd i s r u p t i n gf o o dp r o d u c t i o n ,o p e r a t i o no r d e r ,s e r i o u sh a r m t ot h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r s 。i nt h i sp a p e r ,s a n l uc a s ea sa c l u et oi t sc r i m i n a ll a wo nb o t hs i d e sr e s u l t si nad i f f e r e n tv e r d i c tc o m p a r a t i v es t u d y f o u n dt h a tt a i w a n sc r i m i n a ll a wr e g u l a t i o no fs u c he v e n t si nf a t i g u e ,a sw e l la s m a i n l a n dc h i n ao nf o o dc l i m e l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fs o m e s h o r t c o m i n g s , s u c ha s ”f o o ds a f e t yl a w ”a f t e rt h ei n t r o d u c t i o no ft h ep e n a lc o d e f o r t h ep r o t e c t i o no ff o o ds a f e t yd i dn o tf o r m c o r r e s p o n d i n g t ot h ec o m p l e t es y s t e mi s n o tc o n d u c i v et oc o m p l e m e n te a c ho t h e rb e t w e e nt h el a wa n dc o n v e r g e n c e ,a sw e l l a so n ”c l e n b u t e r o l ”t h ea p p l i c a t i o no fj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o na n ds oo i l ,t h el a s t a t t e m p tt ol e a r nf r o mt a i w a n sc r i m i n a lc o d ea n dt h ed e s i r a b i l i t yo fa n ds t r i v et o i m p r o v et h ep r o t e c t i o no fc o n t i n e n t a lc r i m i n a ll a wp r o v i s i o n so nf o o ds a f e t y ,m a i n l y f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o np e r f e c ts o l u t i o nt ot h ec u r r e n tr e l a t e d i s s u e s 。 k e y w o r d :f o o ds a f e t y ,c r o s s - s t r a i tc r i m i n a lj u s t i c es y s t e m ,c o m p a r i s o n , c o n s u m m a t e 前言 上j 一 刖吾 食品安全是关乎民生的大事。然而,近年来随着食品安全事件的频频发生, 食品安全成为公众最为关注的话题。据调查,在访问的1 4 类问题中,被访者最 关心的是食品安全问题,比较关注和非常关注的人占8 2 。有些食品生产经营者 为牟取暴利,置消费者的生命健康于不顾,将大量不符合食品卫生标准以及有毒、 有害食品倾销市场,致使消费者食物中毒甚至伤残、死亡的恶性案件屡屡发生, 严重扰乱了食品生产、经营秩序,严重损害了消费者的合法权益。以“三鹿事件 为例,它不仅严重破坏了市场经济秩序,侵犯了国家食品卫生管理制度,更令社 会不能接受的是,企业为牟取利润,以牺牲婴幼儿的身体健康与生命为代价。因 此,对危害食品安全的违法犯罪活动必须予以严厉打击。为了回应社会公众保护 食品安全的要求,国家在2 0 0 9 年2 月2 8 日第十一届全国人民代表大会常务委员 会第七次会议通过了中华人民共和国食品安全法,因此,如何加强并完善对 食品安全的法律保护特别是刑法保护已经成为衡量人民生活质量、社会管理水平 和国家法制建设的一个重要方面。我们在看到世界性的食品安全存在问题的同 时,应当明白我国食品安全法律体系所存在的诸多弊端,基于当前热点话题,本 文以“海峡两岸食品安全的刑法保护比较研究 为主题,结合海峡两岸刑法的具 体规定,就食品安全的刑法保护问题展开具体探讨。在理论分析和比较法经验的 基础上提出完善食品安全刑法保护制度的对策。 第一章人陆食品安伞刑法保护的现状 第一章大陆食品安全刑法保护的现状 食品安全是指食品无毒、无害、符合应当具有的营养要求,对人体健康不 造成任何急性、慢性和潜在性的危害。食品安全是对食品按其原定用途进行制作、 食用时不会使消费者受害的一种担保。国 近年来,随着食品安全事件的频频发生,食品安全问题已经备受公众关注。 据调查,在访问的1 4 类问题中,被访者最关心的是食品安全问题,比较关注和 非常关注的人占8 2 。有些食品生产经营者为牟取暴利,置消费者的生命健康于 不顾,将大量不符合食品卫生标准以及有毒、有害食品倾销市场,致使消费者食 物中毒甚至伤残、死亡的恶性案件屡屡发生,严重扰乱了食品生产、经营秩序, 严重损害了消费者的合法权益。根据国家食品药品监督管理局2 0 0 7 年上半年发 布的( 2 0 0 6 年3 1 个城市食品放心工程满意度调查报告显示,大多数消费者对 食品市场安全状况感到不放心。有关数据显示,我国每年食物中毒报告病例数约 为2 万至4 万人,事实上,专家估计的这个数字还不到实际发生人数的1 0 ,也 就是说,我国每年食物中毒人数至少在2 0 万至4 0 万人左右。而“三鹿事件 堪称是近年来“食品中毒事件的代表,它不仅严重破坏了市场经济秩序,侵犯 了国家食品卫生管理制度,更令社会不能接受的是,企业为牟取利润,以牺牲婴 幼儿的身体健康与生命为代价。 一、“三鹿 案件概览 2 0 0 8 年9 月,我国甘肃省有五十多名婴儿同时患有肾结石疾病,部分患儿 已发展为肾功能不全,同时造成一人死亡。之后,陕西、宁夏、湖南、湖北、山 东、安徽、江西、江苏等地都有类似病例发生,这些婴儿患者都有一个共同点, 食用三鹿奶粉。基此,我国卫生部门通过对三鹿奶粉进行相关的检测,认定三鹿 奶粉含有对人体有害的有毒原料一三聚氰胺。三聚氰胺是种化工原料,和蛋白 质一样还有“氮 元素,将三聚氰胺掺杂在牛奶中可以有效的提高氮含量,降低 成本。但是,人体如果长期摄取三聚氰胺,该物可以结晶,残留在肾中造成结石, 对肾脏将会造成无法回复的伤害,有可能引发尿毒症,甚至诱使膀胱癌的发生。 三鹿集团生产的三聚氰胺的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后,给消费者,特别是 婴幼儿的身体健康,生命安全带来了极大危害,经过系统的调查取证,2 0 0 9 年1 月2 2 日,河北省石家庄市中级人民法院和相关基层人民法院作出一审宣判:依 。彭玉伟:论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善,载内蒙古社会科学( 汉文版) :2 0 0 9 年7 月第 3 0 卷第4 期。 参见杜海岚:安全事件层出不穷食品安全迫在眉睫,载2 0 0 1 年8 月1 6 日法制日报 2 第一章犬陆食品安全刑法保护的现状 据刑法第1 4 0 条“生产、销售伪劣产品罪,判处三鹿集团原董事长、总经理田 文华无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币2 4 6 8 7 4 1 l 万元;依据刑法 第1 1 5 条“以危险方法危害公共安全罪 判处含有三聚氰胺混合物蛋白粉的生产 销售商张玉军死刑;依据刑法第1 4 4 条“生产、销售有毒、有害食品罪 判处将 含有三聚氰胺的蛋白粉添加到牛奶中的原奶销售商耿金平死刑;此外,高俊杰因 生产、销售含有三聚氰胺的蛋白粉,以危险方法危害公共安全罪被判处死缓;张 彦章、薛建忠以同样罪名被判处无期徒刑;对耿金珠、董少英、董英霞、宇文对、 赵胜茂、卞更顺等其他1 5 名犯罪嫌疑人分别判处2 年至1 5 年不等的徒刑。 二、判决之反思 由于影响重大,三鹿案件受到了社会各界的广泛关注。但是,社会大众只关 心涉案人员最后被科以的罪名与刑罚,而理论界也未对案件的定性问题展开广泛 的讨论。我们认为,法院关于三鹿案件的定罪量刑在目前的立法与司法框架内存 在一定问题,如何在立法框架内正确解释和适用法律值得探讨。本文认为,应当 将生产、添加三聚氰胺等具有相似性质的有毒有害物质纳入到关于“瘦肉精 的 司法解释中,对于一般的生产、销售三聚氰胺的行为以非法经营罪论处,当发生 犯罪竞合时,择一重罪处置。以本案为例,张玉军、高俊杰的行为不构成以危险 方法危害公共安全罪,应当以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。田文华的 行为应当构成生产有毒有害食品罪。在量刑方面,应当与世界刑罚轻缓化的现代 化潮流相适应,对经济犯罪慎用少用死刑。 ( 一) 定罪是否准确 毫无疑问,在三鹿案件的判决中,对奶站收购奶源的犯罪嫌疑人按照生产、 销售有毒食品罪定罪是准确的,但对张玉军、高俊杰的行为以危险方法危害公共 安全罪定罪,对田文华的行为按照生产、销售伪劣产品罪定罪量刑值得商榷。 首先,从表面上看,生产、销售“蛋白粉”的行为符合以危险方法危害公共 安全罪的构成要件:一方面,生产、销售有害食品危害了不特定多数人的生命健 康权利,公共食品安全与公共安全有紧密的联系;另一方面,刑法对以危险 方法危害公共安全罪的立法采用了所谓“兜底 的方式,以“其他 一词来涵盖 所有与放火、爆炸、决水、投放危险物质在形式上相似、在程度上相当的行为, 而生产、销售“蛋白粉的行为也可能属于“其他危害公共安全的方法。但是, 我们认为,这种行为应当与向原奶中添加“蛋白粉 的行为构成共犯,从性质上 说属于给生产、销售有害食品者提供帮助的行为,而不属于以危险方法危害公共 安全,理由如下: 3 第一章大陆食品安全刑法保护的现状 ( 1 ) 该行为不符合危险犯的行为特征。危险犯的实行行为一般都具有直接 进攻性的特点。例如,放火、爆炸、决水、投放危险物质、破坏交通工具等法律 明确禁止的行为。本案的生产、销售“蛋白粉 行为在本质上是非法生产、销售 的牟利行为,虽然一旦销售出去,行为人就达到了牟利的目的,但就危害性来说, 它必须借助于购买者的添加行为才能奏效,因而它对社会的危害具有一定的间接 性、被动性。 ( 2 ) 不符合以危险方法危害公共安全罪的主观故意。以危险方法危害公共 安全罪的成立要求行为人对危险状态的出现存在希望或者放任的意志态度。而本 案的被告人对于含有三聚氰胺的“蛋白粉 的危害性并不是都认识得非常清楚, 他们主观上只是想牟取非法利益,虽然他们大都知道它对人体可能有危害,但并 不清楚到底有多大的危害、到底要多大量才能对人产生实质损害,一些被告人甚 至根本没有认识到它的危害性,其自家的小孩也在饮用添加了“蛋白粉的原牛 奶。他们一般都是抱着侥幸的心理,绝大多数犯罪人并不希望、也不放任伤亡结 果的发生。 ( 3 ) 从危险犯既遂标准的角度来看,不宜定为以危险方法危害公共安全罪。 以危险方法危害公共安全罪是典型的“危险犯,“危险犯”是以实施某种行为而 出现特定危险状态作为构成要件或者处罚依据的一种犯罪形态;而且,危险犯的 “危险 是种行为的危险,而非结果的危险,一般而言,它并不依赖和取决于 行为之外的其他因素。如放火罪只要行为人实施了放火行为并且危害公共安全的 危险状态已经出现了,犯罪就达到既遂,而无须等到危害公共安全的实际结果出 现。在本案中,生产、销售“蛋白粉 的行为本身并不能单独导致危害他人生命 健康这种危险状态的出现,这种行为必须与不法奶站、奶厅或者奶农向原奶中添 加所谓“蛋白粉”的行为相配合才能发生特定的危险。因此,如果一方面将“蛋 白粉 的生产、销售行为与添加行为割裂开来,将前者定性为以危险方法危害公 共安全罪,将后者定性为生产、销售有毒食品罪;另一方面,在认定前者既遂的 时候又将二者联系在一起,即前者犯罪的既遂必须借助于后者犯罪行为的完成 ( 否则危险状态的出现无法认定) ,这显然是不妥当的。 其次,生产、销售伪劣产品罪规制的范围广泛,只要是符合刑法第三章第二 节之下的各个罪名的构成要件,我们都可以将它纳入到生产销售伪劣产品罪中调 整。这绝不是一句“存在法条竞合 可以敷衍的。若然如此,贝卡里亚所追求的 阶梯形的刑罚体系,或许也只是痴言。司法运行或有可能要求适度的和稀泥, 但是,却绝不应至此。在尚能细分当事人的行为类型,且法律有明文规定的情况 下,我们定需执着一番。我们认为,田文华等人的行为,具有构成生产、销售有 【意】贝卡利亚著:论犯罪与刑罚,黄风译,中国法制出版社2 0 0 5 年版,第6 5 6 6 页 4 第一章人陆食品安全刑法保护的现状 毒有害食品罪的性质。生产、销售有毒有害食品罪,是指在生产销售的食品中掺 入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的行为。 生产、销售有毒有害食品罪应当为故意,包括直接故意和间接故意。在该罪 的构成要件中,有两种类型化的行为,即“掺入 有毒有害非食品原料的生产行 为和明知为有毒有害食品而予以销售的行为。“掺入 行为,以及“明知 情况 下的销售行为,所表述的也并非一个纯粹意义上的客观行为,其同时也包含了对 当事人的主观内心初步的评价。行为,是有意性与有体性的统一与结合,是从决 心经由意志表现直到发生结果为止的所有现象。基于牟利的动机,行为人对所 掺入的有毒有害的非食品原料应当有所认识,否则,过失以危险方法危害公共安 全罪等罪名,完全可以对行为人的行为予以评价。那么,对本案被告田文华等人 内心的探求,则成了本案的关键。正如本案主诉检察官所言的,“考虑到8 月1 日化验检测结果出来以后,田文华等人才得知问题奶粉中含有三聚氰胺”,检方 才排除了以生产销售有毒有害食品罪起诉的方案。但其实,又为何要以检验报告 确定了奶粉中含有三聚氰胺作为当事人主观恶性的标准? 在此之前,田文华等人 已经被告知全国已经有许多婴幼儿因食用三鹿婴幼儿奶粉出现泌尿系统结石等 严重疾患的病例,而此时,田文华等人不可能不怀疑是其奶粉质量问题。只是, 问题是否由奶粉中含有高浓度三聚氰胺而引起,尚不确定。但是,倘若在获知质 检报告之前,田文华等人已经十分肯定( 或较为肯定) 其生产销售的奶粉就是上 述病例的“肇事者 ,并且仍然放任毒奶粉的生产销售,未立即采取切实有效的 措施,那我们就完全可以认定是具备了生产、销售有毒有害食品罪的故意。 田文华等人的行为也完全符合生产、销售有毒有害食品罪的客观方面。关于 三聚氰胺是否属于有毒有害的非食品原料的问题,我们可以从中央五部委联合发 布的关于乳制品及含乳食品中三聚氰胺临时管理限量值规定中得到答案,该 规定明确了婴幼儿配方乳粉中三聚氰胺的限量值为l m g k g ,同时确认了三聚氰 胺为非食品原料,高含量的三聚氰胺将给人身造成严重伤害。有毒有害原料中的 有毒原料或许所能包含的范围极其有限,但是,“有害物质 ,在足以造成严重食 物中毒或者其他严重食源性疾病的情况下,就应当与“有毒相当。结合本案的 具体情况,高含量的三聚氰胺,必定是有毒有害物质。公诉机关对“毒老大 张 玉军、张彦章等人,也是以生产、销售有毒有害食品罪这一罪名进行起诉。并且, 正如上文所言,即便是未确定本案犯罪结果是由三聚氰胺所致,但若能确定三鹿 集团生产销售的奶粉含有致人体损害的有毒有害物质,我们就完全可以于客观方 张明楷:刑法学( 第三版) ,法律出版社2 0 0 7 年版,第5 5 6 页。 圆 h i 泷川幸辰著:犯罪论序说,王泰译,法律出版社2 0 0 5 年版,第1 2 页 5 第一章大陆食品安全刑法保护的现状 面认定田文华等人的行为构成生产销售有毒有害食品罪。 ( 二) 量刑是否适当 本案争议的另一个焦点在于对三鹿企业的董事长田文华是否适用死刑。法院 最终对三鹿企业的负责人田文华依据刑法第1 4 0 条规定的生产、销售伪劣商品罪 追究刑事责任,对收购奶源的有关人员依据生产、销售有毒食品罪追求刑事责任。 通过对这两个条文的比较,可以发现第1 4 0 条生产、销售伪劣商品罪的最高刑为 无期徒刑,而第1 4 4 条生产、销售有毒食品罪最高刑为死刑。为什么对三鹿集团 的有关负责人员在明知生产、销售售的产品中含有大量的三聚氰胺且对其危害后 果明知的情况下,仍然向社会大众隐瞒真实情况进行生产、销售行为认定为生产、 销售伪劣商品罪,而对收购奶源的有关人员按照生产、销售有毒食品罪? 为什么 同样性质的行为确定不同的罪名? 是不是存在刻意对三鹿集团的责任人员回避 适用死刑条款的意图? 相信了解案件情况的人都会有类似的疑问。 显然,针对 不同的行为人确定不同罪名有违刑法面前人人平等原则之嫌。死刑条款的大量存 在是我国刑法中客观存在的现实。在法治化背景下,限制乃至减少死刑的大量适 用已经成为我国社会各界的共识。从2 0 0 6 年开始的死刑复核权回归最高人民法 院的情况看,大量限制乃至最终减少死刑适用已经是大势所趋。 对死刑使用的限制或者减少,首先,要不断加强对公民的普法教育,使人们 认识到承担法律责任的多样性。在法治社会中,对任何具体案件的处理都会诉诸 于理性的方式予以解决。刑事惩罚方式只是解决案件的方法之一,民事方式、行 政方式等都是解决案件的有效手段。对于三鹿案件,不可能期待通过刑事制裁将 问题彻底解决,相反刑事制裁只是解决问题的辅助性手段。也就是说,处理三鹿 案件,最关键的是要通过民事方式予以解决。对受到三鹿问题奶粉伤害的家庭, 如果能通过经济补偿的方式弥补造成的损害,应该是最佳的解决途径。在和谐社 会的背景下,应该在社会福利等方面对患病家庭予以倾斜。因为,国家在此过程 中也没有尽到监管的责任,不可能完全将这个责任推卸给田文华个人。 其次,从社会发展和保护人权的角度考虑,尤其要对违反社会主义市场经济 秩序的犯罪案件慎重适用死刑。在当前形势下,涉及面广、影响大的案件不断出 现,人们群众要求严惩类似案件的呼声高涨。特别是近一个时期以来的食品安全 问题比较突出,人民群众的意见非常强烈。三鹿事件出现之后,检验结果显示国 内许多知名厂家都参与了掺入三聚氰胺的活动。在这样的背景下,对整个奶业的 “群体愤怒 有可能通过具体案件被无限放大,三鹿集团有可能成为整个行业的 替罪羊。此时,司法人员一定要保持清晰的头脑,敢于担当责任,要通过正确适 。参见杨建军: 对三鹿案件的刑法思考,载中国榆察官2 0 0 9 年第2 期。 。参见杨建军:对三鹿案件的刑法思考,载中国检察官2 0 0 9 年第2 期。 6 第一章人陆食品安伞刑法保护的现状 用刑法、准确定罪量刑来树立司法机关的权威,引导民意纳入理性的轨道。 ( 三) 本案中若以“瘦肉精刀代替三聚氰胺之判决 1 最高院、最高检关于“瘦肉精”之司法解释 “瘦肉精”在医学上称盐酸克伦特罗( 以下均称为“瘦肉精 ) ,系口2 肾上 腺素受体激动药,是用于治疗支气管哮喘、慢性支气管炎和肺气肿等疾病的人用 药品,故属非食品原料。“瘦肉精具有相当的毒性,特别是可以“终身 残留 于肝肺等内脏器官中。将“瘦肉精”作为饲料添加剂饲养生猪后,会在生猪组织 中形成残留,人食用其肉制品后则可能导致中毒,甚至死亡。1 9 9 7 年,农业部 发布的关于严禁非法使用兽药的通知中规定,禁止将肾上腺素受体激动剂作 为动物促生长剂使用。2 0 0 2 年8 月,最高人民法院、最高人民检察院就涉“瘦 肉精 案件的审理作出了关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮 用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释( 以下简称“司法 解释 ) 。该“司法解释”第1 条、第2 条对非法生产、销售“瘦肉精 ,或在生 产、销售的饲料中添加“瘦肉精 或销售明知是添加“瘦肉精”的饲料,情节严 重的,规定以非法经营罪追究刑事责任;第3 条、第4 条对使用“瘦肉精 养殖 供人食用的动物,或销售明知含“瘦肉精”的供人食用的动物,或为明知含“瘦 肉精 动物提供屠宰等加工服务或销售其制品的,规定以生产、销售有毒、有害 食品罪追究刑事责任。但是在涉及“瘦肉精”案件的司法实践中,相关问题需要 我们进一步探讨: ( 1 ) 入罪问题。“司法解释 第1 条,第2 条规定的行为,只有达到情节严 重的程度,才能依据刑法第2 5 5 条非法经营罪追究其刑事责任,但是“司法解释 并未对情节严重的具体情形作进一步的阐释,这就给司法人员在实践操作中带来 了难度。我们认为,实施“司法解释第1 条、第2 条规定的行为,构成非法经 营罪的数额追诉标准,在符合2 0 0 1 年4 月最高人民检察院公安部关于经济犯 罪案件追诉标准的相关规定的基础上,各地区可以根据当地的经济发展水平进 行微调。实施“司法解释 第3 条、第4 条规定的行为,由于生产、销售有毒、 有害食品罪属于行为犯,该行为直接危及不特定多数人的生命健康,故在认定犯 罪时没有数额、数量等情节方面的限制,一经实施即构成犯罪;但根据刑法总则 有关犯罪的规定,对于情节显著轻微的生产、销售有毒、有害食品行为,可不按 犯罪处理,建议有关部门依照食品安全法等法律相关规定予以相应的行政处 罚。 ( 2 ) 犯罪竞合问题。司法解释第5 条规定,实施本解释规定的行为,同时 参见朱妙:涉瘦肉精案件定罪量刑探析,载法治论丛2 0 0 4 年第4 期 7 第一章人陆食品安全刑法保护的现状 触犯刑法规定的两种以上犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。在实践中, 有以下两种情形值得我们关注:如果养殖者使用“瘦肉精喂养或出售含有“瘦 肉精”的生猪,销售金额达到2 0 万元以上,但尚未出现严重后果。根据司法解 释第3 条规定可以以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任,但同时该行为 又构成了刑法第1 4 0 条生产、销售伪劣产品罪,结合上述情形,此时以生产、销 售伪劣产品罪定罪量刑处罚更重。故根据司法解释第5 条规定,应当以生产、销 售伪劣产品罪定罪处罚。生产、销售“瘦肉精”药品的行为人明知生猪饲养者 用其喂养生猪,还将其销售给生猪饲养者,销售金额不大,但造成食用者严重残 疾。此时根据共犯原理,生产、销售“瘦肉精 药品的行为人可以构成生产、销 售有毒食品罪,同时也构成了“司法解释 第1 条规定的非法经营罪,故根据择 一重罪处罚的原则,应当对生产、销售“瘦肉精”药品的行为以生产、销售有毒 有害食品罪的共犯处罚。 2 改编案件之判决 在两高关于“瘦肉精 的相关司法解释的基础上,我们可以将三鹿案件做一 个简单的改编,以此来重新审视三鹿案件的判决。具体将原有案件中含有“三聚 氰胺 的奶粉替换为含有“瘦肉精 的猪肉制品,并且同样给人民的身体健康造 成了严重的危害。改变后的案情大致如下: ( 1 ) 张玉军为“瘦肉精的制造与贩卖者 如果在案件中,张玉军生产的不是三聚氰胺,而是瘦肉精,那么对其生产行 为应当如何定性? 根据“司法解释第一条规定,未取得药品生产、经营许可证 件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用 的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。另第五 条规定,实施本解释规定的行为,同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的,依照处 罚较重的规定追究刑事责任。我们从司法解释中不难看出,生产、销售瘦肉精的 行为除了构成其他处罚较重的犯罪之外,一般以非法经营罪定罪处罚。换句话说, 在实践中,生产、销售瘦肉精的行为还可能构成其他处罚较重的犯罪。就改编后 的案件来看,张玉军生产、销售瘦肉精的行为已经造成了多人死伤的结果,同时 构成了非法经营罪与生产、销售有毒有害食品罪的共犯,根据司法解释第五条, 应当以处罚较重的生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。再换个角度,假设 三鹿事件和改变后的“瘦肉精”事件最终都没有造成不特定多数人的伤亡及重大 公私财产的损失或现实危险,此时我们又如何评价这种生产、销售行为? 根据司 法解释第一条,生产、销售瘦肉精的行为,即使没有造成不特定多数人的伤亡及 重大公私财产的损失或现实危险,只要严重扰乱市场经济秩序的,以非法经营罪 。参见朱妙:涉瘦肉精案件定罪量刑探析,载法治论丛: 2 0 0 4 年第4 期 8 第章人陆食品安全刑法保护的现状 定罪处罚。而根据罪刑法定的原则,生产、销售三聚氰胺的行为没有造成不特定 多数人的伤亡及重大公私财产的损失或现实危险的,只能对其行政处罚。比较而 言,司法解释对前者的规定更容易预防、打击“瘦肉精 危害食品安全的犯罪, 在现实中,生产行为与造成社会危害结果仅一步之遥,如果不在源头对这类犯罪 行为围追堵截,那么人民的食品安全将得不到有效的保障,在惩罚犯罪的同时, 也将付出巨大的代价。 ( 2 ) 高俊杰为含有“瘦肉精猪饲料的制造与贩卖者 在案件中,高俊杰若为含有“瘦肉精 猪饲料的制造与贩卖者,对其行为应 当如何定性? 司法解释第2 条规定,在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲 料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第( 四) 项的规定,以非法经营罪追 究刑事责任。在改编的案件中,在生产、销售猪饲料的过程中添加瘦肉精,造成 多人伤亡及重大财产损失,同时构成非法经营罪和生产、销售有毒有害食品罪, 结合司法解释第五条规定,应当以处罚较重的后者定罪量刑。同样,如果在前后 案件中没有造成不特定多数人的伤亡及重大公私财产的损失或现实危险,那么对 其行为所得出的结论应当与生产、销售“瘦肉精”相同。 ( 3 ) 耿金平为使用含有“瘦肉精 猪饲料饲养的猪农 三鹿案件被告耿金平,为谋取非法利益,伙同他人购买三聚氰胺的蛋白粉, 事前已充分了解蛋白粉为“非食品原料之毒物 ,仍将其制造添加到其收购的鲜 奶中,销售到石家庄三鹿集团股份有限公司等处,即属对生产、销售的食品中掺 入有毒、有害的非食品原料的加工制造行为,根据刑法第1 4 4 条生产、销售有毒 有害食品罪对其判处死刑。同样,在改编后的案件中,耿金平明知饲料中含有瘦 肉精等禁止在饲料中使用的药品,还用其喂养生猪,根据司法解释第3 条的规定, 以生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。由于生产、销售有毒有害食品罪的 处罚程度与以危险方法危害公共安全罪相当,根据司法解释第5 条,当出现想象 竞合,可以直接以生产、销售有毒有害食品罪定罪量刑。此外,本罪属于行为犯, 只要行为一经实施,即构成本罪的既遂,所以即使在前后案件中没有出现危害结 果,也不影响罪名的成立,只会涉及量刑的轻重。 ( 4 ) 田文华为猪肉制品加工厂的负责人 在三鹿案件中,法院认为被告人田文华生产、销售含有三聚氰胺的三鹿奶粉, 不符合产品质量法第2 6 条对于质量的要求,且其涉及范围广大,销售金额超过 人民币2 0 0 万元,其以不合格产品冒充合格产品的生产销售行为,已经构成刑法 第1 4 0 条生产、销售伪劣产品罪,故判处田文华无期徒刑,剥夺政治权利终身, 并处罚金人民币2 4 6 8 7 4 1 1 万元。我们认为,对三鹿集团的有关责任人员以生 9 第一章大陆食品安全刑法保护的现状 产、销售伪劣产品罪定罪量刑是不合适的。应该认识到三鹿集团生产、销售的问 题奶粉与在奶源收购阶段收购的原奶本质上都属于商品的范畴。从性质上看,耿 金平等人在收购原奶阶段添加三聚氰胺的行为与三鹿集团的生产、销售行为是相 同的,三鹿集团虽然没有直接实施向原奶中添加化工原料三聚氰胺的行为,但其 在明知原奶有问题的情况下,仍然从事生产、销售行为。从主观方面看,三鹿集 团有关责任人在前后两个不同阶段的生产、销售行为都属于故意的心理态度,只 不过第一阶段属于间接故意的主观心理态度,第二阶段属于直接故意的心理态 度。综合客观和主观两个方面,三鹿集团的生产、销售行为完全符合刑法第1 4 4 条“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有 有毒、有害的非食品原料的食品的 的行为规定。同时,刑法1 4 0 条规定的 生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以 次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上的行为。三鹿集团 的生产、销售行为属于在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格 产品冒充合格产品的行为,且犯罪数额早已超过五万元的数额限制,其行为也完 全符合第1 4 0 条的规定。其次,根据刑法第1 4 9 条规定:“生产、销售本节第1 4 1 条至第1 4 8 条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上 的,依照本节第1 4 0 条的规定定罪处罚。生产、销售本节第1 4 1 条至第1 4 8 条所 列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第1 4 0 条规定之罪的,依照处 罚较重的规定定罪处罚。 故应当对田文华以生产、销售有毒有害食品罪定罪量 刑。 在改编的案件中,田文华作为肉联厂的负责人,在生产、销售肉制品的过程 中使用含有瘦肉精的猪肉原料,造成消费者食用后多人伤亡的后果。依据司法解 释第四条,明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或 者销售其制品的,依照刑法第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害食 品罪追究刑事责任。故应当对田文华以生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑。 3 两判决之比较 ( 1 ) “瘦肉精 与“三聚氰胺 之性质比较 “瘦肉精”在医学上称盐酸克伦特罗( 以下均称为“瘦肉精 ) ,系1 32 肾上 腺素受体激动药,是用于治疗支气管哮喘、慢性支气管炎和肺气肿等疾病的人用 药品,故属非食品原料。“瘦肉精 具有相当的毒性,特别是可以“终身残留 于肝肺等内脏器官中。将“瘦肉精”作为饲料添加剂饲养生猪后,会在生猪组织 中形成残留,人食用其肉制品后则可能导致中毒,甚至死亡。 三聚氰胺( 英文名:m e l a m i n e ) ,是一种三嗪类含氨杂环有机化合物,重要 。朱妙:涉瘦肉精案件定罪量刑探析,载法治论丛2 0 0 4 年第4 期 1 0 第一章人陆食品安全刑法保护的现状 的氮杂环有机化工原料,是一种用途广泛的基本有机化工中间产品,最主要的用 途是作为生产三聚氰胺甲醛树脂( m f ) 的原料。它和蛋白质一样还有“氮”元 素,将三聚氰胺掺杂在牛奶中可以有效的提高氮含量,降低成本。但是,人体如 果长期摄取三聚氰胺,该物可以结晶,残留在肾中造成结石,对肾脏将会造成无 法回复的伤害,有可能引发尿毒症,甚至诱使膀胱癌的发生。 通过对两者的比较,可以发现两者性质相似,都属于非食品原料,掺杂到食 品中都具有一定的毒性,人体摄取含有其的食品,都会发生严重的损伤,甚至死 亡。 ( 2 ) 两者性质相似的生产行为的具体罪名比较 通过对两种性质相似的生产行为的具体罪名比较,我们可以发现:生产、销 售三聚氰胺的行为没有造成不特定多数人的伤亡及重大公私财产的损失或现实 危险的,只能对其行政处罚,而不能对其追究刑事责任,这显然不利于打击预防 食品犯罪,在现实生活中,生产行为与造成社会危害结果仅一步之遥,为了使人 民的食品安全将得不到有效的保障,我们一定要在源头上对这类犯罪行为围追堵 截。所以我们认为应当在“瘦肉精 的司法解释中应当加入与其性质相似的危害 食品安全的生产销售行为,保持打击预防食品犯罪的一致性。 三、大陆刑法关于食品安全保护之规定 在我国1 9 7 9 年刑法中,并没有关于食品犯罪的法律规定,主要是由于当时 我国的经济生活正处于高度集中的计划经济体制之下,一切经济活动都必须以严 格的计划作为根据。这种严格的计划经济体制虽然极大地限制了经济活动的活跃 性,但也有效地遏止了如食品犯罪这类恶性经济犯罪的大量发生。直至1 9 8 3 年 7 月1 日开始实施中华人民共和国食品卫生法( 试行) ,我国法律中才出现食 品犯罪的相关规定。食品卫生法( 试行) 第四十一条规定了:违反本法,造成 严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,致人死亡或者致人残疾因而丧失劳 动能力的,根据不同情节,对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第一百 八十七条、第一百一十四条或者第一百六十四条的规定,追究刑事责任;情节轻 微,依照中华人民共和国刑法规定可以免予刑事处分的,由主管部门酌情给予行 政处分。所以当时我国食品犯罪采取的是比照式依附型附属刑法的立法模式。依 照当时实施的1 9 7 9 年刑法规定,第一百八十七条、第一百一十四条、第一百六 十四条分别对应玩忽职守罪、重大责任事故罪和制造、贩卖假药罪。党的十一届 三中全会以后,我国开始实行对外开放、对内搞活的改革政策,计划经济的坚冰 被击碎,商品经济的各种因素涌现出来,经济和社会发展走上了快车道。但在我 国经济迅速发展的同时,各种破坏市场经济秩序的犯罪也频频出现,食品犯罪活 1 1 第一章犬陆食品安全刑法保护的现状 动日益猖獗。这类犯罪活动不仅严重破坏了市场经济秩序,侵犯国家食品卫生监 管制度,而且严重损害了消费者的生命健康。我国的刑事立法者审时度势,及时 调整立法思路,陆续对刑法进行补充修改,颁布针对破坏市场经济秩序犯罪的单 行法规。1 9 9 3 年7 月2 日第八届全国人大常委会第二次会议通过了关于惩治 生产、销售伪劣商品犯罪的决定。此决定的第三条首次明确规定了生产、 销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两种食品犯罪。 随后,在1 9 9 5 年1 0 月3 0 日通过的中华人民共和国食品卫生法中,第三十 九条第二款规定了,违反本法规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重 食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在生 产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。但食品 卫生法第三十九条第二款并没有直接规定出关于犯罪和刑罚的完整内容,而是 对单行刑法有一定依附关系,并且在附属刑法规范中仅概括地规定对某几种犯罪 行为“依法追究刑事责任。由此可见,在1 9 9 7 年刑法以前,我国食品犯罪采取 的是以单行刑法为主,附属刑法为辅的立法模式。 1 9 9 7 年3 月1 4 日,第八届全国人大第五次会议通过了对1 9 7 9 年刑法的修 订决定。修订后的刑法即现行刑法将包括关于惩治生产、销售伪劣商品犯 罪的决定在内的涉及有关市场经济犯罪的1 2 个补充规定( 除贪污贿赂犯罪之 外) 几乎全部纳入到市场经济犯罪中。其中,刑法第一百四十三条和第一百 四十四条对食品犯罪作出了明确、具体的规定。需要指出的是食品卫生法第 三十九条第二款的规定与刑法第一百四十三条的规定是有冲突的。食品卫 生法第三十九条第二款的规定,违反本法规定,生产经营不符合卫生标准的食 品,造成食物中毒事故或者其他严重食源疾患,对人体健康造成严重危害的,依 法追究刑事责任。刑法第一百四十三条规定,生产、销售不符合卫生标准的 食品,只要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的,即构成犯罪。 在此,造成刑法典与附属刑法不统一的主要原因是食品卫生法修订在前,刑 法修订在后,这段时期内,无论是食品安全问题还是国家对食品安全的关注程 度均有加重之势。为了适应社会的进步、时代的发展,立法者结合当前食品安全 及其相关立法的现状,于2 0 0 9 年2 月2 8 日第十一届全国人民代表大会常务委员 会第七次会议通过了中华人民共和国食品安全法,自2 0 0 9 年6 月1 日起施行, 现行的食品卫生法将同时废止。其中第九十八条对上述食品卫生法与刑 法冲突之处做了修改,规定:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。 据此,9 7 年之后我国食品犯罪采取以刑法典为主,以依附性的附属刑法为辅的 立法模式。 蒋冰冰:食品犯罪立法研究,上海社会科学院2 0 0 9 年硕士学位论文,第1 4 页 1 2 第一章人陆食品安全刑法保护的现状 综上,9 7 刑法中对于食品安全有关的规范,主要有第1 4 0 条生产销售伪劣产 品罪,第1 4 4 条生产销售有毒有害食品罪、第1 4 3 条生产销售不符卫生标准产品 罪,以及第1 1 5 条以危险方法危害公共安全罪。 ( 一) 生产、销售不符合卫生标准食品罪 我国1 9 7 9 年刑法并没有对生产、销售不符合卫生标准的食品这一严重 犯罪行为作出专门的规定,直到1 9 8 2 年通过的中华人民共和国食品卫生法( 试 行) 才对此种行为作出了补充规定:对于违反食品卫生法,造成严重食物中 毒事故或者其他严重性食源性疾患,致人死亡或者伤残因而丧失劳动能力的,对 直接责任人员分别按玩忽职守罪、重大责任事故罪或制造、贩卖假药罪追究刑事 责任。随后,我国在1 9 9 3 年7 月2 日第八届全国人民代表大会第二次会议通过 的关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定中第一次规定了生产、销售不符 合卫生标准的食品罪。该决定第三条第一款规定:“生产、销售不符合卫生 标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重性食源性疾患,对人体健康造 成严重危害的,处七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。之后,1 9 9 7 年刑法吸收 了1 9 9 3 年的决定第二条第一款的内容并作出了一些修改,专门规定了生产、 销售不符合卫生标准的食品罪,主要有两点修改:其一是将本罪由实害犯改变为 危险犯,并对本罪的法定刑进行了补充规定。即增加了“足以造成严重食物中毒 事故或者其他严重食源性疾患 就成立犯罪既遂的规定,同时增加了处“3 年以 上7 年以下有期徒刑”,后果特别严重的,处“7 年以上有期徒刑或者无期徒刑” 等规定。其二是将罚金刑的量刑标准和幅度作了明确的规定,即分别以危害程度 的不同,在判处自由刑时,单处或并处销售金额的5 0 以上2 倍以下罚金。 1 生产、销售不符合卫生标准食品罪的概念及其构成 生产、销售不符合卫生标准食品罪,是指违反国家食品卫生管理法规,生产、 销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾 患的行为。圆 ( 1 ) 客观构成 本罪侵犯的客体是复杂客体,行为人的行为不仅侵犯了国家对食品卫生的管 理制度,而且侵犯的社会上不特定多数人的身体健康和生命安全。本罪的行为对 象是不符合食品安全法规定的卫生标准的食品 ,但对销售有毒有害食品罪的不 饶萍:食品安全的刑法保护,山东大学2 0 0 8 年硕士学位论文,第1 2 页。 张明楷:刑法学( 第三版) ,法律出版社2 0 0 7 年版,第5 5 6 页。 依据食品卫生法第四十三条的规定:“食品指各种供人体食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既 是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。”“食品卫生标准”是指食品卫生法对生产、 经营食品的总体要求和生产、销售某一类食品所必须达到的卫生指标,一般指食品中含蔼类、杂质或污染 1 3 第一章人陆食品安全刑法保护的现状 以本罪论处。此外,本罪是具体危险犯,行为只要“足以造成严重食物中毒事故 或者其他严重食源性疾患 的危害,就构成本罪既遂。o 按照最高人民法院、最 高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的 解释第四条的规定:“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定,食品中可能 含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌 或者其他污染物的,应认定为刑法第一百四十三条之规定的足以造成严重 食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。若是对人的身体健康造成了严重危 害,则构成了本罪的结果加重犯,依照法律的规定应当对其适用本罪所规定的更 重的刑罚。 ( 2 ) 主观构成 本罪的犯罪主体是一
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