（刑法学专业论文）胁从犯研究.pdf

摘要 胁从犯是我国刑法特有的共同犯罪人种类，是我国“惩办与宽大相结合”刑 事政策中“胁从不问”在刑事立法中的发展和提升。我国刑法第2 8 条规定“对 于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”这一规定体 现在定罪上，就是将被胁迫参加犯罪的人全部纳入刑事追究的范围，体现在量刑 上，就是将胁从犯与主犯区别开来，实行处罚上的区别对待。 本文所论的被胁迫参加犯罪人，有着与我国刑法所规定的胁从犯不同的内 涵。胁迫的存在是被胁迫行为的前提，被胁迫的核心在于具有心理强制，进而影 响行为入的意志选择过程。正是在这种心理强制下，被胁迫者才实施了他入意志 之下的行为胁迫的存在与胁迫强度的大小，会对被胁迫者参加犯罪的主观恶性 产生重大影响，进而影响到被胁迫参加犯罪行为者的犯罪构成和刑事责任的承 担。被胁迫参加犯罪在我国刑法中的体现就是有关胁从犯的理论。 我国刑事法关于胁从犯的规定，有其独特的产生过程和司法理念，这一规定 以共同犯罪为研究背景，目的在于对不同作用的共同犯罪人分化瓦解，在处罚与 教育相结合的原则下对共同犯罪人进行区别对待。因此，如果将胁从犯与被胁迫 参加犯罪进行比较，会发现胁从犯只是被认定为犯罪的被胁迫参加犯罪者，刑法 对胁从犯的处罚原则，并不能代表刑法对整个被胁迫情势下行为的全部态度。在 共同犯罪人的划分下，我国刑法理论将胁从犯依其在共同犯罪中的作用划分为共 同犯罪人种类的一种，认为对被胁迫参加犯罪人的处罚比从犯轻，但是由于被胁 迫行为的复杂性，这一理论不能很好地解释胁从犯的危害行为在犯罪中的实际作 用与应承担的刑事责任之间的内在矛盾。在共同犯罪人的分类上，我国刑法理论 将胁从犯归为共同犯罪人的一个种类，但是这种分类依据了不同的分类标准，即 依据主犯、从犯、教唆犯在共同犯罪中的分工为标准：但胁从犯的分类是按其在 共同犯罪中的作用为标准。由于胁从犯所起的作用随具体情况而定，因此，将胁 从犯作为共同犯罪人种类的一种是不合理的。被胁迫仅仅是参加犯罪时的一个量 刑情节，它本身不具有犯罪分类上的独立性。作为参加犯罪的被胁迫者，其自身 行为受到胁迫因素的影响，按其被胁迫的程度胁迫可分为重度胁迫、中度胁迫和 轻度胁迫，通过这种分类可以合理地解决被胁迫参加犯罪人的定罪、量刑及刑事 责任的有无问题。 大陆法系国家有关紧急避险的法律制度中，胁迫一直是一个被关注的问题， 虽然不同国家对紧急避险的法律性质有不同的理解与认识，但都不否认胁迫情势 下的行为可能构成紧急避险，根据我国法律关于紧急避险的有关规定，紧急避险 被认为是对社会有益的正当行为，如果被胁迫下的行为符合紧急避险的有关规 定，可以被视为正当行为而不承担刑事责任。 期待可能性理论是大陆法系刑法理论中阻却责任的一般事由，在被胁迫下行 为不成立紧急避险的情况下，一般可以通过期待可能性理论对其行为的有责性进 行分析，对于附随情形特殊的被胁迫行为，依据期待可能性理论对行为人可以做 出更具合理性的判断。我国刑法虽然对胁从犯规定了减免处罚的原则，但仍有必 要借鉴期待可能性理论对被胁迫参加犯罪问题进行研究，并运用该理论分析被胁 迫者的责任阻却或者减轻责任的原因。期待可能性理论的运用有助于全面系统地 确定被胁迫参加犯罪人的刑事责任。 被胁迫参加犯罪人的主观恶性直接关系胁从犯的刑事责任，而对行为人胁迫 的程度，会对行为人意志自由产生影响，进而改变行为人的行为选择。由于胁迫 因素的存在，被胁迫的行为所体现的主观恶性程度因胁迫程度的高低而有所区 别。通过分析被胁迫者所面临的不同客观情势，确定重度胁迫、中度胁迫及轻度 胁迫下，行为人意志自由的程度及行为选择的空间大小来确定行为人的主观恶性 和刑事责任，有利于判定对胁从犯的刑事责任和量刑。 由于被胁迫参j n j o , 罪人的行为受到他人胁迫、强制的操纵控制，而且现实社会 中存在的各种非法胁迫、强制也确实危害了当事人的合法权益，结合国外立法及我 国有关法律规定，我国刑法应设立胁迫罪，以打击此种危害行为，保护公民的合法 权益。 关键词：胁从犯胁迫紧急避险期待可能性刑事责任 a b s t r a c t t h ed u r e s ss e tg o r t hi nt h ea r t i c l ei sd i f f e r e n if r o mt h et h r e a ti l lt h ec r i m i n a lc r i m e o fc h i n ai nt h a tt h ed u r e s si sb a s e do nt h ec o n d u c ta n dt h ei m p o s i t i o nu n d e rw h i c h o n eb e h a v e si nt h ec o n t r o lo fs o m eo t h e rp e r s o n st od o w h a th ei st o l dt od ow i t ha l e s sg u i l t ym i n d t h et h r e a ti nt h ec r i m i n a lc r i m eo fc h i n aw i t ht h eb a c k g r o u n do f g r o u pc r i m i n a l i t yi so p p o s e dt op e r p e t r a t o ru n d e rt h ep r i n c i p l eo fe d u c a t i o na n d p u n i s h m e n t c o m p a r e dt h ed u r e s sw i t ht h et h r e a t , w e c a nc o m et os e et h a tt h el a t t e ri n t h et h e o r yi sr e g a r d e da ss o m e t h i n gf o l l o w e ds u i tb yt h ep e r p e t r a t o rw h i c hs h o u l dn o t h a v eb e e nt h ea t t i t u d et ot h ec r i m i n a lc r i m e t h ed u r e s st ob ec h a r g e da san e c e s s i t yi sb e y o n dt h eq u e s t i o n 如t h et h e o r yo ft h e o o n l i n e n t a ll a wl c g a lf a m i l yw h i l ee v e r yn a t i o n sl e 副s y s t e 】 nh a si t so w nd m m 吲s 6 at o t h en e c e s s i t y a sak i n do fi n c h o a t ec o n f o n n a t i o n , t h ep e c u l i a r i t yo fc d m ed i s c o n t i n u a n c ei s t h a t t h e d i s o 加l t m u a n c c o f c r i m e s h o u l d b e o n t o f t h e w i l l o f t h e c o n d u c t o r h i m s e l f , a n d j u s ta t t h i sp o i n t ，c l i m ed i s c o n t i n u a n c ed i f f e r sf r o me l f i n ep r e p a r a t i o na n dc r i m ea u e m 皿 t h ef i r s t p a r t c o n o g n t r a t e s0 1 1t h e h i s t o f ) r a n dp m c f c a ll e g i s l a t i o no nc r i m e d i s c o n t i n u a n c ea th o m ea n da b r o a d o nt h eb a s i so fm a k i n gac o m p r e h e n s i v ei n t r o d u c t i o no f t h eh i s t o r yo fc r i m ed i s c o n t i n u a n c e t h ea u t h o r 右i l 凼t h a tt h e r ei s d e f i n i t el e g i s h f o na b o u t a i n l cd i s e o n t i n u a n c ：e , l e ta l o n ei n d c i n d e n ta i l l d i s c o n t i n u a n c es y s t e mi nl l i s l 舛y a n dt h e i n d e p e n d e n tc l i m ed i s c o n t i n u a n c es y s t e m 妯c h i n e s ec r i m i n a lla wi sa 删i n n o v a t i o n , i t h e l p st os t u d yt h et h e o r yo f c r i m ed i s c o n t i n u a n c ea n dt oe n r i c hc r i m i n a ll a w s e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rt r i e st os u m m a r i z et h ef e a t u r e so fc r i m e d i s c o n t i n u a n c e a f t e rs t u d y i n gv a r i o u sk i n d so fd o c t r i n e so nc r i m ed i s c o n t i n u a n c ei n c h i n a ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h e r ea r et w ok i n d so fc r i m ed i s c o n t i n u a n c e ：o r d i n a r y c r i m ed i s c o n t i n u a n c ea n ds p e c i a lc r i m ed i s c o n t i n u a n c e a sf o ro r d i n a r yc r i m e ，i th a s t h ef o l l o w i n gt h r e ef e a t u r e s ：( i ) t h ea c t i o no fc r i m ed i s c o n t i n u a n c es h o u l dt a k ep l a c ei n s p e c i a ls t a g e ；( i i ) t h ed i s c o n t i n u a n c eo fc r i m es h o u l db eo u to ft h ew i l lo ft h ec o n d u c t o r ； t h ec o n d u c t o rs h o u l dt a k ee f f e c t i v em e a s u r e st o p r e v e n tt h er e s u l to fc r i m ea n d p r a c t i c a l l ya v o i dt h eh a p p e n i n go ft h ec r i m er e s u l t t h et h i r dp a ns t u d i e st h es e m i - c r i m i n a ld i s c o n t i n u a n c e b a s e do nd e e pr e s e a r c ho l l i l i o j n l ed i s 咖血叫l c e i sf e a t u r e s , t h ea u t h o rp r o p o s e st h a to u rc r i m i n a ll a ws h o u l dp r e s c r i b e s e m i 删d i s c o n t i n u a n c e a n di nt h i sp a r t , t h ea u t h o rg i v e st h ed e f i n i t i o no f s e m i - c r i m i n a ld i s c o n t i n u a n o ：a n ds t u d i 鹤i t sr a t i o n a l e o nt h eb a s i so f 山e t h ea u t h o r p o i n t so u tt h a ti no r d e rt oe s t a b l i s hs e m i - c r i m i n a ld i s c o n t i n u a n c e ，t h ef o l l o w i n ge l e m e n t s s h o u l db es a t i s f i e d ：圆t h ec o n d u c t o rs h o u l dg i v eu pt h ec o n d u c to ft h ea i m ef i o mt h e b o t t o m0 f l l i so rh e rh e a r t ；t l l ec o n d u c t o rs h o u l dm a k eg r e a te f f o r tt oa v o i dt h eh a p p e n i n g o ft h ec l i m er e s u l t ；( i i i 黼t h ec o n d u c t o r se f f o r tt oa v o i dt h eh a p p e n i n go fc l i n l er e s u l t f a u e d , t h er t 捌s o l l i s b c y o n d t h e c o n t r o l o f t h e c o n d u c t o r i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o rm a k e sad e e pr e s e a r c ho nc r i m ec o m p l i c i t y t h e a u t h o rr e g a r d sc r i m ed i s c o n t i n u a n c ei nc o m p l i c i t ya sat y p eo fs p e c i a lc r i m e d i s c o n t i n u a n c e t h e r e f o r e ，t h ee s t a b l i s h m e n to fc r i m ed i s c o n t i n u a n c ei nc o m p l i c i t y e n t a i l ss a t i s f a c t i o no ff o u re l e m e n t s a sf o rt h ec o n c r e t ee l e m e n t , t h ef i r s tt h r e e e l e m e n t si nc r i m ed i s c o n t i n u a n c ea 咒t h es 锄ea si ns p e c i a l 嘶m ed i s c o n t i n u a n c e b u t t h ef o u r t he l e m e n ti ss o m e w h a td i f f e r e n t t h ef o r m a t i o no fc o e r c e do f f e n d e r sc o n c e p ti sc l o s e l yl i n k e dw i t hc o e r c e do f f e n d e r s s t a t u si nt h ec r i m i n a ll a w t h ec o e r c e do f f e n d e rh a su n d 铅o n et h ew a n s i t i o nf r o mm i t i g a t i n g c i r c u m s t a n c e st ot h ei n d e p e n o e n tt y p eo fa c c o m p l i c e t h ec o e r c e do f f e n d e rh a st w o c h a r a 蛐a m o n gw h i c h c o e r c i n g i si t sb a s i cf e a t u r e , p l a y i n gas e c o n d a r yr o l ei n c o m p l i c i t y ”i s i t se s s e n t i a l 曲衄孤t e 枷c i ti si n d i s p e n s a b l et od i s t i n g u i s ht h ec h a r a c t e r i s t i co f t h ec o e r c e do f f e n d e rf r o mt h ec o e r c e do f f e n d e r sc o n s 矗t u t i o n t w op r i n c i p l e ss h o u l db eh e l dw h i l ep u n i s h i n gt h ec o e r c e do f f e n d e r f i r s t l y ， w h e ni n t e r e s t sw h i c ht h ec o e r c e dp e r s o nh a sd a m a g e do v e r w e i g ht h r e a t e n i n gi n t e r e s t s ， t h ep u n i s h m e n tc a n tg e n e r a l l yb ea v o i d e d s e c o n d l y ，w h e t h e rt h ec o e r c e dp e r s o n s h o u l db ep u n i s h e dd e p e n d so nt h ed e g r e et ob ec o e r c e d t h ed u r e s st h e o r yi n a n g l o a m e r i c al a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mi sm e a n i n g f u lf o rc h i n a 。s l e g i s l a t i o ni nc o e r c e do f f e n d e rt ou s ef o rr e f e r e n c e w es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h e c o o r d i n a t i o na m o n gt h es y s t e m st oi m p r o v eo nt h el e g i s l a t i o no ft h ec o e r c e do f f e n d e r k e yw o r d s ：c o e r c e do f f e n d e r ；d u r e s s ：d u r e s s t h r e a tn e c e s s i t y ；a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y ： c r i m i n a ll i a b i l i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宝黝或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：态璐钗签字日期：2 0 0 7 年牟 2 6 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阕和 借阅。本人授权可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：衰邑雅_ 8 目 签字日期：2 0 0 7 笠4 月2 6 日 学位论文作者毕业云向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期 电话 邮编 月形日 引言 引言 胁从犯是我国刑法中特殊的共同犯罪人类型，它存在的法律依据在于刑法第 2 8 条的规定。胁从犯的存在一般认为是我国刑事立法对脆弱人性的一次部分妥 协。胁从犯在具有犯罪参与性的同时，又具有参与犯罪的被迫性，因此成为刑法 学的研究的一个重要问题。胁从犯包含丰富的内涵，但一直以来，胁从犯都未成 为理论界研究的重点。由于胁迫作为影响胁从犯刑事责任的因素，因此对胁从犯 的研究须从被胁迫参加犯罪入手进行分析。对被胁迫参加犯罪行为人而言，其所 面临的是两难的选择。行为人由于对犯罪行为的加入而使其行为往往不具有正当 性。同时，行为人参与犯罪是被迫的，在不少情况下是值得同情的，因而一般 的刑法理论认为应将被胁迫参加犯罪与自愿进行的犯罪予以区分：在我国刑法中 则形成主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的区别，胁从犯则构成应当减轻或免除的理 由圆。我国刑法对于被胁迫参加犯罪者的刑事评价目前还仅局限在胁从犯的视角， 认为“被胁迫者还是有意志自由的，他参加犯罪仍然是他自行选择的结果，这就是 7 胁从犯应负刑事责任的主观根据。”。本文认为，由于被胁迫犯罪的复杂性，以及我 国刑法理论对胁从犯分类、认定和量刑上存在的一些问题，有必要对胁从犯被胁迫 参加犯罪的有关问题进行重新思考，以期获得对胁从犯的正确认识。 o 马克r 菩：犯雅通论，武汉人学版社1 9 9 9 年第2 版，第7 8 1 页 。陈必良主编：刑法适用总论( i ：卷) 击律版社1 9 9 9 年第1 版，第5 5 3 页 o 马克i 著：犯罪通论，j 武汉人学j i ：版社1 9 9 9 年第2 版第5 7 6 贝 1 胁从犯研究 、胁从犯界定 各种学说之间的交流与融合已成为当代法学理论发展的一大特征。理论前提 的明确能够使得围绕相关问题的对话和讨论得到更为清晰的表述，可以起到消除 理论上不必要的争论，概念内涵的明确是理论分析的逻辑起点。因此，在本文对 胁从犯的有关问题进行讨论之前，有必要对胁从犯的概念加以明晰。 ( 一) 胁从犯的概念 胁从犯概念的产生是与胁从犯在刑事法律文件中的地位息息相关的。早在 西周时期，就有关于胁从犯罪处罚的规定。尚书胤征有“歼厥渠魁，胁从 罔治”的记载，指的是对首恶分子应当处以死刑，对于那些胁从分子则不予问罪。 西周以后的朝代对胁从犯罪也予以一定的关注。汉制里有“造意必办，胁从可赦” 的记载。魏制里有。其淮南将吏士民，诸为诞所胁略者，惟诛其首逆，余皆赦 之”的记载。晋人张裴著律表有言，“唱首先言，谓之造意：二人对议谓之 ， 谋：制众建计，谓之率，实不知情，当从刑。”。这段论述对“造意”“通谋”“组 织领导”“聚众”以及“胁从”等概念进行了解释。但真正在刑法里对胁从犯罪 作了明确规定的却是清朝。大清律集解附例日：。如抗粮聚众，或罢考，罢 市至四、五十人，为首者斩立决，从者绞监候，被胁同行者各杖一百。至于哄堂 塞署，逞凶殴官，为首斩决袅市，同谋斩立决，从犯绞监候，被胁同行者各杖一 百。”有学者因此认为清律中的共犯，不仅有首从之分，而且在我国封建法律中 首次规定了胁从犯。 笔者以为，以上所述的情形只是对一些特殊的胁从犯罪作了规定，没有系统 性可言，更不用说形成胁从犯的概念了。真正促成胁从犯概念成型的是我国1 9 7 9 年刑法的通过，该法第2 5 条首次将胁从犯作为与主犯、从犯相并列的一类共犯人 予以专条规定。这就使胁从犯罪从共同犯罪中的一个从宽处罚情节上升为共同犯 罪人的独立种类。胁从犯的概念随之出现。当时定义为：对于被胁迫、被诱骗参 加犯罪的是胁从犯。1 9 9 7 年刑法通过后，刑法学界通常是将胁从犯定义为“被胁 o 汉书孙宝书，转引臼吴文翰：略论共犯中的几个问题，法学研究，1 9 8 2 年第1 期第2 3 页 o 魏书刑法忠转t j i 白是史愉：略论共犯中的几个问题，泣学研究1 9 8 2 年第1 期。第2 3 页。 o 叶向峰主编：共酬犯锥理论及儿应用 j 南人民版 h1 9 9 0 年第1 版，第1 1 贝。 2 一、胁从犯界定 迫参加犯罪的人”。该定义简单明了，与法条的规定相呼应，但它存在的一个 问题是，易使人误解为胁从犯就是以行为人参加犯罪的原因为依据而划分出的一 类共犯人。事实上胁从犯仍是以行为人在共同犯罪中所起的作用为标准而划分出 的一类共犯人。为了避免这种误解，有学者对胁从犯的定义作了一点补充，他们 认为胁从犯“是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯 罪并在共同犯罪中起较小作用的人。”。还有学者在定义中对“被胁迫”作了一 定阐述，如认为“凡是胁迫者对被胁迫者及其亲属的人身或者财产施以暴力、威 胁和其他方法使被胁迫者一定程度上违背自己的意志参加犯罪活动，并造成一定 危害后果的，是被胁迫的胁从犯。”国 除了认为胁从犯“在共同犯罪中所起的只能是主犯的作用”这种极端观点以 外，应该说上述三种定义之间并不存在原则性的分歧。但从概念的严谨与准确来 看，第三种定义较为可取。第一种定义过于简单，既易使人误解又没有揭示出胁 从犯的本质特征。第二种定义较详细的阐述了“被胁迫”的含义，但同样没有在 概念中揭示胁从犯的本质特征，不足之处明显。而且从定义的形式看，没有高度 概括性。第三种定义则既揭示了被胁迫参加犯罪的本质特征，又具有概括性，所 以颇为可取。笔者认为，所谓胁从犯，是指在他人暴力或者精神强制下不完全自 愿地参加共同犯罪的犯罪行为人。 ( 二) 胁从犯的特征 1 主观方面 所谓的主观方面，是指行为人成立被胁迫所要求具有的，在被迫实施某种行 为时对胁迫的情形及其所参加行为和行为后果的心理态度。 第一，对胁迫存在的认识。参与犯罪对行为人来说是被迫的，而这种被迫是 基于对胁迫的一种清醒认识，因此对胁迫的认识是被胁迫者主观心理活动的认识 基础。在对胁迫的认识内容上，行为人一方面清楚地认识到胁迫所具有的对自身 或他人合法利益的危害性，另一方面认识到胁迫者所提出的要求其实施特定行为 的意图，从而在心理上产生行为选择的压力。对胁迫没有认识或者认识到胁迫的 。马克r 主编：刑法学伞书，卜海科学技术文献 j ：版社1 9 9 6 年第l 版，第1 4 1 页 。岛铭喧、马克 主编：刑法学，中冈法制f 版社1 9 9 9 年第2 版第3 0 8 贞。 o 叶廓峰土编：共n j 犯罪理论发j e 应用，和j 南人民出版社1 9 9 0 年第1 版，第1 6 5 页。 胁从犯研究 存在但没有受到心理影响，都不能称为被胁迫。 第二，对所实施的行为和行为后果的认识。“人们为什么要选择这种行为而 不选择那种行为，首先是建立在对自己行为的性质、内容、由此而产生的结果以 及社会意义等有所认识的基础之上的，” 对于被胁迫者而言，他所面l 临的实质 上是一种利益的选择，即对自己所面临的利益损害与屈从于胁迫后按胁迫者的意 志实施行为后，将要造成他人的合法利益的损害进行比较之后的一种选择。对造 成其他利益损害的认识与胁迫所能给自己利益造成的损害的认识一样，是这种利 益选择的认识前提与基础。当胁迫者提出行为要求时，被胁迫者对胁迫的危害性 和对合法利益的侵害性是明知的，也应当清楚地知道按胁迫者意志实施行为将对 其他受法律保护的利益所造成的危害后果。 第三，在心理强制下行为人仍然具有行为选择的意志自由。在被胁迫者的心 理上，胁迫具有使其意志自由部分丧失的特定含义。正如有学者认为，被胁迫是 指由于各种原因而在精神上受到一定程度的威逼或者强制。在这种情况下，行为 人没有完全丧失意志自由，因此仍应对其犯罪行为承担刑事责任。圆外国刑法在 讨论被胁迫问题时，其前提同样是认为行为人没有完全丧失意志自由。 “意志对人的行动起支配作用，并且决定着结果的发生”固。在被胁迫的情 形下，胁迫者以各种手段进行施压，对被胁迫者的意志进行控制，对其意志与行 为问的支配过程进行干预，使被胁迫者意志对行为的正常支配发生扭曲，改变了 其正常的意志与行为之间的控制模式，并进而影响他的自主选择行为的能力。胁 迫者的意志控制意味着被胁迫者意志自由的部分丧失，意味着被胁迫者自主选择 行为能力的下降。但是，意志自由的部分丧失和选择能力的下降并不等于被胁迫 者没有意志自由和选择的余地。完全的意志自由的丧失往往与人身完全受到了强 制相联系，在人不能有行动和不行动，以及如何行动的任何选择时，即意志对行 为的支配被完全割裂时，我们才认为人没有意志自由，而这种情况，正如前文所 述，不属于被胁迫参加犯罪所讨论的胁迫内容。 胁迫者通过各种外在手段控制他人的内心意志，使其意志自由被粗暴地压缩 到狭小的空间，从而迫使其在对利弊进行判断后屈从于强加的犯意，并进而在强 。马克l 口l 著：犯锥通论武汉人学版礼1 9 9 9 年第2 版第3 2 4 页。 。陈必良主编：刑法适用总论( j 卷) ，往律：f 版社1 9 9 9 年第1 版，第5 5 1 页 。【英j j c 史密斯棒根著：英陶刑法r 李爨方详，法律版 e2 0 0 0 年第1 版，第2 6 4 页。 。陈必良薯：t 奉体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年第1 版第3 8 8 贞。 4 一、胁从犯界定 加的犯意的驱使下在客观上参加到犯罪行为中。尽管对被胁迫者而言选择是困难 的，适法行为可麓遭受人身、物质或者其它方面的利益损失，按胁迫者的意志实 施某种行为则又面i 临道德、法律的责难，但无法否认的是被胁迫者还是有着某种 选择空间。因此，虽然被胁迫者在主观上往往是。不自愿”的，但在某种程度上， 这种“不自愿”不是绝对的，对犯罪的客观上的参与同样是其自主判断利弊并做 出选择的结果，这也是被胁迫参加犯罪者具有可罚性的主观基础。 2 客观方面 第一，胁迫的存在是行为人参加犯罪的前提条件。“胁迫”作为确定的法律 用语，在刑法的多个条文中出现。在不同的条文中，胁迫具有不同的含义是毫无 疑问的。在被胁迫犯罪的语境下，“胁迫”也同样具有其确定的含义。 其一，胁迫是他人的各种外在强制行为。在实际生活中，胁迫可能来源于各 种情况，如人的胁迫，自然环境的胁迫，动物的胁迫等等，并因此在法律上进行 讨论。例如，在英国法律中，胁迫不仅包括来自于人的胁迫，而且包括环境胁迫。 “几个世纪以来，法律一直承认恐吓胁迫是种辩护理由。最近，法律又承 认另一种形式的胁迫环境胁迫。擞告基于恐惧而实施了足以构成犯罪的行 为，但是没有人要求他这样做。他这样做是因为其生命受到威胁，而唯一逃避死 亡的方法就是实施如果不是因胁迫则构成犯罪的行为。“但本文所讨论的被胁迫 参加犯罪中的胁迫，具有不同于一般意义上胁迫的特殊含义，这里的胁迫特指他 人带有明确意图的行为，其目的在于对被胁迫者产生一定程度的强制，从而迫使 其进行一定的行为。这种外来强制带有明显的目的性，即要求被胁迫者对犯罪行 为的加入，因而体现出人的意志性，排除了不属于人的胁迫的情况。 其二，作为胁迫的外在强制行为具有犯罪的行为性质。胁迫者的目的，在于 使被胁迫者屈从于其强制，从而被迫进行一定的犯罪行为，在被胁迫者的犯罪行 为与胁迫者的行为关系上，是种加入与被加入的关系。被胁迫者被迫所实施的 行为是对他人犯罪行为的加入，由此决定了胁迫者的行为必然是犯罪性质。从行 为犯罪性的深层次考察，在主观上，胁迫者的犯罪意图影响并产生了被胁迫者实 施某一行为的意图；在客观上，被胁迫者实施的行为是胁迫者犯罪行为整体的一 。比如在抢劫谁中胁迫具有以当场使用暴力相威胁的特定含义，而强奸罪中的胁迫，不仅包括暴力相威 胁还包括1 r 暴力特征的下段。 。l 英”c 史鬻斯霍根善：英国刑法，车贵方译，法律：l ；版社2 0 0 0 年第l 版，第2 6 4 页。 5 胁从犯研究 个组成部分。因而就我国刑法所规定的胁从犯而言，“胁从犯的犯罪故意是别人 强加于他的，是共同犯罪中主要成员的故意的延伸或派生物。”。 其三，胁迫手段的心理强制性。在外在表现形式上，胁迫可以是各种威逼、 强制的方式和手段，既可以有暴力性的内容，又可以是非暴力的精神上的要挟， 还可以是两者的结合。如有学者指出“所谓被胁迫参加犯罪活动，指受到暴力威 胁或精神威胁，被迫参加犯罪活动。”国在各种强制方式上，对人的强制可以包 括物理强制和心理强制，物理强制往往针对人身，达到对人身的控制和支配：心 理强制既可以使用暴力相威胁，使他人产生精神上的恐惧，还可以通过其它的各 种非暴力性的手段进行精神上的要挟，从而达到对被要挟者心理上一定程度的控 制与支配。在胁迫他人参加犯罪的情况下，胁迫者具有明显的意志支配性，其目 的不在于单纯的对人的身体控制，而在于使他人在心理上屈服，被迫做出有利于 其犯罪活动的行为。 正因如此，胁迫手段只能是心理强制性的，“物理强制下的行为不是刑法上 的行为，因此，强制仅限于心理强制的场合。” 如果一种外来强制是单纯的物理 强制，而没有精神上或者心理上的控制目标，那么这种强制不属于这里进行讨论 的胁迫的内容。例如，当甲强制扣压乙的手指向他人开枪射击，造成他人死亡， 甲的行为就不应当被认为是对乙的胁迫；对于乙而言，其所受到的也并非是胁迫， 而是完全的不可抗拒。从被胁迫者的行为上看，在这种单纯的人身强制的情况下， “离开了意识和意志的支配，便不能视为人的行为”，“损害结果发生的原因是 不可抗拒，即行为人受到一种外力的冲击或者限制，或者遇到了一种不可克服的 困难，无法阻止损害结果的发生。”。在刑法理论上，那种完全通过强制他人而 达到一定犯罪目的的情况被阐述为间接正犯理论，被强制者“属于刑法第1 6 条 规定的因为不能抗拒而导致损害结果的情况，因而不能承担刑事责任”。 第二，行为状况 其一，行为人在胁迫下选择按胁迫者的意志实施行为，是构成被胁迫的客观 行为条件。由于行为的危害性是通过对他人犯罪行为的! j i k 体现出来的，这种危 。陈兴良土编：刑法适用总论( 上卷) ，法律 | j 版社1 9 9 9 年第1 版第5 5 0 页 。高锦暄、马克闩土编：刑法学，北京人学 f i 版朴2 0 0 0 年第2 版，第1 8 1 贞。 。1 人谷实箐：刑法总论黎宏译，法律“：版社2 0 0 3 年第1 版，第2 6 8 贞 。马克只并：犯锥通论武汉人学 版 t 1 9 9 9 年第2 版第3 6 8 贝a 。张l 判楷兽：刑法格占的j f 芝开法律j i ；版 e2 3 年第1 版，第2 5 5 负。 6 一、胁从犯界定 害性在被胁迫者加入犯罪人的实行行为时，因为刑法分则对实行行为有着明文规 定。因而行为性质显而易见；在被胁迫者加入的行为是非实行行为时。其危害性 是通过其它犯罪人的实行行为体现出来的。虽然被胁迫者加入实行行为或者非实 行行为对于胁迫者来说可能存在危害性大小的区别，但在性质上同样都不是适法 行为。被胁迫者对犯罪行为的加入，在客观上形成了与其他犯罪人在行为上的相 互配合，对整个犯罪活动的进展起到了大小不同的帮助作用。 其二，危害行为指向第三者的利益。与正当防卫不同，被胁迫者在危险发 生时，为保护某种利益所采取的行动不是针对胁迫者，被胁迫者又不能忍受面l 临 的利益损害，于是选择对第三者的利益进行侵害。在针对第三者利益这一点上， 被胁迫与紧急避险有相似之处，但紧急避险不以意志的操纵和被操纵、控制与被 控制为特征，而是。在迫不得已的情况下，为了保护更大的利益而不得不损害较 小的利益，其目的是正当的。”。被胁迫者则是“自己被迫沦为了他人的工具，因 为我所面l 临的种种替代性选择完全是由他人操纵的，以致于强制者想让我选择的 行动，对于我来讲，乃是这些选择中痛苦最少的选择。”o 从被胁迫者选择对第三 者的利益进行危害看，其行为具有某种将损害危险向第三者转嫁的性屁在绝大 多数情况下这是一种在利己与利他之间作出的自私的抉择，因而往往反映了人性 脆弱的一面。正是由于被胁迫者的行为体现出了人在常态下不能表现出的脆弱， 而不同国家的传统与文化对这种人性的软弱持有完全不同的态度，才影响到不同 国家的法律对被胁迫行为的不尽相同的评价。 第三，情势状况 在一般情况下，胁迫必须是紧迫的或急迫的，当胁迫不具有紧迫性或者其所 带来的威胁解除之后，或者对被胁迫者不再是威胁时，就不能成立本文所讨论的 胁迫。通常被胁迫者在胁迫者的强制下被要求当即作出胁迫者所希望选择的行 为，如果进行对抗则可能立即遭受一定的利益损害。但是对胁迫的紧迫性却不能 完全按照这种时间上的短暂性来理解，在另外一些情况下，一个胁迫可能在长时 间内存在，而被胁迫者也可能在一个长时间内才作出其利弊抉择，这种情况我们 也不能不承认它可能构成胁迫。虽然从一个胁迫的外在特征可以发现紧迫性的一 些表现，例如持致命凶器对他人胁迫或者将他人的亲友当作人质予以绑架等等， o 马克r 著：犯罪通论，武汉人学h ：版十t 1 9 9 9 年第2 版，第7 8 1 页。 。f 英】哈耶克著：自由秩序原理，邓j f 米译三联书店1 9 9 7 年第1 版，第1 6 4 页 7 胁从犯研究 但正如上文所述，一个胁迫的本质特征在于其对被胁迫者的精神强制，胁迫的紧 迫性也应当从被胁迫者的精神上进行解释。当被胁迫者的精神强制没有解除，意 志自由没有完全恢复，对于被胁迫者来讲，胁迫就是他的生活现实，对他就是最 为紧迫的事实。 因此，对于某一胁迫是否具有紧迫性的判断标准上，不能单纯地分析胁迫所 具有的客观特征，在一个胁迫具有威胁性、犯罪性的基本特征后，其是否是紧迫 的，要从被胁迫者的心理进行考察。对不同的人来说，“强制某一特定个人的企 图是否会成功，在很大程度上取决于这个被强制的个人的内在力量，因为对于某 些人来讲，即使是暗杀或刺杀的威胁的力量有时也可能无法迫使其放弃或者改变 其目的；然而对于另一些人来讲，或许只需某种小小的卑鄙计谋的威胁便足以使 其改弦易辙，而服从强制者的意志。”。胁迫既然在本质上是一种精神上的强制， 那么我们无法回避人与人之间心理素质上的差别，对于一些人并不紧迫的外在威 胁，另一些人则可能认为是紧迫的和难以克服的。只有从行为人个人的心理状况 进行具体分析，对于其行为的认定才是合理的。 这里需要说明的一个问题是，胁迫的紧迫性是否必然意味着，被胁迫者按照 胁迫者的要求实施行为是他唯一的选择。在不少情况下，如果被胁迫者想逃脱面 临的危险，的确只能按照胁迫者的意图实施行为，这时他的选择就是唯一的。但 是胁迫的紧迫性只说明在被胁迫者的精神上被强制的一种持续状态，并不必然地 表现为被胁迫者的服从是其逃避危险的唯一方法。这是由胁迫的本质特征所决定 的，作为一种强制，胁迫“一方面是要有施加损害的威胁，另一方面是要有通过 这种威胁使他人按强制者的意志采取某种特定行动的意图。“胁迫并不必然地带 来被胁迫者服从的后果，只要在被胁迫者的心理上达到某种程度的强制，胁迫就 已经成立。在某些胁迫下，尤其是在胁迫所具有的威胁程度相对较轻的情形下， 胁迫者也只能做到尽可能地限制被胁迫者的选择范围，并非能够完全控制被胁迫 者的所有行动，在这种情况下，被胁迫者也存在逃跑、寻求有关人员或者机关帮 助等可能。只是这样的选择对被胁迫者可能存在风险，或者被胁迫者出于一定的 原因不愿作出这种选择，从而在进行利弊判断后作出了胁迫者所期望的选择。 。【英1 哈耶克著：自由秩序原理邓f 束译，三联书店1 9 9 7 年第1 版，第1 7 0 页 。【英l 哈耶克著：自由秩序原理，邓正来详，三联书店1 9 9 7 年第1 版第1 6 4 贞。 8 二、我国刑法中有关胁从犯的理论观点评析 二、我国刑法中胁从犯的理论观点评析 我国关于胁从犯的立法，其直接的思想依据来自于战争年代形成的惩办与宽 大相结合的思想。早在抗战时期，毛泽东就在论政策一文中主张把宽大处理 胁从者作为一项锄奸政策。解放战争中，毛泽东更是明确地提出对“蒋方人员” 实行分别对待的方针，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”。“胁从者不 问”的基本精神是对胁从者原则上不予追究，这是战争年代基于战争需要分化瓦 解敌人而提出的战争策略，具有明显的功利色彩。建国初期，这一政策被沿用为国 家的刑事政策。立法上，在共同犯罪人的分类中划分出胁从犯的立法建议，始于 1 9 5 4 年中央人民政府法制委员会制定的中华人民共和国刑法指导原则草案 ( 初稿) 。该草案在将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯与帮助犯的同时， 还列出了另一种分类法，即以犯罪分子在共同犯罪中的作用为主要标准，将共同 犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯。1 9 5 7 年全国人大常委会法律室草拟的