（刑法学专业论文）论刑法上之法条竞合.pdf

论刑法上之法条竞合 选定之法条而自然确定。 其次，从基本概念的规定性出发，笔者论述了法条竞合三大特征：数个 刑法条文规制同一类型化之危害行为；数个刑法条文从不同的角度对同一类 型化之行为设置了不同假定与处理方式：犯罪构成要件之间存在着逻辑上之 包容或者交叉关系。 最后，从竞合原因、竞合内容及法律后果方面出发，配以图示，对法条 竞合与想象竞合进行比较分析，使此极易混淆之两个概念得以区分开来。 第二部分：论述法条竞合之产生原因及其在刑法学体系中的位置问题。 该部分从社会本质和形式逻辑的角度，对法条竞合的产生原因进行阐述。从 社会关系保护角度，就本质而言，法条竟合系犯罪所侵犯而为刑法所保护之 社会关系竞合，此即法条竟合的社会本质。法条竞合的社会本质是其最深层 次的本质，它揭示了法条竞合发生的根源，也决定了法定刑的适用选择。从 逻辑学角度看，划分一般由被划分的概念( 母项) 、划分后的概念( 子项) 、 划分标准三部分组成。同定义一样，划分不仅要具备有关概念的专门知识， 而且要遵守一定逻辑规则。为了更有针对性地打击扰乱社会基本秩序之行为， 立法者往往从不同层面对犯罪进行多标准划分。这种方法在客观上造成了对 基本逻辑规律的违反，使划分后的个罪概念子项相容，外延交叉重合。 基于对法条竞合产生原因的讨论，进而探讨了禁止重复评价原则与法条 竞合之间关系。禁止重复评价，就意味着如果某个要素已被认定为行为构成 犯罪之事实根据，则不得将该要素再用作同一行为成立其他犯罪之事实根据： 如果某个要素已被认定为行为构成犯罪的事实依据，则不得将该要素再作为 将同一行为从重量刑之依据；如果一个罪名已经对犯罪全部法益侵害之行为 进行了完整、充分的评价，则其他罪名自然不能再被重复适用。在法条竞合 的场合，数个刑法规范形成了法条竞合关系。为避免不当与过度评价，反复 多次的评价应被禁止，故禁止重复评价与法条竞合之间存在着密切的关联。 就法理而言，禁止重复评价乃解决法条竞合问题的理论基石。 在我国刑法学的通说体系中，法条竞合并未获得公认、明确之“身份”， 本文从理论与司法两个角度出发，对法条竞合在我国刑法学教科书以及理论 专著中应当处于一个什么位置问题进行了分析。 第三部分：阐述法条竞合之类型划分。探讨法条竟合的类型，实质上是 2 内容摘要 研究所竟合的法条之间的逻辑关系问题。由于不同类型之法条竞合将涉及不 同的处断原则，故完全可能导致犯罪人承担极为悬殊之不同法律后果。并且， 将法条竟合作适当的类型划分，将有助于司法者掌握不同类型之竟合现象， 从而更加准确地处断案件。 此部分就大陆法系、我国台湾地区、我国大陆地区研究现状做了简要梳 理。随后，通过对我国台湾地区以及我国大陆刑法学界就法条竞合类型划分 之局限与误区的分析，根据形式逻辑对概念外延基本关系之界定标准划 分必须相应相称，否则会出现“划分过窄”( 子项不完全) 或“划分过宽”( 子 项过多) 的逻辑错误；划分后的子项应当排斥。划分后子概念之间的逻辑关 系应该是对立或矛盾关系，而不能是属种、交叉、同一关系；每一次划分只 能按照同一个标准迸行，否则就犯了“多标准”的逻辑错误；划分应当逐级 进行，不能跳跃式划分一将法条竟合划分为属种竞合、交叉竞合、整体与 局部竟合三种形态。 第四部分：阐明法条竞合之处断原则。法条竞合之处断原则包括一般处 断原则与补充处断原则。一般处断原则包括特殊法优于普通法、狭义法优于 广义法、整体法优于局部法三个基本原则；补充处断原则则专指重法优于轻 法当在个案中需要对竞合之法条进行选择时，其所适用之处断原则应分别 为特殊法优于普通法、狭义法优于广义法、整体法优于局部法倘若在案件 中运用以上三原则会产生罚不当罪、放纵犯罪之情况时，则应当运用“重法 优先”作为补充原则。 关键词：法条竞合想象竞合禁止重复评价类型处断原则 a b s 廿a c t a b s t r a c t o v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e si sac o m p l i c a t e dt h e o r yo fc r i m i n a ll a wm c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m c r i m i n a ll a ws c h o l a r sh a v em a d es o m ef r u i t f u lr e s e a r c h o nh o wt o a p p l ys u i t a b l ec r i h l i n a ll a wa r t i c l e st oc o m p l i c a t ea n dc o n t r o v e r s i a l c a s e si np r a c t i c e h o w e v e r , p r e s e n ta c a d e m i cs t u d yr e a c h e sn og e n e r a la g r e e m e n t o ns o m eb a s i cp r o b l e m s t h e o r i e sa n dp r a c t i c er e q u i r ef u r t h f f fc l a r i l y i n ga n d r e s e a r c ho nt h ec o n c e p ta n dc l a s s i f i c a t i o no f o v e r l a po fc r i m i n a ll a w a r t i c l e sa n d i t sa p p l i c a t i o n b e s i d e st h e p r e f a c e ，t h ea r t i c l ei n c l u d e sf o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e rs i m p l yi n t r o d u c e dt h ed e f i n i t i o n so fo v e r l a po fc r i n l i n a l l a wa r t i c l e si nb o t hd o m e s t i ca n do u t s i d e a f t e rt h ea n a l y s i so ft h e i rr e a s o n sa n d l i m i t a t i o n s t h et h e s i sd c 丘n e dan e w c o n c e p to f o v e r l a p o f e r i m i n a ll a wa r t i c l e s o n t h ed e f i n i t i o n , c h a r a c t e r i s t i c so fo v e r l a po fl a wa r t i c l ea r ed i s c u s s e d o v e r l a po f l a wa r t i c l e si st h es i t u a t i o n , i nw h i c ha na b s t r a c ta c t i o nc o n s t i t u t e st w oo rm o r e c o n s t i t u t i o nm o d e l so f c r i m i n a ll a w , a n d o n l yt h es u i t a b l eo n es h o u l db ea p p l i e d t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e dt h er e a s o no ft h ee x i s t e n c eo fo v e r l a po f a r t i c l e s i ti sp o i n t e do u tt h a tt h ec o m p l e x e so f s o c i e t ya n dl o g i cr u l e sa l et h em a i n r e a s o n s t h ep r i n c i p l eo fp u n i s h i n go n ea c t i o no n l yo n c ci sa l s od i s c u s s e da s a n o t h e ri m p o r t a n tr e a s o no f t h ep h e n o m e n o n e f f o r t sa l s om a d et or e s e a r c ho nt h e r e a s o n a b l ep o s i t i o no fa r t i c l e s - o v e r l a p p i n gt h e o r yi nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r y s y s t e m t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e dt h el i m i t a t i o na n dm i s t a k e nu n d e r s t a n d i n go f c l a s s i f i c a t i o no nc r i m i n a l - l a w - a r t i c l e s - o v e r l a p p i n g t h e nb a s e d0 1 1t h ef o r m a ll o g i c r u l e s ，t h et h e s i sc l a s s i f i e dt h er e l m i o no fo v e r l a p p i n gi n t ot h r e et y p e s ：r e l a t i o no f g e n u sa n d i t ss p e c i e s ，o v e r l a p p i n gr e l m i o n , r e l a t i o no f w h o l ea n d p a r t t h el a s tc h a p t e rd i s c u s s e dt h ep r i n c i p l e so fp u n i s h m e n to na l t i c l e s - o v e r l a p p i n g o f f e n s e s t h eg e n e r a lp r i n c i p l e sa r e ：s p e c i a la r t i c l e sp r e c e d eo r d i n a r ya r t i c l e s ， a r t i c l e si nt h en a l t o ws e n s ep r e c e d ea r t i c l e si nt h eb r o a d 辩n s e a r t i c l e si nt h e 竺些! ! 生塑垡堂堂坚! ! 堕 2 w h o l es e n s ep r e c e d ea r t i c l e si nt h ep a r ts e n s e t h es u b s i d i a r yp r i n c i p l ei st h e s e v e r ea r t i c l e sp r e c e d el i g h ta r t i c l e sa n di sa p p l i e dw h e nt h ea p p l i c a t i o no fg e n e r a l p r i n c i p l e sw o u l d l e a dt oar e s u l ta g a i n s tt h ep r i n c i p l eo fs u i t i n gp u n i s h m e n tt ot h e c r i m e k e y w o r d s ：o v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e s ，i m a g i n a t i v ej o i n e ro fo f f e n s e s ， c l a s s i f i c a t i o n ，p r i n c i p l eo fp u n i s h m e n t 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：栩 2 0 0 7 年f 月f o 日 前言 前言 法条竞合理论起源于大陆法系国家，德日刑法学者对其有深入研究，我 国台湾地区的司法实践亦采用此理论，然在我国大陆地区此理论尚处于众说 纷纭阶段而缺乏专门性的深入分析论述，因此本文主要采用比较分析的方法， 系统地分析大陆法系国家以及中国台湾地区相关理论的优缺点，为我国刑法 学理论吸收与司法实践采纳提供必要的前提。 研究竟合的法律规范，其根本意义在于：可为司法实践提供一种更为便 利、更为准确的解决问题的方法，这个研究意义也是确定研究结果的合理性 重要标准。具体而言，主要有： 1 有利于司法实践的操作和适用法律规范的统一 个案与法律规范所规定的犯罪构成要件最相符合的原则，使竞合的法律 规范的适用问题得到了简单、易行的解决办法。它可将司法操作程序简化为： 研究个案的危害行为以确定竞合的法律规范；研究上述规范各自独立的特点 以及个案之具体情况；相互对照，找出规定了与该案最相符合的犯罪构成的法 律规范并予以适用。这种操作方法简单、易行，能充分保证各司法机构针对相 同个案所选择的法律规范之唯一性，有利于司法统一。 为司法实践提供简单易行的操作规则以确保适用法律的统一，是研究竟 合的法律规范适用根本目的之所在，也是检验研究结果合理性之唯一标准。个 案与法律规范所规定的犯罪构成要件最相符合的原则，不仅符合这个根本目 的，而且也能经受这个标准的检验 2 有利于立法技术的完善 出现竟合的法律规范的适用问题，其根源于法律规范本身的竞合。虽然竞 合的法律规范是伴随着刑事立法的发达不可避免的法律现象，但它的出现毕 竟为司法操作带来困难，带来法律规范适用时的不统一。通过对此问题之研究 可以得出，立法者立法时必须坚持：如果同一危害行为的犯罪用一法律条文就 论刑法上之法条竞合 足以体现立法者的愿望，立法者就应当避免使用竞合的法律规范来规范这类 情况。这样既能使立法简便，又有利于司法统一；其次，如果同一危害行为只 能用竞合的法律规范来规范才能体现立法者的意图，那么立法时就必须充分 注重其中所强调的各自的独特之处，这种独特之处不仅反映了立法者的立法 意图，体现了竟合法律规范本身存在的价值和意义，也便于司法操作和司法 统一。 目前中外刑法学界对法条竞合概念界定众说纷纭，主要有如下一些观点： 德国刑法学家认为，法条竞合为数个被违反之刑法法规之竞合，法条竞合问 题应该是一个法规适用论内容；日本刑法学家认为法条竞合是指某一行为虽 然从外观上看与数个刑罚法规相符合，但实际上，由于这些刑罚法规的构成 要件的内容是重复的，所以只能从这些法规中适用含着对该行为包括评价的 一条法规，而排除其他条文适用的情况；前苏联刑法理论中，法条竞合亦称 “规范竞合”；台湾刑法学界普遍认为，法条竞合是同一犯罪行为，因法规之 错综规定，致同时违反数法条，仅应适用一法条，而排斥其他法条，即所谓 外型上法条竞合，系法律适用之问题。我国刑法学界看法同样颇不统一：有 认为是指一个犯罪行为，同时触犯数个法律条文，其一条文成为他一条文之 一部分；有认为法条竞合，亦作法规竟合，指一犯罪行为，同时触犯数个法 律条文，其一法律条文与另一法律条文间存在重合或交叉关系；有认为是指 一行为表面同时符合刑法分则条文所规定之诸犯罪构成，但是，在几个法定 犯罪构成之相互关系上，实际仅选择最适合之法律条文援作定罪量刑之法律 依据，而排斥其他：有认为是指一犯罪行为，因法律之错杂规定，致有数法 规( 或法条) 同时可适用，然数法条仅择一而用，排斥其他，成立单纯一罪 之情况；还有认为法条竞合，指一个行为同时符合数法条规定之犯罪构成， 从数个法条之间逻辑关系论，仅适用其一，当然排除适用其他之情况。 法条竞合类型的划分，同样繁杂。我国大陆刑法学界主要有：两类型说， 认为法条竟合包括从属关系( 包容关系) 与交叉关系两类；三类型说，把法 条竞合分为完全竞合、从属竞合、部分竞合( 局部竞合) 三类；四类型说， 该观点将法条竞合分为“两类四种”：第一类系从属关系之法条竞合，可分为 独立竞合与包容竞合。第二类系交叉关系之法条竞合，又可分为交互竞合与 偏一竞合。 2 前言 我国刑法学界关于法条竞合适用原则的探讨，借鉴了大陆法系以及前苏 联的理论，形成了一些关于法条竟合处断原则的学说。 我国大陆刑法学者陈兴良教授主张：( 1 ) 独立竞合( 即特别关系) 的适用原 则叫寺别法优于普通法；( 2 ) 包容竟合( 即吸收关系) 的适用原则整体法 优于部分法；( 3 ) 交互竞合( 即择一关系) 的适用原则重法优于轻法；( 4 ) 偏一竞合( 即补充关系) 的适用原则基本法优于补充法。张明楷教授认为， 真正的法条竟合只有特别法与普通法的关系，其处理原则如下：第一，一个 行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严 格依照特别法优于普通法的原则论处。第二，一个行为同时符合同一法律的 普通条款与特别条例规定的犯罪构成时，在通常情况下应依照特别法优于普 通法的原则论处：在特殊情况下，应依照重法优于轻法的原则。也有学者将 法条竞合只分为从属关系和交叉关系两种情况，认为从科学性角度出发，在 法条竞合情形下，特别法优于普通法，复杂法优于简单法是法条适用的原则， 重法优于轻法不应作为法条竞合适用的主要原则或者补充原则。 法条竞合乃成文法国家法律中普遍存在之现象。刑事法律关涉犯罪者自 由乃至生命，不可谓不重大。在刑法中，由于各竞合条文之规定间通常存在 较大差异，对同一案件适用不同条文将使行为人所承担刑事责任迥异，因此， 正确处理刑法中之法条竞合商题尤为重要。 。张明楷：刑法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 2 5 页 论刑法上之法条竞合 1 法条竞合概述 1 1 法条竞合之界定 针对法条竞合理论进行研究，如何正确界定法条竞合乃问题之首要。中 外刑法理论，关于法条竞合概念之表述颇丰。因而，本着对法条竞合概念进 行全面理懈之原则，对各种表述进行考察与评析确乎必要。 i 、国外及台湾刑法理论法条竞合概念之界定 德国刑法学家李斯特认为，倘若犯罪单数受数个刑法法规调整，如德 国刑法典第7 3 条所规定“一个行为违反数个刑法法规”，乃数个被违反的 刑法法规之间的竞合。严格地说，法规竞合并非归属于犯罪论，而属法规适 用论之内容。回 泷川幸辰教授曾概括法条竞合是指“从外表上看行为似乎符合数个构成 要件”，“但在规定的性质上则符合了一方面的构成要件时就要排斥另一方面” 的情形。o 大蟓仁教授认为发生法条竞合时，“一个行为在外表上可以认为相 当于数个构成要件，但是，实际上只适用其中某一个构成要件，其他的构成 要件当然应该被排除”。西木村龟二亦认为，“所谓法条竟合是指某一行为虽然 从外观上看与数个刑罚法规相符合，但实际上，由于这些刑罚法规的构成要 件的内容是重复的，、所以只能从这些法规中适用含着对该行为包括评价的一 条法规，而排除其他条文适用的情况。”国 前苏跃刑法理论中，法条竞合亦称“规范竞合”。如刑法学家b h 库 德里贬夫采夫认为，当行为中同时写明两个或两个以上之犯罪构成要件，即 为规范竞合。他区分规范竞合为一般规范与特殊规范之竞合、部分规范与整 。参见【德l 弗兰茨冯李斯特：德国刑法教科书，徐久生译。法律出版杜2 0 0 0 年舨，第3 9 3 页 。转引自王神；法条竞合理论研究，中国社科院研究生院硕士学位论文，2 0 0 6 年5 月第1 6 页 。旧】大琢仁：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版。 。旧】术村龟二：刑法学词典) 顾肖荣等译，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 9 7 丽 4 i 法条竟合概述 体规范之竞合等。毋 台湾学者韩忠谟认为，法规竞合指一个犯罪行为，因法条之错综规定， 致使数个法条均可适用，而依据法理只能适用其中之一，排除其他 甚绦的情 形。o 诸观点揭示法条竟合之基本属性角度各异，然而皆有缺陷李斯特讨论 法条竞合，从法律适用角度出发，忽视了法条竞合对定罪之重要影响。日本 刑法学家将法条竞合解释为数犯罪构成之竞合，根据犯罪构成问之逻辑关系 排除其他犯罪构成之适用。然而，在法条竟合情况下，若严格按犯罪构成定 罪，一行为符合数犯罪构成，仅仅借助犯罪构成之间的逻辑关系，难以排除 他种犯罪构成，而我们对某一个法条的选择恰恰需要借助形式逻辑以外多个 标准。前苏联刑法学者之表述过于简略，单纯地针对竟合之表面现象进行形 式性描述，未触及竞合之本质特征。台湾学者的观点与德国学者殊途同归， 亦将法条竞合简化为法律适用问题而排斥于犯罪论之外。 2 、中国大陆刑法理论对法条竞合概念之界定 我国大陆刑法学界就法条竞合之研究始于八十年代。主要观点述之于下： 第一，1 9 8 2 年，1 马克昌教授指出，“法规竞合指一个犯罪行为，同时触犯 数个法律条文，其一条文成为他一条文之一部分。”固一法律条文内容之一部 分成为他一法律条文之一部分时，乃想象竟合。 第二，法条竞合，也叫法规竞合，指一犯罪行为，同时触犯数个法律条 文，其中一个法律条文与另一个法律条文问存在重合或交叉关系。8 i 无论一个 法条的全部内容为另一法条内容的一部分( 包容关系) ，或这一个法条内容的 一部分为另一法条内容的一部分( 交叉关系) ，皆属法条竟合的方式。 第三，刑法上所说的法条竞合，指一个行为表面看似乎同时符合刑法分 则条文所规定的多个犯罪构成，但是，在几个法定犯罪构成之相互关系上， 实际上仅选择最适合的法律条文作为定罪量刑的法律依据，而排斥其他法条。o 第四，法规竞合也称为法条竞合，指一个犯罪行为，因法律之错杂规定， 。参见【前苏1b h 库德里亚夫采夫：定罪通论，中国展望出版社1 9 8 9 年版，第2 5 5 页 9 转引自王干祥：刑法法规竞合基本问题研究 郏抖 大学硕士学位论文，2 0 0 5 年5 月，第页 o 马克昌；想象的数罪与法规竟合，法学1 9 8 2 年第1 期。 o 王作富主编：中国刑法适用，中国人民公安大学出版社1 9 8 7 年版，第2 9 5 页 西何秉松：试述刑法上的法条竞合，中国法制报) 1 9 8 7 年3 月1 8 日 论刑法上之法条竞合 致使数个法规( 或法条) 同时可适用，然而仅选择其中一个使用，排斥其他， 成立单纯一罪之情况。 第五，法条竞合，指一个行为同时符合数法条规定之犯罪构成，从数个 法条之间逻辑关系而言，仅适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情 况。 第六，法条竞合指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规 定的构成要件内容的从属或者交叉关系。 第七，另有论者认为，“法条竞合”乃“法律竞合”，“法律竟合是一个 犯罪行为表面同时符合存在交叉或包容关系的数个犯罪构成或数个法定制裁 的适用条件，但仅适用其中之一，排斥其余的法律现象。”回此种观点视法条 竞合为构成要件竞合与法定制裁竞合之统一 第一种观点，存在概念内涵过于狭窄之弊，学术界普遍认同之法条竟合 “交叉关系”遭排斥。而只从现象上对法条竟合进行表面化之描述，给人以 肤浅之感，未深刻揭示并完整表述法条竞合之本质特征。第三种观点，肯定 法条竞合实质乃犯罪构成的竞合。与前苏联著名刑法学家b h 库德里亚夫 采夫的观念有异曲同工之妙。持四观点者，认为法条竞合情况下，同样有数 个法条可适用，此论述与法条竞合的适用实际不相符，即数个法条仅有唯一 一个能给予该具体事实充分评价，仅仅存在鉴别选择问题。何况也不能认为 选中适用法条才成立单纯一罪。第五种论者，表述相对合理，却也有语义不 清之虞，“一行为同时符合数法条规定之犯罪构成”，是全部符合亦或部分符 合? 第二种与第六种观点表述甚为精练，然而，从逻辑出发，根据其表述把 握法条竞合之本质尚显不足，法条竞合社会本质为何? 如何处理等重要问题， 未予交代。 3 、就各种观点之比较分析 第一，法条竞合的称谓表述方面，可谓各不相同。“法规竞合”o 、“法条 6 高铭喧主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版第2 1 7 2 1 9 页 张明楷：刑法学 ，法律出版社2 0 0 3 年版第5 2 2 页。 陈兴良：刑法适用总论( 上卷) 法律出版社1 9 9 9 年版，第7 1 3 页。 田禾、戴绍泉：论我国刑法中的法律竞合，社会g t - , 学战线1 9 8 9 年第2 期。 “法规竞合。，是个犯罪行为同时触犯数个法律条文其中一个条文成为另外一个条文的一部分。将 法律规范( 而不是法律条文) 用于具体案件活动才是法律适用，因此发生法条竞合。给刑事司法造 成障碍的仅仅是法律规范参见马克昌：想象的数罪与冻规竟台，载 法学) 1 9 8 2 年第1 期 1 法条竞合概述 竞合”o ，“法律竞合”o ，有的将“法规竞合”与“法条竞合”互换使用。o 第二，法条竞合之内容表述分歧较大：法律规定之竟合；犯罪构成要件 之竟合，犯罪构成要件或法定制裁之竟合。然而可以确定，该法律现象所涉 及的情况为：所要判决的具体事实在形式上同时符合两个以上犯罪构成要件。 笔者以为，法条竟合中，发生实际竞合关系的，是具有犯罪构成要件规 定性之刑法条文，属于刑法规范中行为模式部分之竞合。刑法规范的法律后 果，决定于行为模式、条文间竟合关系之确定及一定原则之选择适用；法定 刑可根据筛选出的法条自然确定。由此可判断，法条竟合本质并非法定制裁 的竟合。笔者观点，法定制裁应是定罪后的依罪量刑，在单独一罪中，其本 身不存在适用的竟合问题；在复数之罪中，法定制裁竞合实为数罪并罚。德 国刑法中虽也有“并合罪”之称谓，并视之为“真正之竞合”。然而，其实质 为同一行为人因数个独立的犯罪行为而在刑事判决时被数罪并罚的问题。回根 本与此处所言之法条竞合相异。 第三，竞合的数法条之间关系问题，颇有争议。或仅承认属种关系之竞 合，或认为两法条之间包容或者交叉关系均为法条竞合之表现。学界亦有持 “无条件竟合”与“附条件竞合”观点者。 。法规竟合是不同法规之问的横向联系，法条竞台为法雄条文之问的横向联系，考虑到法条竟台最终 解决的是法条适用问题，法官在判决时直接引用的也是具体条文，因而，称“法条竞合”最为恰当 参见苏彩霞：法条竞合新探贵州省政法管理干部学院学报 2 0 0 0 年第4 期 霄“法律竞合主张将法律适用竟合理解为法条竞合，实有以偏概全之嫌，一乏法律适用竞合本质内 容之揭示t 二未概括法律适用竟合的各种情况刑事法律规范内容之表现形式法条的竞合实际上并 非法律适用竟合所指，法律适用竞合是刑事法律规范内容即犯罪构成及其法定制裁的竞合，可以说 是法律规范的竞合。参见田禾、藏绍泉：论我国刑法中的法律竞合，社会科学战线 。1 9 8 9 年第 2 期 9 另有一种称谓为。法律单数”，此称谓甚流行于德国，我国也有学者将其翻译为。法条单一耶赛 克等认为：。不是两个真正的竞台，实际上某一法律排除其他的法律( 不真正的竞合) 的另外的事饲 这一类共同的基本思想在于，某一可罚的行为的违法内容与责任内容根据被考虑的刑罚法规之一 已经能够完全评价由于仅仅主法律被适用，被排除的法律在有罪判决中不出现，所；l 从来的容易 混同的法蓊竞合这种表达，改换为。法条单一，我们认为该是适当的。”这种观点认为，法律 竟合涉及数构成要件之选择j a - j 题，绝非数构成要件竞合在一起而适用于刑罚裁量此现象如果解释 为作“法律竟合”实属误导，故宜称。法律单数”，用以表示法律并非竞合在一起而是构成一个“单 数”嚣引自王千样：刑法法规竞台基本坷题研究) ，郑州大学硕士学位论文，2 0 0 5 年5 月，第3 页 9 参见【德佛兰茨冯李斯特：德国刑法教科书 ，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版第4 8 2 页 真正竟合是指行为人触犯了数个不能相互排除适用的罪名，又可分为同一行为触犯数罪名的想象竟 合与数个独立行为触犯敲个罪名的实质竞合。非真正竞合是指行为虽然外观上符合了敷个构成要件， 但适用其中的一个法条，即可排除其他法条的适用非真正竞合实际上就是法条竞合 9 参见姜伟：( 法条竞台初探 ，西北政法学院学报1 9 8 5 年第4 期。无条件竞合亦叫绝对竞合即两 个法条之间( 甚至更多) 有整体和部分的关系( 此处的整体和部分关系实则包容关系) 。在任何情况 下只要行为人实施了某种犯罪行为，便同时触犯两个法条，这是典型的法条竞合；附条件竟合也 7 论刑法上之法条竞合 笔者认为，“竞合”即交叉重合。一个法条为另一法条一部分( 逻辑上之 种属关系) 时，两法条之间当然存在竞合关系：数个法条之间存在逻辑上的 交叉、分解等关系时，亦为法条竞合之形式。 所谓法条竞合，指一个行为因法律条文之错杂规定而触犯数个罪名于同 时，但是，只适用一个罪名而排除其他的情况。从严格意义上讨论，可定其 为纯粹意义上之静态概念，意指法律条文所规定个罪之交叉重合。一个行为 所触犯的法律条文之间出现交叉重合，表现于外的则是该行为同时符合数犯 罪构成，触犯数罪名，此即所谓“法条竟合犯”。至此，“法律条文”是刑法 中以具体犯罪构成为规定内容之条文，属于位于刑法分则中具有独立罪状意 义之条文。据“总则管分则”之立法设计，总则就具有普遍性如刑事责任年 龄、犯罪终了形态、排除社会危害性之行为等问题加以规定，而对个罪犯罪 构成及罪名未有涉及。推而得之，总则条文与分则条文之交叉重合鲜有出现。 然而，仍有个别特殊的情况，倘若总则条文与分则条文于逻辑结构之假定部 分存在交叉，亦会出现法条竞合，如大陆刑法第2 9 条规定共同犯罪之教唆犯 与第2 9 5 条传授犯罪方法罪。 1 2 法条竞合之特征 探讨某一事物之特有属性，从而更好地揭示与把握该事物内涵和外延 分析法条竞合之特征，有助于全面认识法条竞合这一现象。其特征如下： 1 、数个刑法条文所规制的是同一类型化的危害行为 数个刑法条文所规制的是同一类型化的危害行为乃法条竞合成立之前 提如果是数个行为，不可能发生法条竞合的状况。所谓的一个危害行为， 指行为人受支配于一定犯意，一次实施该当某种犯罪构成要件的行为，该行 为达到受刑法规制的程度，并具有相当严重之社会危害性。 然而，法条竞合成立与否并不以行为人是否实施了犯罪行为为前提法 条竞合产生于立法者对刑法条文之设置。条文一旦设定，条文之闯关系便随 叫相对竞合，即两个法条之间有交叉重合关系只在一定条件下，某种犯罪行为才会同时触犯两个 法条这是特殊的法条竞合 o 具体分析详见3 2 3 1 法条竞台概述 之确定。因此，法条竞合是条文之间的一种静态竞合，与行为的实施与否并 无联系。若认为法条竞合成立与否以行为人是否实施犯罪行为为前提，则抹 煞了法条竞合作为一种客观立法现象之存在。笔者以为，以往人们对法条竞 合概念在认识上之偏差恰恰在于将犯罪行为发生置于法条之前，由此推导出： 由于同一犯罪行为出现而使数法条之间产生竟合关系。这种“行为”的发生 导致“法条竟合”产生的推论，必然造成法条竞合与想象竞合在概念区分上 模糊不清。 2 、数个刑法条文从不同的角度对同一类型化之行为设置了不同假定( 主 要指犯罪构成) 与处理方式( 罪名) 第一、数个刑法条文既指刑法分则条文，又指刑法总则条文。有论者指 出，这种认识偏离了法条竟合研究方向。因为法条竞合从内容上看，是指刑 法规范中规定行为模式的犯罪构成要件的竞合，反映这一竟合内容之法条必 然包括具体犯罪构成要件。而且法条竟合的研究目的在于当刑法分则数个法 条的犯罪构成出现交叉重合时，如何正确选择法律条文适用于一行为，冠之 以准确罪名并处以适当刑罚。o 笔者以为，尽管总则条文并未涉及具体犯罪构成及罪名，一般不会出现 与分则条文交叉重合情形，然而，这并不是说没有特殊情况发生。例如，我 国刑法第2 9 条教唆犯与第2 9 5 条传授犯罪方法罪之间的竞合。教唆犯是刑法 总则规定的共同犯罪的一种，并非独立、具体的罪名，相应刑罚亦不存在， 司法实践自然不可能将它作为一个具体犯罪( 罪名) 进行处罚；相反，传授 犯罪方法罪乃刑法分则当中加以明确规定的独立犯罪，其自身具备相应刑罚， 属于分则性概念，与教唆犯分属不同范畴但是，在现实社会生活中，完全 可能出现这样一种情形：甲一方面交给乙方法、技巧，一方面教唆乙，结果 乙实施了犯罪行为司法工作者对甲行为应当如何定性呢? 首先，我们要明 确一点：甲所犯到底为一罪，甚或所犯为数罪? 在立法这一方面，教唆犯罪 之犯罪构成部分“教唆他人犯罪的”与传授犯罪方法罪犯罪构成部分“传授 犯罪方法的”存在着交叉重合现象以传授犯罪方法之方式教唆。因此， 法条竞合中相互竞合之数法条包括刑法分则条文、特别刑法中规定具体犯罪 。二者区别详见1 3 。参见陈兴良：刑法适用总论 ( 上卷) 法律出版社1 9 9 9 年版，第7 2 1 、7 2 2 页 9 论刑法上之法条竞合 构成要件之法条以及刑法总则条文。基于总则条文与分则条文之竞合情形相 对少见，以下论述主要涉及分则条文，并以它们之间竞合为例。 第二、产生竞合之数条文对同一类型化行为所规定之犯罪构成要件及罪 名不同，属犯罪构成要件竞合与罪名竞合。 当危害行为发生的时候，致使法条从静态竞合转化为动态定罪量刑，法 条竟合犯就会出现如下关于犯罪构成与罪名之认识问题，应当予以关注。 首先，法条竞合中一行为是否符合数个犯罪构成。 有的学者认为法条竞合必须为一个犯罪行为符合数个法条并且符合了数 个法条规定之构成要件。台湾学者认为所谓法条竟合，指一个犯罪行为，发 生一个犯罪结果，与数种刑罚法规的条文所规定的数个犯罪构成要件相当。 陈兴良教授亦主张重视法条竞合与禁止重复评价原则之问的紧密关系。o 正是 由于各条文间竞合关系使一行为齐备数个犯罪构成要件，实际上仅有一个行 为，而对一个行为又不允许双重评价，故产生从众法条中选择一个适用的麻 烦与混乱。司法实践中，处理法条竞合时，只适用其中一个最重要的法条， 适用该法条能够贯彻双重评价禁止原则。所以一个犯罪事实，如果表面上实 现了数个犯罪构成要件，但是适用一个法条就足以把所有的不法构成要件要 素完全包含，此时仅适用该犯罪构成要件加以评价，即已为足，无须适用其 他犯罪构成要件。此乃理解法条竞合的核心。 其次，竞合条文中所规定数个犯罪构成是否可能出现竞合现象，主要是 基本犯和加重犯之间是否存在竞合关系问题。 笔者认为，我国刑法中，基本犯与加重犯并非相互独立的两个不同犯罪， 乃规定在同一个刑法条文中的相同犯罪，仅仅在加重构成( 情节或者结果) 出现时提高法定刑的档次，并不存在真正的交叉重合。所以，作为法条竞合 概念特征之一，数法条规定的罪名必须不同，这样才能排除同一罪名的犯罪 基本构成与加重构成之间竟合。同理，规定同一罪名之危险犯与实害犯之间 也排除形成法条竞合关系的可能。 再次，诸法条虽产生法条竞合，但却各自从不同角度出发对同一类型化 行为进行规定。如刑法第2 6 4 条盗窃罪与第3 4 5 条盗伐林木罪，分别从打击 。苏彩霞：法条竟合新探。贵州省政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第4 期 。参见陈兴良：禁止重复评价研究 现代法学 1 9 9 4 年第l 期 1 0 1 法条竟合概述 行为方法与保护被害对象角度出发对盗窃行为设置罪名 3 、犯罪构成要件之间存在着逻辑上的包容或者交叉关系 该特征是构成法条竞合的充分必要条件，也是法条竞合产生之逻辑根源。o 认定法条竞合时必须认清犯罪构成要件间的逻辑关系，学术上称为“法条竟 合之逻辑模式”它决定着法条竞合适用原则，同时亦为区分法条竞合与想象 竞合之理论工具及认定法条竞合之理论标签。学术界一般认为在法条竞合情 况下，犯罪构成要件之闯存在逻辑上的从属( 包容) 或交叉关系。o 法条竞合现象发生乃法律规定错综复杂所致。陈兴良教授认为从逻辑上 讲，法条竞合是法条所规定犯罪罪名概念之闻的竞合。囝按照逻辑学原理，任 何概念都包含内涵和外延两个方面逻辑特征，内涵是概念对事物本质的反映， 外延是概念对事物范围的反映。罪名是关于犯罪的概念，其内涵是犯罪构成 的具体内容，即犯罪构成要件，如主体身份、罪过内容、行为方式、对象范 围、客体性质等；其外延乃犯罪构成所适用的犯罪事实范围，现实所发生的 所有这种犯罪行为构成该犯罪外延。罪名的内涵和外延呈反变关系，犯罪构 成要件内容越丰富，其外延越小，犯罪构成要件越简单其外延就越大。犯罪 之间包容关系系根据外延确定，而非犯罪的内涵。例如，一般认为1 9 7 9 年刑 法中泄露国家机密罪与军职罪中的军人泄露军事机密罪之间是一种典型包 容关系，前者包容后者。但有学者认为两者之间属交叉关系，理由为：二者 主观要件、客观要件虽然相同，但其主体身份不同( 泄露军事机密罪只能由 现役军人或由在编职工构成) ，所泄露秘密亦不相同( 一为军事秘密，另一个 是军事秘密以外之国家秘密) 。o 这显然是以内涵交叉来否认外延之包容关系， 将内涵和外延混为一谈。在现行刑法故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘 密罪，前者外延在逻辑上显然包容后者外延。立法者将故意泄露军事秘密行 为从故意泄露国家秘密行为中独立出来，通过设置更为特殊之主体、特殊犯 罪对象来单独规定为罪。这就赋予故意泄露军事秘密罪内涵与故意泄露国家 。陈兴良；刑法适用总论 ( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年舨，第7 1 7 页 i 德l 弗兰茨冯李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 9 3 页；陈兴 良；本体刑法学 ，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 0 1 页；肖中华：也论法条竟合犯 ，法学论坛 2 0 0 0 年第5 期；刘士心；法规竟合论争分析与概念重构 ，国家检察官学院学报) 2 0 0 2 年第2 期， 主张法条竞合逻辑模式有外延包容，外延交叉和内涵从属关系；龚培华：法条竟合新撩) 法学) 1 9 9 2 年第t 期。 零陈兴良：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 2 7 页 o 魏琼：论刑事法律规范的竟合，中国刑事法杂志) 1 9 9 9 年第1 2 期 1 1 论刑法上之法条竞合 秘密罪相比以不同特点，故意泄露国家秘密罪在内涵上也因而将军人故意泄 露军事秘密之行为排除在外。 笔者认为，即使在同时存在故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪 两个罪名前提下，“故意泄露国家秘密”行为在外延上也是包容军人“故意泄 露军事秘密罪”行为的。这种外延上之包容并不受二法条所规定犯罪构成内 涵( 即故意泄露国家秘密与故意泄露军事秘密的内涵) 相互排斥( 即故意泄 露国家秘密罪中的“故意泄露国家秘密”不包括军人“故意泄露军事秘密” 的情形在内) 的影响。实际上在司法实践中，当某一军人故意泄露军事秘密 时，我们不能否认其行为在逻辑上同时符合刑法典第3 9 8 条( t t 意泄露国家 秘密罪) 和第4 3 2 条( 故意泄露军事秘密罪) 之犯罪构成。此种情况下并非 不存在法条竞合，而是在法条适用方面非常明晰，故意泄露军事秘密罪比故 意泄露国家秘密罪更符合该行为性质，更能体现立法精神。 我国刑法中包容关系之法条竞合法条很多：为境外窃取、刺探、收买、 非法提供国家秘密、情报罪( 第1 1 1 条) 与为境外窃取、刺探、收买、非法提 供军事秘密罪( 第4 3 1 条第2 款) 的法条之间；生产、销售伪劣产品罪( 第1 4 0 条) 与生产、销售假药罪等8 种犯罪的法条之间；诈骗罪( 第2 6 6 条) 与集资 诈骗罪( 第1 9 2 条) 、贷款诈骗罪( 第1 9 3 条) 、票据诈骗罪( 第1 9 4 条第1 款) 、 金融凭证诈骗罪( 第1 9 4 条第2 款) 、信用证诈骗罪( 第1 9 5 条) 、信用卡诈骗 罪( 第1 9 6 条) 、有价证券诈骗罪( 第1 9 7 条) 、保险诈骗罪( 第1 9 8 条) 、骗取 出口退税罪( 第2 0 4 条第1 款) 的法条之间；业务侵占罪( 第2 7 1 条) 与贪污 罪( 第3 8 2 条) 的法条之间：挪用资金罪( 第2 7 2 条) 与挪用公款罪( 第3 8 4 条) 的法条之间；招摇撞骗罪( 第2 7 9 条) 与冒充军人招摇撞骗罪( 第3 7 2 条) 的 法条之间；窝藏、转移赃物罪( 第3 1 2 条) 与窝藏、转移毒品、毒赃罪( 第3 4 9 条 第1 款) 之间，包庇罪( 第3 1 0 条) 与包庇毒品犯罪分子罪( 第3 4 9 条第1 、2 款) 的法条之间均具有包容关系。 法条竞合逻辑模式中之交叉关系，未得到学界普遍肯定，存在着较大争 议。持肯定意见的绝大多数学者主张法条竞合逻辑关系存在外延上之交叉情 形。所谓交叉关系，即一罪外延的一部分为另一罪外延的一部分，两罪外延 。转引自肖中华：也论法条竞合犯 ，法学论坛 2 0 0 0 年第5 期。 1 2 1 法条竞台概述 只有一部分重合。如交通肇事罪与过失致人死亡罪，在“违反交通安全法规 致人死亡”范围内相互交叉。表现在犯罪构成要件上，则为部分构成要件之 重合。即二法条犯罪构成要件交叉时，在某方面的要件内容前者包含后者， 而在其他方面的要件内容前者从属于后者，体现出你中有我，我中有你之情 形。所以学界也有人认为交叉关系为部分包容关系。意大利刑法学界有学者 称之为双包容关系，如意大利刑法中相对于第6 1 1 条( 规定的胁迫他人犯罪 罪) 丽言，刑法典第6 1 0 条(