（刑法学专业论文）论危险犯的危险.pdf

学位论文原创性声明 i i ii ii ii1 1 , 1i i iii11 1iii y 210 2 6 8 2 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 璩，森 日 日期：矽f 少年s 肖 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 豢奔 日期：矽h 年妨，e l 摘要 摘要 危险犯的危险是危险犯概念中的核心要素，要准确的界定危险犯的危险， 并对此予以研究，就要对危险犯的概念予以厘清。通过对危险犯的不同理解的 观点进行对比，危险犯应当是犯罪既遂的形态之一。在此基础上，本文对危险 犯的危险进行语义上的分析，并最终将其界定为，危害行为对法益极可能造成 的，征表出趋近于实害结果发生的法定客观事实状态。在对行为的危险与结果 的危险的立场取舍上，本文选取结果的危险这一角度对危险犯的危险进行考察， 认为其具有独立于行为属性之外的重要意义。对于过失危险犯的存在应当在现 代社会无法避免但应当严格限制其成立的范围。同时本文认为抽象危险与具体 危险的分类值得商榷，而抽象危险实质上是一种行为属性而非结果属性，其也 不是构成要件要素，应当列入行为犯的范畴。这样以来，危险犯的危险就是具 有结果属性的客观事实状态并且是一种具体的需要个别判断的危险。 危险犯的危险判断需要确定一定的原则与方法。本文从不能犯的行为危险 的判断原则与方法与危险犯的危险判断的异同着手，有针对性的对不能犯的危 险判断学说进行取舍，得出危险犯的危险判断的原则与方法，即坚持客观主义 的立场，将客观事实而不是主观认识作为判断资料，并且对客观事实不能加以 抽象化，并以科学的标准而不是一般人的标准为判断依据，采取事前判断与事 后判断相结合的方法进行。 对于我国司法实践中对危险犯的危险之具体认定，应当首先将典型的罪名 予以科学的归类，本文对我国刑法分则中的典型罪名分别归类为危险犯、行为 犯、实害犯。为了区别行为犯( 抽象危险犯) 与危险犯( 具体危险犯) 二者认 定犯罪过程的差异，对作为典型行为犯( 抽象危险犯) 的盗窃、抢夺、抢劫枪 支、弹药、爆炸物罪进行了分析，探究了行为犯( 抽象危险犯) 的立法意图， 并对当下引起热议的危险驾驶罪中的醉酒型危险驾驶行为予以了分析。在危险 犯的危险具体认定问题上，应当由司法官员以及其他具有专业认知能力或专门 知识的人，综合行为时和行为后的具体情况进行具体认定，其是一种司法认定 的危险，是一种经验的判断。本文努力从行为要素以及行为以外的犯罪中的定 量事实和犯罪发生的时间、场所等外在环境的事实中总结出能够影响危险犯的 危险判断的因素，并结合具体罪名和案例进行了说明，认为在具体案件中最大 i i i a b s t r a c t ab s t r a c t t h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e sc o m m i t t e di nt h ec o r ec o n c e p ti sd a n g e r o u s e l e m e n t s ，t op r e c i s e l yd e f i n et h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e s ，a n dg i v et h i sr e s e a r c hi s t h ec o n c e p to fd a n g e r o u sc r i m e ss h a l lb ec l e a r t h r o u g ht ot h ed a n g e r o u sm a k e d i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go ft h ev i e w p o i n tt h a tt h ec o n t r a s t ，d a n g e r o u sc r i m e ss h o u l db e af o r mo fc r i m ea c c o m p l i s h m e n t b a s e do nt h i s ，t h ep a p e ro nt h er i s ko fd a n g e r o u s c r i m e so ns e m a n t i ca n a l y s i s ，a n df i n a l l yt h ed e f i n e d ，q u i l ti se x t r e m e l yd a n g e r o u sa c t m a yc a u s e ，w a t c ho u tf o rc l o s et ot h er e a lh a r mr e s u l t sh a p p e nl e g a lo b j e c t i v ef a c t s t a t e i nt h eb e h a v i o ro ft h ed a n g e ra n dt h er e s u l t so ft h ed a n g e r o u sp o s i t i o no nt h e c h o i c e ，t h i sa r t i c l es e l e c t st h ed a n g e ro ft h ea n g l eo ft h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e s i n v e s t i g a t i o n ，t h i n kt h a ti th a st h ei n d e p e n d e n to fb e h a v i o ro u t s i d et h ei m p o r t a n t s i g n i f i c a n c eo fa t t r i b u t e s f o rt h ee x i s t e n c eo ft h ef a u l td a n g e r o u sc r i m e ss h a l lb ei n t h em o d e ms o c i e t yc a n n o ta v o i db u ts h a l lb es t r i c t l yr e s t r i c t e dt h es c o p eo fi t s e x i s t e n c e a n dt h i s p a p e r t h a tt h ea b s t r a c t d a n g e r a n d s p e c i f i cd a n g e r o u s c l a s s i f i c a t i o nq u e s t i o n a b l e ，a n da b s t r a c td a n g e ri si ne s s e n c eak i n do fb e h a v i o r p r o p e r t i e sr a t h e rt h a nr e s u l t sa t t r i b u t e ，t h ea l s on o tc o n s t i t u t i o n se l e m e n t ss h a l lb e i n c l u d e di nt h ec a t e g o r yo fb e h a v i o r a lo f f e n c e i nd o i n gs o ，t h er i s ko fd a n g e r o u s c r i m e si st h er e s u l to ft h eo b je c t i v ef a c t sa t t r i b u t ei sas p e c i f i cf o r ma n dt h en e e d so f t h ei n d i v i d u a lj u d g ed a n g e r t h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e sj u d g m e n tn e e d e dt om a k es u r eac e r t a i np r i n c i p l e a n dm e t h o d t h i sa r t i c l ef r o mt h eb e h a v i o ro ft h ed a n g e r o u sn o tt om a k e a j u d g e m e n t p r i n c i p l ea n d t h em e t h o da n dt h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e sj u d g m e n tt ot h es i m i l a r i t i e s a n dd i f f e r e n c e s ，t a r g e t e dt ot h er i s ko fn o tt om a k eaj u d g m e n to nc h o i c et h e o r y , i ti s c o n c l u d e dt h a tt h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e sj u d g ep r i n c i p l ea n dm e t h o d s ，n a m e l yt o i n s i s tt h a tt h ep o s i t i o no fo b j e c t i v i s m ，t h eo b j e c t i v ef a c t sa n dn o tt h es u b j e c t i v e j u d g m e mm a t e r i a l ，a n dt ot h eo b j e c t i v ef a c t sc a n n o tb ea b s t r a c t i o n , a n d w i t hs c i e n t i f i c s t a n d a r da n di sn o tt h ea v e r a g ep e r s o ns t a n d a r df o rj u d g i n gt h eb a s i s ，t a k eb e f o r e h a n d j u d g m e n ta n dt h em e t h o do fc o m b i n i n gt h ej u d g m e n ta f t e rt h ee v e n t i i i 一 垒! ! 塑竺一 一 一 一_ 一 t 0t l l ei u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n at ot h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e si nt h ec o n c r e t e d e t e n i l i 彻t i o i l ，s h o u l df i r s tw i l lb et h et y p i c a lc h a r g e so f s c i e n t i f i cc l a s s i f i c a t i o n ，t h i s p a p e ri no u rc r i m i n a ll a wi nt y p i c a lp r o v i s i o n sw e r ec l a s s i f i e d a sd a n g e r o u sc 衄e s c o r i 】m i t t e d ，b e h a v i o r a lo f f e n c e ，r e a lh a r mt o m a k e t od i s t i n g u i s hb e h a v i o rm a d e f a b s 仃a c td a n g e r o u sc r i m e s ) a n dd a n g e r o u sc r i m e s ( s p e c i f i cd a n g e r o u sc r i m e s ) t h a t 也ed i f f e r e r l c e s b e t 、e e nc r i m ep r o c e s s ，a sat y p i c a lb e h a v i o r t om a k e ( a b s t r a c t d a n g e r o u sc r i m e s ) o ft h e f t ，r o b b e r y , r o b b e r ya n yg u n s ，a m m u n i t i o n o re x p i o s l v e s s i n si s a n a l y z e d ，e x p l o r e t h eb e h a v i o r a lo f f e n c e ( a b s t r a c td a n g e r o u sc r i m e s j l e g i s l a t i v ei n t e n t i o n , a n do nt h ec a u s eo fh o td e b a t et h es i n so fd a n g e r o u sd r i v l n g d n m kd r i v i n gb e h a v i o rt ot h ed a n g e ro fa n a l y s i s i nt h e r i s ko fd a n g e r o u sc n m e s c o n c r e t ed e t e n n i n a t i o ni nt h ep r o b l e m ，s h o u l db em a d eb yt h ej u d i c i a lo f f i c i a l s 趾d o t h e rc o g n i t i v ea b i l i t i e sh a v ep r o f e s s i o n a lo rs p e c i a l i z e dk n o w l e d g e ，c o m p r e h e n s i v e b e h a v i o ra n da c t i o n so ft h es p e c i f i cs i t u a t i o na f t e rc o n c r e t ed e t e r m i n a t i o n , i t 1 sak i n d o fj u d i c i a lc o g n i z a n c eo ft h ed a n g e r , i sak i n do fe x p e r i e n c ej u d g m e n t t h i s 硼c l e 仔o mt h ee l e m e n t sa n db e h a v i o rt oa c to u t s i d e o ft h ec r i m eo ff a c t sa n dc n m e q u 乏m t i t a t i v eo c c u r r c n c eo ft i m e ，s u c ha sp l a c eo f e x t e r n a le n v i r o n m e n ti nt h ef a c tt h a t s u m m e du pt h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e sc a l li n f l u e n c et h ej u d g m e n to ff a c t o r s ，a n d w i 也s d e c i f i cc h a r g e sa n dt h ec a s ew e r ee x p l a i n e d ，i np a r t i c u l a rc a s e s t h a tt h eb i g g e s t d e g r e eo fc o m p r e h e n s i v ec a s ef a c tt of i n dp r o p e rc o n c l u s i o n e l e m e n t s t h i sp a p e ri st oe x a m i n et h er i s ko fd a n g e r o u sc r i m e sc o n c e p tw i l lb ea b s t r a l c t d a n g e r o u sc r i m e sc o m m i t t e dc a t e g o r yd e l i m i tb e h a v i o r , w i l l b ed a n g e r o u sc r i m e sa n d b e h a v i o rm a d et h ep r o b l e mo fc o n f u s e di nc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t ss h a l lb er e s o l v e d l e v e l a tt h es 锄et i m e ，c o m m i t t e dt ot h ea b s t r a c td a n g e ro fd i s l o c a t i o nt h e o r yp r o v e s a l l o w e d 趾dp r o b l e m st ob ec l e a r , p e r h a p st i f f sc a nb a r e l yb ec a l l e do n t h ei n n o v a t i o n o f t h i sp a p e ri ni t k e yw o r d s ：t h ed a n g e ro fp o t e n t i a ld a m a g e o f f e n c e j u d g m e n to fh ed a n g e r o fp o t e n t i a ld a m a g eo f f e n c e t h er e s u l t so fr i s ks p e c i f i cr i s k i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 1 引言。1 1 1 研究意义与选题背景1 1 2 文献综述与研究方法。2 1 3 论文的结构安排2 2 危险犯的危险概述4 2 1 危险犯的危险之前提界定4 2 1 1 成立论4 2 1 2 既遂论4 2 1 3 处罚根据论。5 2 2 危险犯的危险之概念6 2 3 危险犯的危险分类8 2 3 1 行为的危险与结果的危险9 2 3 2 故意危险与过失危险11 2 3 3 具体危险与抽象危险1 2 3 危险犯的危险判断1 9 3 1 危险犯的危险判断概述1 9 3 2 危险犯的危险之判断资料2 0 3 2 1 纯粹主观说2 0 3 2 2 抽象的危险说2 0 3 2 3 纯客观说。21 v 目录 3 2 4 具体危险说2 1 3 3 危险犯的危险之判断时点2 2 3 4 危险犯的危险之判断标准2 3 3 5 危险犯的危险判断之抽象化问题2 6 4 我国刑法中危险犯的危险之具体认定2 8 4 1 我国刑法分则中典型罪名归类2 8 4 2 抽象危险犯( 行为犯) 的司法认定2 9 4 3 危险犯的危险之具体认定。3 1 5 结语3 5 参考文献3 6 致谢3 9 个人简历、在学期间发表的学术论文及研究成果4 0 v i 1 引言 1 引言 1 1 研究意义与选题背景 危险犯的危险是危险犯概念中的核心要素，其对危险犯相关问题的影响是 牵一发而动全身的。在现代社会，危险犯作为法益保护的早期化的产物而存在， 但是由于对危险犯的危险存在着不尽相同的理解，使得危险的相关i 口- j 题研究一 直处于纷繁复杂的状态，使我们难以清晰明了的窥探危险犯的实质及内涵，错 综交缠的概念与层次繁多的分类使危险犯的相关问题处理与解决也变得模糊和 争议不断，最终成为理论上的一个亟需解决的难题。 对危险犯的危险进行研究同样具有重要的实践意义。现阶段，我国的危险 犯的研究虽然成果颇丰，但是纵观实践情况来看，仍然存在着很多问题并且这 些问题所引发的争议仍在继续，因此，对危险犯的危险予以系统的研究，对于 我国的司法实践中与危险犯相关的司法认定具有重要的指导意义。从这一研究 目的出发，对危险犯的危险的研究无疑是解决这些问题的核心和突破口。 国内外对危险犯的危险的界定，主要有行为的危险和结果的危险两种观点， 虽然两种观点均属于客观主义内部因不同研究角度所得出的结论，但是二者仍 然存在着重要的差别，持行为的危险观点在理论上好像较为合理，因为无行为 则无犯罪的观念已经普遍被学者们所接受，进而将危险犯的危险与行为的高度 危险性相统一起来，甚至完全等同，但是这样以来明显需要对结果进行具体判 断的危险犯如放火罪等罪名与行为犯成为了本质上相同甚至在司法认定过程中 毫无差别的犯罪类型，以此为基础，导致的后果是严重的，会使那些本来需要 结合具体案情进行结果判断的危险犯入罪门槛骤然降低，从而使这些危险犯的 司法认定显得严苛而又缺乏弹性。基于以上的问题意识，本文认为应当对危险 犯的危险及其相关概念做一个清晰系统的梳理和重构。实际上我国当下的对危 险犯的分类及理解存在着极大的争议，由此导致的是对于不同类型的危险犯的 归类不同，进而影响到很多罪名的具体司法认定过程。对于如何破解此难题， 国内外很多学者也给出了自己的答案，但是很多路径并没有使相关问题简单明 了的予以解决反而使问题复杂化了，同时在这些路径中也不乏违背刑法基本理 念和精神的论证思路亟待商榷和重新审视。 1 引言 同时由于本文所研究的问题无可避免的要涉及中外刑法学界对同一问题的 不同观点，所以在比较研究的背景下得出一些妥当的结论是很有必要的。在很 多时候我国刑法学界在强调自身研究的主体意识之外如何科学的借鉴国外的刑 法理论研究成果是值得探讨的问题，在这个过程是否会出现理解上的偏差和错 位也是值得注意的问题，从我国学界越来越多的对我国抽象危险犯与具体危险 犯分类中的狭义肯定说提出质疑可以窥见，这样的问题并不是空穴来风，而是 有其现实基础的。 总而言之，本文力图以危险犯的危险为突破口，对危险犯的相关问题进行 系统的研究，努力廓清现阶段理论上的误区，以期对我国相关危险犯的司法实 践产生积极的促进作用。 1 2 文献综述与研究方法 中外刑法学界，对危险犯的相关问题研究成果颇丰，其中不乏非常具有理 论和实践价值的专著和论文。根据本人在中国知网上对危险犯为关键词进行检 索，得到了相关的期刊报纸杂志文章已经多达1 0 0 0 余篇，其中与危险犯相关的 优秀硕士论文就有3 0 0 余篇，但是对于危险犯的危险进行专门的、系统的研究 则并不多见，主要还是将其作为危险犯相关问题的一部分，在研究中予以涉及， 有代表性的专著有王志祥著危险犯研究和舒洪水著危险犯研究。对于此 问题进行专门研究的论文并不多，其中具有代表性有马松建老师的论危险犯 的危险、李兰英的论危险犯的危险状态、李洁的危险犯之危险研究。 本文的主要研究方法有比较研究法，文献研究法，语义分析法，定性分析 法和案例分析法。 1 3 论文的结构安排 本篇论文正文共分为三大部分，共计三万余字。在第一部分，本文首先对 危险犯的性质及在何种意义上使用予以明晰，认为其是犯罪既遂的形态之一， 并以此为基础从结果的危险角度界定危险犯的危险概念，同时将以行为的危险 为特征的抽象危险犯引入行为犯的范畴。第二部分，对危险犯的危险判断的方 法和原则予以探讨，借鉴了不能犯判断的学说将其中的判断方法和原则有针对 性的予以取舍，同时对危险犯的危险判断提出自己的原则与方法。第三部分， 2 3 2 危险犯的危险概述 2 危险犯的危险概述 毋庸置疑，危险概念在危险犯的研究领域中处于核心地位，其是一个让人 费解、捉摸不定的概念。难怪有学者说“危险概念是一个危险的概念 n 3 。它含 义丰富，层次复杂，牵涉问题广泛。与此同时，危险又是刑法领域中一个非常 重要的概念，其是刑法扩张与限缩的调节器。因此，与其对危险犯概念本身的 进行形式的讨论，不如对危险犯中的危险进行深入实质的研究。本文将会把研 究重心放在后者，并做以相应的努力。 2 1 危险犯的危险之前提界定 危险或危险状态，是危险犯概念的核心要素，因此，要科学的研究危险犯 的危险的实质内涵，首先要确定危险犯这前提性概念，因为危险犯的性质以 及这一概念在何种意义上使用，本身即存有争议同时由于存在不同的研究视角， 所以总体上呈现出不同的各派观点，现总结如下： 2 1 1 成立论 立足于犯罪成立的角度对危险犯的性质所做的界定，本文称之为“成立论 ， 认为危险犯是以行为造成了法益受损的危险为犯罪成立标志的。依照此种观点， 行为造成了危险，犯罪可能成立；若未造成危险，则犯罪不成立。其中具有代 表性的表述有：1 危险犯是指法律规定不以发生某种实际危害结果为要件，而 是以具有发生这种危害结果的危险为要件的犯罪。瞻3 2 危险犯是以对法益侵害的 危险为实质内容的犯罪。口13 危险犯是指以实施危害行为并出现某种法定危险 状态为构成要件的犯罪。h 3 4 危险犯，系指对于法益间接将有侵害之犯罪行为， 亦即只须有一定之行为，无须发生一定之结果即可构成犯罪之犯罪行为。【5 3 5 构成要件行为只要对一定法益构成侵害之危险性即属成立的犯罪，是危险犯。 6 】 2 1 2 既遂论 立足于犯罪既遂形态的角度对危险犯的性质所做的界定，本文称之为“既 遂论”，认为行为造成了法益受损和危险状态的存在是犯罪既遂的形态的标志之 4 2 危险犯的危险概述 一。其中具有代表性的表述有：1 危险犯以发生侵害一定法益之危险为处罚根 据，并不以现实发生法益之侵害为要件，仅具有侵害法益危险之意欲，并只致 生侵害定法益之危险，其犯罪即已完成。h 3 2 危险犯是以行为人实施的危害行 为造成法律规定的发生某种实害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。1 3 危险 犯，是指行为人实施的行为造成特定的危险状态便构成既遂的犯罪形态。1 4 危险犯是指行为人实施了刑法分则规定的足以造成某种危害结果的危险状态的 行为，不论危害结果是否发生都构成既遂的犯罪。n 伽5 危险犯是指实施刑法规 定的构成要件的危害行为，并已发生构成要件所要求的危险状态，从而成立既 遂的犯罪类型。n u 2 1 3 处罚根据论 立足于处罚根据的角度对危险犯的性质进行界定，本文称之为“处罚根据 论 ，认为危险犯之所以具有可罚性，根据即在于其对法益造成了侵害的危险。 其中具有代表性的表述有：1 危险犯，指以实施构成要件内容之行为，致法益 有受侵害之危险性，而不以受有现实侵害为必要的犯罪。n 幻2 犯罪据其处罚根 据的内容不同可分为侵害犯与危险犯。把被保护的法益受到现实侵害作为处罚 根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据，而是把发 生侵害的危险作为处罚根据的犯罪叫危险犯。n 3 3 3 危险犯是将对合法权益的威 胁作为处罚根据的犯罪。h 钔4 危险犯是指某行为只要对于被侵害法益或客体造 成危险之状态时即可加以论罪科刑，不必以产生实害为必要者，例如预备杀人、 预备防火等。n 6 15 危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。 1 钔 本文对以上观点的评析及取舍。以上三种观点是基于不同的角度对危险犯 的性质所做的界定，事实上，危险犯最原初的性质应当是作为与实害犯或者叫 侵害犯的相对立面而存在的犯罪类型。从厘清危险犯的历史渊源来讲，该角度 无疑具有一定的科学性，并揭示了危险犯产生的原因和处罚根据的内容。将危 险与实害相对立，便可轻易的得出从语义学的角度，得出危险的本质含义，非 实害性、非现实性，也即实害之可能性，但是仅仅从语义学得出结论是远远不 够的，我们还要全面的考虑问题，此问题牵涉的问题相当广泛。处罚根据论， 尽管具有一定科学性，但有其自身无法回避的硬伤，那就是将危险犯的含涉范 围不适当的扩大，因为根据处罚根据论的观点，不仅在构成要件层面包含危险 这一要素的犯罪属于危险犯，而且将与危险犯相对应的实害犯的未遂犯也纳入 5 2 危险犯的危险概述 危险犯的概念之下，“根据德、日刑法学中的普遍认识，当实害犯的行为处于未 遂阶段时，它也是危险犯。因此，严格地说，完整的实害犯指的仅仅是实害犯 中的既遂犯”。u 刀这样以来，除了实害犯的既遂犯，其他犯罪类型均可归为危险 犯的范畴，也就说危险犯的范围不再以法律所规定的构成要件为标准，从而缺 失了法律上质的规定性。 既遂论与成立论在危险犯的性质及范围界定上更加具有科学性，因为二者 均采用了刑法分则所规定的构成要件为标准，但是二者也均有自身的缺点。成 立论最关键的理论问题在于，没有给危险犯的的预备、未遂、中止等未完成形 态预留应有的空间，使这些未完成形态成为不可能存在的理论空白，这与我国 司法实践中，确实存在危险犯的预备、未遂、中止等未完成形态的现实情形并 不契合。同时从比较法的立场出发，国外的立法也并未排除危险犯预备、未遂、 中止等未完成形态的可能性，所以本文认为此种观点难以获得广泛认同，值得 商榷。既遂论将危险犯作为犯罪既遂形态的标准之一，其观点是鲜明的，但在 是否存在危险犯的中止以及是否存在间接故意和过失的危险犯的理论问题上仍 存有疑问。至此我们已经初步得出结论，关于危险犯的性质及适用范围上的观 点均存在各自的优缺点，大多数是围绕未完成形态以及危险犯的罪过形式问题 所衍生出的一系列繁杂问题，由于本文的研究重点在于危险犯的危险，而对危 险犯本身的界定均是为了对研究问题的前提加以厘清，并非专门的对危险犯的 犯罪形态问题以及罪过形式等一系列相关问题所作的探讨，所以对于危险犯的 性质及在何种意义上使用危险犯这一用语，本文主要考量的因素是，如何能够 更加清晰的界定危险的概念以及如何进行危险判断。基于此，本文更加倾向于 采用既遂论的观点，因为我国刑法分则中所规定的犯罪类型实际上是以既遂为 模式的，这样一来危险的实质含义以及判断问题将更加清晰明了。 2 2 危险犯的危险之概念 从最广泛的语言学意义上，危险概念核心在于可能性，现代汉语词典将其 解释为“危险，有遭受损失或失败的可能；危害，使受迫害；损害。 将危险的 概念中损失、损害的含义剥离便剩下可能性这一语义，只有将危险犯的危险概 念建立在可能性这一基础上，才是科学的。 对于危险一词的含义，在当代各国刑事立法中均未予以明确界定，只有德 6 2 危险犯的危险概述 国旧刑法第3 1 条第3 款规定了公共危险的概念：“所谓公共危险，指对于个人 包括对于单独个人之身体、生命予以危险，或惹起属于他人财产之重要物品价 值之危险，或使其减灭违反公共福利者。 这项规定虽为故意使交通陷入危险而 设，但德国学者却将其视为危险概念的一般规定，将其适用于刑法有关的一切 危险事项。阻羽我国刑事立法也未对危险一词的明确含义作出界定，而只是在分 则中的具体条文中予以涉及。 事实上，在理论界，存在“危险、“危险状态 、“危险结果”等一系列含 义相近，但是又存在微妙差别的不同表达。有学者认为，刑法中所指的危险状 态，理论上也称为危险结果，但是何为危险，目前理论上还没有统一认识。n 钔 按照此学者的观点，“危险 、“危险状态”、“危险结果”将被视为实质含义完全 相同的概念。而有学者持有不同的意见，主张危险是一种倾向，是危害行为中 自身所蕴含的某种基因，而危险状态是一种接近危害结果的表现形态，危险结 果则是更趋近于现实的客观存在。从词义上分析，“危险”、“危险状态”和“危 险结果”是由远到近、由朦胧到清晰、由抽象到具体的渐进过程。啪1 本文认为， 危险概念若是在刑法中的危险这一表述时使用，则不能等同于危险状态和危险 结果，因为刑法中的危险，着重表述的是行为造成法益侵害的可能性，主要说 明了未造成实害的行为的可罚性根据问题，而危险状态和危险结果则是外在的 一种独立于行为的客观事实状态以及判断。另一种情况下，如果使用危险犯的 危险这一表达，那么作为与危险犯相关联的这三个表述则实质差别较小，特别 是危险状态和危险结果基本可以互换使用，正如有学者所指出：“危险状态，也 可称为危害结果，是指危害行为可能引起危害公共安全实害结果发生的客观事 实。”瞻1 3 既然危险状态和危险结果可以互换使用，那么危险是否也能与二者相互 换而使用呢? 有学者认为三者只是各自依存的语境有所不同而已，具体来说， 其认为，如果需要强调的是危险犯的可罚性根据法益侵害的危险，人们习 惯使用“危险犯的危险”；如果需要强调的是危险犯与其他的犯罪类型在客观 构成要件要素上的区别，人们惯常于使用“危险状态”；而如果需要强调的是危 险犯与结果犯的隶属关系，人们倾向于使用“危险结果 。啪3 本文认为以上学者 的分析具有合理性，同时并不完全赞同其看法。因为危险犯的危险与危险状态 和危险结果之间确实在某种情况下会发生意义上的重合，按照李斯特的说法： “危险，本身就是一种结果，是发生于外界的状态。是行为时一般所能认识或 者行为人特别所认识的情况下，侵害近可能性( 盖然性) 状态。 阻3 3 并且危险这 7 2 危险犯的危险概述 一用法，与危险状态和危险结果相比较而言，更加抽象，含义过于丰富，不利 于研究和准确把握，经常性的让人与危险性和危险行为相联系，进而偏离了其 应有的外在客观结果状态的含义，所以有些学者认为危险状态这一用法更加科 学合理。 本文认为，危险犯的危险这一用法更加科学，原因如下：首先，危险这一 用法所包含的意义确实较危险状态宽泛，但是危险状态能够被危险这一概念含 义所包含，同时危险这一用语还包含危险状态所无法含涉的危险的判断这一内 容。正如有学者指出的那样：危险不仅是在危险状态意义上使用的，而且 作为一种判断，指危害行为可能引起的某种危害结果发生的客观事实，即危害 行为对刑法所保护的社会关系足以造成一定损害的现实可能性”。口4 3 其次，危险 犯的危险，其概念核心仍应当是以危险状态为主，因为虽然危险状态与危险行 为具有内在本质的联系，但是将犯罪作为一个整体的动态过程进行考察，我们 就会发现，在行为着手但又尚未造成明显的外部变化时，危险是行为本身的性 质，而危险也是由行为表现的，在这个阶段，危险只是行为的属性之一；但是 当行为进行到一定的程度并造成一定的外界变化的时侯，如果这种外界变化预 示着实害结果的出现，那么行为的危险就具有了外部的存在形式，即这种外部 变化意味着危险的存在，这时，危险就不仅是行为的属性，而且是行为所造成 的特定事实状态的属性，口钉所以危险是一种独立于行为属性的特定事实状态。 综上本文认为，危险犯的危险的概念应当表述为：其是指危害行为对法益 极可能造成的，征表出趋近于实害结果发生的法定客观事实状态。 2 3 危险犯的危险分类 对于危险犯的危险进行分类，将进一步使我们明晰危险犯的危险所具有的 实质内涵，同时对于我们科学的对危险犯的危险进行判断提供理论依据。根据 不同的分类标准，中外学者将危险犯进行分类，大致存在以下几种方式：1 根 据所保护的法益及发生危险性质之不同，可分为危害个人法益的危险犯和危害 不特定的多数人的危险犯( 公共危险犯) ；2 根据构成要件所必要的危险程度不 同，可分为具体危险犯和抽象危险犯；3 根据主观罪过形式不同，可分为故意 危险犯和过失危险犯；4 根据犯罪主体的性质不同，可分为自然人危险犯和单 位危险犯；5 根据危害行为的表现形式不同，可分为作为危险犯和不作为危险 8 2 危险犯的危险概述 犯。汹3 在这些分类中故意危险与过失危险、抽象危险与具体危险具有重要意义 和研究价值，有进一步探讨的必要，除此以外，在理论上存在争议的行为的危 险与结果的危险也是无法回避的问题，本文以下会做以详细的探讨。 2 。3 1 行为的危险与结果的危险 行为的危险说认为，危险犯的危险及其判断应当围绕行为这一核心概来展 开，这一观点与“无行为则无犯罪这一刑事古典学派的刑法格言相契合。其 认为刑法视野的核心应着眼于行为，因为行为在整个犯罪过程中具有实质意义， 其具有有体、有意、有害这三个特征。同时由于刑法客观主义观点被普遍接受， 与其观点相对应的行为人的危险这一观点已经被大多数学者所抛弃。特别是行 为人的危险认为应当惩罚的不是行为，而是行为人，也就是说行为人的危险性 格或者人身危险性才是刑事处罚的内在依据，这一论点虽然最早由刑事实证学 派提倡，但是由于其将不可捉摸的、无法客观考量的内在性格作为处罚根据与 现代刑事法律的理念存在一定冲突，进而越来越不被接受。归根结底，刑事司 法的底线应坚守在以行为为中心的理论体系，这一点在后来的改良的主观主义 论者那里也得到赞同，“将来，随着犯人的人类学及心理学研究的发展，其结果 如果能使检测一定的恶性不以一定的行为为必要，那么，现代的刑法也将归于 消灭。” 2 7 j 同时，行为的危险也与结果的危险概念相对应。 结果的危险说最早产生于大陆法系刑法理论，“结果的危险是日本客观危 险说针对行为的危险论而提出的一种相反的观点，认为刑法中可罚的危险不 是行为的危险，而是结果的危险。行为的危险是指行为所导致的某种结果 发生的可能性；结果的危险是指事物所正处在的某种状态。” 2 8 1 事实上，这种学 说上的争议，来源于德、日刑法学界关于行为无价值与结果无价值之间的论战， 如日本学者所指出的：“根据行为无价值论者的观点，危险应该是行为的属性( 危 险性) ，因此，判断应当以行为时，即事前( e xa n t e ) 为标准。而按照结果无价 值论者的立场，危险应当是结果所造成的危险，因而对行为的判断应当以行为 终了后，即事后( e xp o s t ) 为标准。包括事后查清的事实在内的所有客观事实都应 成为判断的根据。”【2 9 】由于在日本刑法学界，持结果无价值立场的学者占据大多 数，所以结果的危险这一表述非常流行。在我国，也有学者认为，危险犯的危 险最终还是一种行为状态，而非结果形态，认为在危险犯的情况下，对危险犯 的危险是否存在的判断，是对行为性质及其程度的判断而不是对结果的判断。【3 0 】 9 2 危险犯的危险概述 进而认为，危险犯的危险应在行为要件这一层面上评价，也因此认为危险犯是 行为犯的一种特殊类型。【3 l j 本文认为，行为的危险与结果的危险二者不存在绝对、实质上的对立与冲 突，只是由于学者们各自思考问题的视角不同而产生的差异。同时作为犯罪的 有机组成部分，行为与结果均是认定犯罪的不可或缺的重要环节。近年来，外 国刑法学界，呈现出的不再是行为无价值与结果无价值的单纯对立与冲突，更 多的是呈现出二者相互借鉴、相互融合的趋势。这足以说明行为的危险与结果 的危险这样的分类只是同一事物的不同侧面而已。 本文认为，虽然“无行为则无犯罪 这一刑法格言充分彰显了行为在刑法 领域的核心地位，犯罪的认定应当从行为入手。但是同时，对于危险犯的危险 而言，不得不承认其具有结果属性，并且其结果属性具有独立于行为属性的存 在意义，并对于危险犯的危险判断至关重要。本文要强调从结果的危险这一角 度进行考察，原因如下：首先，危险犯的危险是有别于实害结果的特殊结果类 型，其是一种征表出趋近于实害结果的现实可能性的一种状态。其次，危险犯 的危险具有规范的意义，危险犯的危险是作为独立的构成要件要素而存在的， 其是区别与其他构成要件的特殊类型，是危险犯作为独立犯罪类型存在的依据。 不承认结果的危险，便会使危险犯的危险在犯罪构成的客观方面要件上无从归 属，因为其作为行为所引起的这一种客观状态，显然已经超出了行为的含涉范 围，将其归属于行