（刑法学专业论文）吸收犯存在范围研究.pdf

中文摘要 吸收犯是我国刑事立法中出现较多的一种罪数形态，学术界对吸收犯之存废 存在极大的争议，主张吸收犯存在的学者也认为吸收犯的范围应当缩小，这与我 国众多的吸收犯立法例不符。笔者认为吸收犯作为罪数形态中的一种，是数罪之 间的吸收，有存在的合理性。它存在于数个符合犯罪构成要件的，依一般观念及 法律规定，有吸收关系的数个犯罪行为之间。 本文除引言和结语外，共分为以下五部分： 第一部分：吸收犯现状概述。该部分从吸收犯的理论、立法现状以及我国吸 收犯的存废之争中分析了其存在的合理性；并从罪数形态基本理论入手，明确吸 收犯是数行为罪数不典型的形态，提出吸收犯存在范围研究完善之途径。 第二部分：吸收犯存在的合理性分析。该部分论述了当今社会吸收犯存在的 主、客观基础，并对吸收犯的价值进行分析，得出吸收犯是当今刑事政策“重重”、 “轻轻”的必然结果，符合刑法公正与功利的价值追求。 第三部分：吸收犯的概念、构成要件、类型及其处断原则的再认识。该部分 对学界关于吸收犯的概念、构成要件、类型以及处罚原则进行了辨析并进行重新 界定，明确了吸收犯是数个符合构成要件的犯罪行为之间的吸收。 第四部分：吸收犯与其他吸收理论之区分及整合。该部分试图对几种吸收关 系进行整合：用吸收犯的形式代替一些法条竟合中包容吸收关系，以达到刑法经 济的目的。鉴于几种吸收并存可能会使犯罪人获得过多利益，建议对吸收犯的处 罚原则作适当修改，将被吸收的其他轻罪作为量刑情节。 第五部分；吸收犯与其他罪数形态之比较。该部分主要将吸收犯与持续犯、 想象竞合犯、结果加重犯、连续犯、牵连犯、结合犯进行区分，以利于司法实践 中将吸收犯与其他罪数形态加以区分。 主题词：吸收犯；范围：罪数形态 a b s t r a c t 1 1 l es c o p eo fa b s o r b a b l eo f f e n c ei sc o m p a r a t i v e l ys t u d i e d w h i c hh a ds o m e d i s p u t e si na l m o s te v e r yp a r t s t u d y i n gs y s t e m a t i c a l l yi s o fg r e a ti m p o r t a n c ei nt h e d e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no fa b s o r b a b l eo f f e n c er e s e a r c h t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t o f i v ep a r t s ，a m o u n t i n gt o4 5 ，0 0 0w o r d s p a r tii sc o n c e r n e da b o u tt h eb a s i cr e s e a r c ho fa b s o r b a b l eo f f e n c ei nr e c e n ty e a r s a b s o r b a b l eo f f e n c ei sa ni m p o r t a n tf o r mo f p l u r a lo f f e n c e s ，t h e r ei sar e a s o n a b l es p a c e f o ra b s o r b a b l eo f f e n c e 、p a r t i ii sc o n c e r n e da b o u tt h er e a s o n a b i l i t yo f a b s o r b a b l eo f f e n c e n er e s u l to f t h e d e v e l o p m e n t o fs o c i e t ym a k e sa b s o r b a b l eo f f e n c ep o s s i b l e 耽e p u n i s h m e n t o f a b s o r b a b l eo f f e n c ei ss u i t a b l et ot h ep r i n c i p l eo f j u s t i c ea n du t i l i t a r i a n i np a r th i , t h ea u t h o ri st r i e dt or e f i n et h ec o n c e p t , t h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e p u n i s h m e n to fa b s o r b a b l eo f f e n c ea n dc a ) m et ot h ec o n c l u s i o n ：a b s o r b a b l eo f f e n c ei s c o m m i t t e dw h e nap e r p e t r a t o rp r a c t i c e sm o r et h a no n ec r i m i n a la c tf o ro n ep u r p o s e ， a n de a c ha c tc o n s t i t u t e sad i f f e r e n tc r i m er e s p e c t i v e l y p a r t i sc o n c e r n e da b o u tt h ed i f f e r e n c eo ft h et h r e ea b s o r b e dr e l a t i o n s t h e a b s o r b a b l ep r i n c i p l eo fo v e r l a p p i n ga r t i c l e sc a nb es i m p l i f i e db ya b s o r b a b l eo f f e n c e t h o s et h r e ea b s o r b e dr e l a t i o n sm u s tb eh a r m o n i o u sb e c a u s et h e yc a l lb eh a r m f u lt ot h e c r i m i n a l h i m s e l f a n d t h es o c i e t y i f t h ec r i m i n a l g e t l i g h t e r p e n a l t y i np a r t v ，t h ea u t h o ra i m st od i s t i n g u i s ht h ep l u r a lo f f e n c e sb ya n a l y z i n gt h e i r d i f f e r e n c e s a b s o r b a b l eo f f e n c ei sd i f f e r e n tf r o mc o n t i n u a lo f f e n c e ，i m a g i n a t i v ej o i n t o f f e n c e ，a g g r e g a t e dc o n s e q u e n t i a lo f f e n c e , i m p l i c a t e do f f e n c e ，a n dc o m b i n a t i v ec r i m e i nt h e i rc o n c e p t s ，c o n s t i t u t i o n sa n do t h e rp a r t s i ns h o r t ，t h ea r t i c l eh a saf u r t h e ri n v e s t i g a t i o ni n t ot h es c o p eo fa b s o r b a b l eo f f e n c e ， i nw h i c ht h ea u t h o rc l a r i f i e ss o m ei d e a sa n da d v a n c e sh e ro w no p i n i o n t h ea u t h o r t r i e st op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f t h er e s e a r c ho fa b s o r b a b l eo f f e n c e k e y w o r d s ：a b s o r b a b l eo f f e n c e ；s c o p e ；p l u r a lo f f e n c e s i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学1 公五奇士学位口中请。本人郑重 声明：所至交韵学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解囱创造性的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和 成 而 均 学 论 据 太 校学术友展和进行学术变流等目的，可融采取影即、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论更( 甄质支本乖电子文本) 。 ( 涉及保密内窑的学t 孟论文在解密后适用本嫒极书j 学位获得者( 学位论文作者) 签名：彳日秀琴 z 哼) 年5 月孑目 注琶：请在相应的口，内划“”。 吸收犯存在范围研究 引言 选择吸收犯作为论文的题目深受储槐植老先生的影响，他认为，吸收犯是司 法实践中常遇的犯罪形态，但理论研究很不充分，值得研究。他的话引起我对吸 收犯的关注，在阅读书籍的过程中发现：世界各国吸收犯理论研究非常不足，一 些基本理论还没有达成共识，但立法上，不少国家有吸收犯立法例。 我国吸收犯的理论研究相对较多，相关理论也比较复杂，学界对吸收犯的存 、 废、吸收犯的概念、构成要件以及吸收犯的类型还存在较大争议，对吸收犯与其 他罪数形态之间的关系存在诸多争议，这些争议使吸收犯的范围在逐步缩小，这 与我国众多吸收犯立法例不符。这种状况说明我国的理论的确存在一定的问题， 亟待加强这方面的理论研究。 我国吸收犯早期的研究大都是名家在罪数形态中进行的，如顾肖荣研究员、 姜伟教授以及吴振兴教授等有关于罪数形态方面的专著，其中对吸收犯进行了详 细的研究。2 0 0 4 、2 0 0 5 年，张能和耿军先后完成关于吸收犯的毕业论文，对吸收 犯与刑法中的其他罪数形态的作了详细的论述，这些研究细致而深入。 目前，我国对吸收犯研究还是存在一些问题，对影响吸收犯存在的根本闯题 以及吸收犯与刑法中其他相关理论研究较少，如：立法上对吸收犯的规定合理性 及社会基础是什么? 吸收犯的本质特征是什么? 吸收犯理论与我国刑法中其他吸 收理论之间存在何种关系? 几种吸收理论的存在是否影响吸收犯价值的实现等 等。不搞清吸收犯和刑法中其他理论之间的联系和区别，吸收犯的研究将难以深 入，其范围将难以界定，也难以指导司法实践。 因此，本文选择吸收犯存在范围为题对上述问题进行研究，在对我国吸收犯 的研究现状进行分析和比较研究后，对吸收犯的存在范围重新界定，并对今后立 法提出修改建议，为吸收犯研究尽微薄之力。 一、吸收犯概述 吸收犯是我国刑事立法中出现较多的一种罪数形态，在罪数形态的理论中具 有重要地位。但学界对吸收犯诸多问题存有较大争议，主存者对吸收犯存在范围 认识也不同。在界定吸收犯存在的范围之前，我们先对吸收犯的罪数本质、现状 和存废之争作基本介绍，从中分析其存在的合理性，并提出本文研究的路径。 ( 一) 吸收犯罪数本质辨析 吸收犯与其他罪数形态相混淆是多数学者建议取消吸收犯的理由，在罪数形 态中确立吸收犯的范围十分必要。我们从罪数形态基本理论及吸收犯的罪数本质 入手，将吸收犯界定在数行为罪数不典型形态中。 l 、罪数形态基本理论概述 罪数回形态是研究如何区分一罪和数罪，以及在数罪的情况下如何确定刑罚适 用的理论。世界各国罪数形态理论分歧很大，论述的方法和领域也不同。 在英美法系国家，不区分一罪和数罪，理论上很少有关于罪数形态的论述。 在实体法中，美国模范刑法典( 1 9 6 2 年公布) 总则第l 节第7 条关于定罪限 制的规定是罪之并会的五种情形：( 1 ) 一罪被 也罪所吸收( 有三种类型的吸收犯) ； ( 2 ) 一罪仅为他罪的共谋或者预备行为。o 在大陆法系国家，理论复杂而深入。 在罪数形态中，有作为“法规竞合的种类”和“法规竟合的原则”的吸收；西也有 作为异质的包摄的一罪( 包括的一罪) ，又称吸收的一罪。o 我国台湾学者的分类也不同，主要分为单纯一罪、实质一罪( 包括常业犯、 吸收犯、收集犯、结合犯、接续犯和继续犯) 和裁判上一罪( 包括想像上数罪、牵 连数罪和连续数罪) 。 罪数即犯罪的个数是梆决行为人在一定时期内的犯罪行为是一罪还是数罪的问题。 参见储槐植著：刑事一体化与关系刑法论北京大学出版社1 9 9 7 年版，第4 3 3 页。 马克昌：罪数论比较研究，载高铭瞳、赵秉志主编：拜4 法论凰h 第5 卷。法律出舨社2 0 0 2 年较， 第3 1 3 3 1 6 页， 参见甘雨沛、何鹏著：外国刑法学( 上册) ，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第4 5 9 页 2 我国大陆学者的分类也有很大差别，主要有罪数形态和罪数不典型之分。 罪数形态 是我国多数学者对罪数理论的称呼，主要研究的是看似数罪但因为 各种原因不实行数罪并罚的罪数形态上。传统刑法理论将罪数形态分为实质的一 罪、法定的一罪和处断的一罪 。具体含义和划分如下：( 1 ) 实质的一罪，包括持 续犯、想像竞合犯、结果加重犯和法条竞合犯。( 2 ) 法定的一罪，包括有结合犯 和惯犯。( 3 ) 处断上的一罪，包括有吸收犯、牵连犯和连续犯。 罪数不典型 是北大教授储槐植先生最早提出的o ，他将罪数分为典型的一罪、 典型的数罪和罪数不典型。典型的数罪包括惯犯、结合犯和转化犯；罪数不典型 包括想像竟合犯、连续犯和吸收犯。 一 从以上的分类中看出，我国罪数理论相当复杂，分类标准和方法的不同，导 致各种具体的罪数被划归不同的类别中，影响吸收犯罪数本质的认定。 笔者赞同储槐植教授的观点，将罪数分为典型的一罪、典型的数罪和罪数不 典型。原因在于： 首先，罪数的理论有存在的必要性和合理性。犯罪构成理论只能解决典型的 一罪、典型的数罪的问题，不能解决所有罪数问题，这就需要一个解决特殊罪数 的理论，用罪数不典型来表示其他特殊罪数形态，即简单又明了，可以将所有用 犯罪构成理论解决不了的罪数问题都包含在里面。 其次，我国罪数理论急需整合。我国的罪数理论相对较多，分类方法各异， 各种形态彼此存在交叉，为了区分不同的罪数，各种形态规定的范围相对较小， 导致理论复杂。但是，复杂的理论在实践中又总是难以实行，无法指导具体实践的 方法，不利于实践操作应用。 最后，罪数理论主要解决的是，对各种不同形态的一罪和数罪，应当如何认 罪数形态理论有广义和狭义之分，广义的罪数形态，将罪数分为一罪和数罪，进步划分为标准一罪、 标准数罪和狭义的罪数形态。标准一罪和标准数罪不是罪数形态理论研究的重点。这两种罪数形态的定 罪和量刑是按照刑法的规定来处罚，理论和实践中都没有争议。本文罪数形态特指狭义的罪数形态。 参见高铭喧、马克昌主编：刑法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 8 9 页。 罪数不典型，是指犯罪要件组合数不标准形态，它是研究罪数中的重点基本特征是犯罪构成数量形态 的不典型性。依刑法分则条文有无规定为准，罪数不典型可分为法律规定的和处理认定的两类。 参见储槐植著：刑事一体化与关系刑法论。北京大学出版杜1 9 9 7 年版，第4 3 3 页。 3 定和处罚的问题，不必把问题搞得那么复杂，只要能将不同的罪数痴以区分，然 后根据不同形态的特点，决定一个较合理的处罚原则。正如储槐植教授所言：“建 立罪数不典型的价值在于，以否定的比较替代肯定式的论证。具体说，无需正面 论证某个不典型犯罪构成形态究竟属于一罪还是数罪，而只需否定它属于一罪或 是数罪。在关系复杂的条件下，否定一事物要比肯定二事物方便，而且进行现象 的比较要比进行理论的论证要省力。? 国 因此，为了区分不同形态，依据犯罪行为个数，将罪数不典型分为一行为罪 数不典型形态和数行为罪数不典型形态。凡行为人实旌一个犯罪行为，无论行为 人是基于一个或者数个犯罪意图，还是侵害一个或者数个法益，都归入一行为罪 数不典型形态中。凡行为人实施数个犯罪行为，无论行为人是基于一个或者数个 犯罪意图，还是侵害一个或者数个法益的，都归入数行为罪数不典型形态中。 根据上述分类标准，我国现形刑法理论中不同的罪数形态可以分为：一行为 罪数不典型形态包括持续犯、想像竟合犯、结果加重犯等；数行为罪数不典型形 态包括惯犯、结合犯、集合犯、吸收犯、连续犯秘牵连犯等。 2 、吸收犯的罪数本质辩析 我国学界关于吸收犯的罪数本质的论述争议很大，各种观点看似都有其存在 的根据，下面我们对这些观点进行分析。 第一种，认为吸收犯是实质的一罪o ，即吸收犯是具有两个犯罪构成的犯罪， 口 不是单纯的一罪；处罚时重罪吸收轻罪，被吸收的失去独立意义，它又不是数罪， 因而是实质的一罪。 马克昌教授将吸收犯纳入实质的一罪，在他看来，“在两个犯罪之间，此罪 行吸收彼罪行，罪的复数合二为一，它不仅在实质上不是数罪，即使在外观上也 不是数罪，但它是由数罪吸收而成，应是实质一罪。吸收犯是基于事实上存在吸 收关系的理由而成为一罪。”o 参见储槐植著：刑事一体化与关系刑法论，北京大学出版社1 9 9 7 年敝，第4 3 3 页。 实质的一罪，一般指某些犯罪只有一个罪过，一个行为，因此只能作为一个犯罪予以认定的情形 见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版杜2 0 0 3 年版，第6 3 9 页 4 顾肖荣研究员也认为吸收犯是实质的一罪。但他是从吸收犯不是处断上一罪 来论证的。他认为，“传统的分类方法把问题搞得过分复杂，且对审判实践意义不 大。因为特种一罪、包括的一罪、单纯一罪，在刑法和刑事诉讼法都只成为一个 实体。”o 此外，曲新久教授也赞同此观点。他认为：“吸收犯是指数个独立的犯罪， 其中一个犯罪吸收其他犯罪而成为实质的一罪。”o 第二种，认为吸收犯是处断的一罪回，即数行为处理时作为一罪的情况，吸 收犯是数个犯罪行为，但处理上作为一罪，因此是处断上一罪。 我国刑法学统编教材是赞同吸收犯是处断的罪西，我国很多刑法学者也赞 同。如：陈兴良教授按照犯罪的性质对一罪进行分为三种类型：单纯的一罪、法 定的一罪 和处断的一罪，其中，处断的一罪包括连续犯、牵连犯、吸收犯等。 吴振兴教授认为：“吸收犯本来就有符合不同犯罪构成的数个行为，因其数行 为之间具有吸收关系，才作为一罪处理。它完全符合本为数罪，但处理时作为一 罪的处断一罪的特点，应当归入处断的一罪。”o 第三种，认为吸收犯是包摄的一罪，又称包括的一罪。这种观点是受目本刑 法理论的影响而形成的。在日本，吸收犯是吸收一罪，又称异质的包括一罪，指 两个以上的行为，似乎各个符合不同的构成依要件，因为与被害法益的关连，将 那些行为包括地认为是一罪的情况。我国学者孙晓芳认为，“吸收犯虽然在实质上 为一罪，但在刑式上都包容了几个独立的犯罪行为，符合几个犯罪构成，所以又 不同于单纯一罪，成为包摄一罪。”o 从以上论述中我们看出，之所以会出现有关吸收犯不同罪数本质的判断，主 见顾肖荣著：刑法中的一罪和数罪问题，学林出版杜1 9 8 6 年版，第l l 页 见陈兴良著：t 刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第6 4 7 页。 处断上的一罪，一般指某些犯罪从刑法理论上和法律规定上符台数个犯罪构成，可以成立教罪，但在长 期的司法实践中已形成共识，一般以一罪名予以认定的情形。 参见高铭暄、马克昌主编； 刑法学，中国法制出舨社1 9 9 9 年版，第1 8 9 页。 法定的一罪，一般指某些犯罪构成上可能具备两个以上的罪过和两个以上的行为，可以符合致个犯罪构 成，但法律明文规定以一罪名予以认定的情形。 见吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第4 8 页 孙晓芳：论罪数不典型) 载刘守芬、黄丁全主编：刑事法律问题研究，群众出版社1 9 9 8 年版，第 2 6 0 0 l o 页 5 要是由于我国罪数形态理论混乱所致。 笔者认为，采取求同存异的做法，依据犯罪行为个数，将罪数不典型分为一 行为罪数不典型形态和数行为罪数不典型形态，将吸收犯归入数行为罪数不典型 形态中，这样就可以解决吸收犯罪数本质的争议了。这样区分的根据在于： 首先，与我国其他刑法理论相一致，形成理论的完备性。我国目前的生产力 发展不发达，科技水平有限，对犯罪所表现的行为人的人身危险性还不能形成相 对清楚的认识，刑法立法例和刑法理论都倾向于客观主义，以行为的个数区分罪 数形态与其他的刑法理论相一致。 其次，简化罪数形态理论，以行为的个数区分罪数形态，首先对罪数不典型 形态中的行为个数加以区分，一行为罪数不典型形态的处罚原则就相对简单、明 确，争议也不大。这样，就可以解决一部分犯罪形态的刑罚适用，将问题简化了。 最后，可以解决各种罪数形态的罪数本质的争议，特别是想像竟合犯和吸收 犯这些有争议的罪数形态的罪数本质争议。 至于吸收犯与其他罪数形态的区别，笔者将在第五部分专章论述。 ( 二) 吸收犯的现状及完善途径 从学界对吸收犯的研究可以看出，研究吸收犯主要是解决行为人犯数个有吸 收关系的罪时定罪与量刑问题。由于对吸收犯研究不够深入，对其是否应当作为 罪数形态的一种进行研究还有不同的看法，引起吸收犯存废之争。存废之争涉及 罪数形态的理论模式应否简化，以及吸收犯与其他罪数形态的界限，因而是一个 值得探讨的问题。下面对吸收犯的现状及其存废之争作基本的介绍，说明吸收犯 存在的必要性，从而进一步探讨吸收犯理论完善之途径。 l 、吸收犯的现状 吸收犯研究在理论上和立法上有较天区别。总的来说，理论上存在的争议较 大，而立法中吸收犯受到青睐，有不少立法例，理论研究相对滞后。 从理论上说，吸收犯研究在各国虽有不同，但大都未引起重视，两大法系的 研究又有区别。在英美法系国家，由于没有成文刑法典，不重视刑法解释学，而 6 且有重程序的传统，没有多少关于吸收犯的理论研究。从立法上看，有些国家有 吸收犯的立法例( 如美国) ，有些国家没有吸收犯的立法例，但在司法实践中存在 数罪作为一罪定罪，只是量刑时法定刑不同。 在大陆法系国家，有成文法传统，存在关于罪数形态理论，但各国吸收犯的 理论不一致。在德国，关于吸收犯的研究以“观念的竞合”为名来研究；在意大 利以“犯罪竞合”为名来研究；瘩日本罪数形态理论比较复杂，一些称谓也不一致， 吸收犯被称为“包摄的一罪”和“异质的吸收一罪”。 近年，我国关于罪数形态理论研究较多，这些研究和刑事立法活动之间脱节； 有的罪数形态尚未经过理论上研究论证便在立法中得以先行一步( 如吸收犯) ，把 注释法律的任务留给刑法学者；有的罪数形态( 如牵连犯) 在经过理论研究并形成 成熟理论的情况下j 却又再被立法所突破。 关于吸收犯的立法，我国刑法总则没有规定，在刑法分则中有很多个罪之间 吸收规定，特别是刑法解释对存在吸收关系犯罪之间罪的吸收规定较多。如1 9 9 7 年修订刑法典第3 1 8 条第1 款第4 项规定的“剥夺或者限制被组织人人身自 由的”，以组织他人偷越国( 边) 境罪论处，其中，非法拘禁罪被组织他人偷越国 ( 边) 境罪吸收。 我国关于吸收犯立法例，是在理论上没有对吸收犯进行充分研究，没有理论 共识的情况下，为有效打击犯罪而率先立法的结果。由于这种立法例自身存在不 可忽视的弊端，使刑法学者在注释这些立法例时，因难以运用刑法总论中既有罪 数理论而陷入窘境。这说明：一方面，吸收犯有其存在的理论根据，另方面， 吸收犯理论研究极为迫切。 下面从我国学界对吸收犯存废之争进一步说明吸收犯存在的理论根据。 2 、吸收犯的存废之争 吸收犯的存废之争，起因于罪数理论中吸收犯与其它罪数形态，尤其是牵连 参见 德】耶赛克、魏根特著：德国刑法教科书，许久生译，中国法制出版社，第3 0 i 页。 参见 意 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 4 6 页。 参见马克昌著：比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 。2 年版，第3 5 7 - - 4 0 6 页 7 犯、连续犯交叉情况之存在，不利于研究和实践的深入。 1 9 9 1 年4 月中国政法大学法律系刑法教研室以“建立具有中国特色的罪数理 论”为目标，就一些罪数问题展开了深入讨论，其中的一个重要议题便是吸收犯 应否取消。一会上“取消论”与“保留论”各抒己见，莫衷一是。 ， 1 保留论者认为，现今刑法教材、刑法著述中吸收犯与牵连犯、想像竟合犯诸 概念，确实界限不清，但仍有保留之必要。有两种保留意见，( 1 ) 重新界定，把 吸收犯局限在前一犯罪是后一犯罪必备之方法、必经之过程，后一犯罪是前一犯 罪必然之结果范围内，吸收犯仍然可以构成独立犯罪形态。( 2 ) 吸收犯仅指同一 罪名内部行为吸收，如故意杀人行为可以吸收故意杀人预备行为，吸收犯概念只 限在这特定范围之内使用。 这两种保留意见都是要缩小吸收犯的范围。这说明学者们认为吸收犯存在的 空间非常小，这可能也是取消论者认为应当取消吸收犯的重要理由，吸收犯已经 , b n 可以取消的范围了。 、 取消论者认为；( 1 ) 牵连犯、想像竞合犯都是建立在吸收关系上，保留吸收 犯概念缺乏逻辑基础。( 2 ) 吸收犯的概念来自大陆法系，是有利被告的产物，不 符合我国国情。( 3 ) 吸收犯概念在大陆法系含义是同一罪名内部行为吸收，难以 将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成理论体系。 此外，日本与我国台湾地区持取消论者还认为，“吸收犯之本质与牵连犯无 殊”，“可将所谓吸收犯之情形，消纳于其中，按牵连犯之例处断，则不特在实务 上可较简化，且在理论上亦能贯通一致。”o 笔者以为，吸收犯有存在的合理性。“取消论”所持观点值得商榷。下面对“取 消论”所持观点逐一辨析： ( 1 ) 吸收犯概念存在缺乏逻辑基础的论点是不能成立的。此理论试图通过刑 法上吸收类型的划分，为想像竞合犯、牵连犯、连续犯、吸收犯等界定范围。 各种罪数形态的交叉不必然导致取消吸收犯。吸收犯与牵连犯、连续犯有交 见吴振兴蓍：罪数形态论中国检察出版杜1 9 9 6 年版，第5 7 页 8 叉，不好区分。有些情况显然既不属于连续犯也不属于牵连犯，更不能以其他罪 数形态做出合理解释。所以，那种认为吸收犯可以取消的意见是错误的。吸收犯 有其独立存在的空间，是无法被牵连犯、连续犯所取代的。 正如有些学者指出的，二者交叉，但不能等同，“在某种意义上说，牵连犯往 往都是吸收犯，但是，反之则不然。吸收犯并不都是牵连犯，还有一些情况，是 牵连犯所包括不了的，用其他概念也不能科学地加以说明。”o ( 2 ) 认为吸收犯概念来源于大陆法系，是有利于被告的刑法解释论的产物， 不合我国国情的观点亦是不妥的。难道我们的国情便是不保护被告的权益? 这实 际上也涉及法律制度移植问题。我国正在为建设“法治国”宏伟目标而努力，我 们不能以“不符合国情”为由两全盘否定西方先进法律制度，应当对其予以批判 地吸收，去其糟粕，取其精华。我国刑事立法应当顺应世界刑事立法趋势，为保 障诉讼当事人的合法权利服务。对吸收犯之概念亦是如此。只要我们对其合理界 定、消化，使其为我所有，又有何不可昵? ( 3 ) 认为难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成的理论基础的观点，也 是笔者不能苟同的。对于大陆法系吸收犯的概念，我们不能层不变地予以引进， 而是要通过重新界定、改造使之为我所甩，将其融入我国主客观相统一的犯罪构 成的理论基础，使其与我国的罪数理论相互协调一致，以建立具有中国特色的罪 数理论体系。 据此，笔者认为，吸收犯反映了客观世界实际存在的犯罪现象，有理论研究 之必要，不能轻言取消。如储槐植教授所言：“吸收犯是司法实践中常遇的犯罪形 态，但理论研究很不充分。有人认为应当取消吸收犯概念或者至少限制吸收犯的 范围，或认为牵连犯概念可以取代吸收犯。这种观点显然是本末倒置。”口 当然，吸收犯与牵连犯、连续犯等其他罪数形态有容易混淆之处，需要将其 与其他罪数形态区别开来，我们将在第五部分专章论述。 见壬作富主编：中国刑法适用。中国人民公安大学出版社1 9 8 7 年版，第2 0 9 页 见储槐植著：刑事一体化与关系刑法论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第4 3 3 页 9 3 、我国吸收犯存在范围研究完善之途径 通过上述论述可知，我国吸收犯存在范围研究还有可完善之处。本文对我国 吸收犯的存在范围研究提出以下对策： 第一、吸收犯的研究应当注重理论和实践相结合 我们从以上的论述中看到，我国关于吸收犯的研究中，无论是吸收犯概念、 特征还是类型，都存在很多争议。在争议背后，又是基本观点的高度吻合，如学 术界大都承认吸收犯是数个犯罪行为，因为存在吸收关系，在处断时，重罪吸收 轻罪，不实行数罪并罚。这说明吸牧犯的研究有可深入之处。 事实上，罪数形态的研究，主要解决的是罪的认定及处罚，既然吸收犯的认 定和处罚无太多异议，对吸收犯存在范围的研究，应当转向指导司法实践的方向， 对刑法分则的个罪问的关系，分类进行研究，找出其中的共同点，对吸收犯细化。 同时，将司法实践中的多发的、具有吸收关系的罪行加以比较，用实证的方法加 以研究，从个罪和实践中找出吸收犯的合理范围，对之进行比较研究。 第二、吸收犯存在范围的研究应当结合刑法的其他理论 应当在整合相关理论申完善吸收犯的研究。我国的几种关于吸收的理论，单 独看来，各有其存在的理由，而且，各自理论也不无存在的理由，但综合来看， 过多的吸收理论同时适用可能违背罪责刑相适应原则。如吸收犯和法条竞合，在 立法中，将有吸收关系的数罪是以法条竞合加以规定，还是以吸收犯来规定，其 中的优劣又是什么，这方面的研究还相对较少，但随着立法技术的完善，必定要 对之加以研究，才能指导司法实践。 比如有学者建议：在制定毅列法典时，我国立法者有目的地选择了运用法条 竞合的立法技术，扩张了大量的罪种，将本可独立的罪种通过法条竞合的立法技 术使其变成两个、几个或十几个罪种。例如：运用法条竞合技术将第2 6 6 条诈骟 罪，扩张多了集资诈骗罪、贷款诈骗罪等( 笫1 9 2 - 1 9 8 条) 7 个新罪种。这些可 以用吸收犯的规定达到目的，也就是说，将存在法条竞合的一些犯罪，在菜一韵 条文中规定，用多条既有罪状又有法定刑的法律条文，在立法上，可以将这些竟 l o 合的法条作为- 4 , 节，其节罪名郎为其具体罪名。通过将具有法条竟合关系的数 个罪种作为一罪种，可大大减少刑法典罪种、罪名数量，这样，容易让广大人民 群众学习、理解和记忆，也便于司法人员掌握和运用。o 同时，罪的吸收和刑的吸收应当综合起来考虑。国外相当于我国罪数形态的 规定，都是将定罪和处罚一起加以规定，如意大利刑法典第8 1 条第2 款规定：“基 于同一犯罪意图的数个作为和不作为，即使在不同时间，实施多次触犯同一规定 或不同规定的人，按数罪中最重之刑加重三分之一处罚。”我国将吸收犯和数罪 并罚中的吸收原则分开规定，容易造成被告人获得过多的利益，使数罪与一罪的 处罚相同，有必要对吸收犯与刑之吸收理论进行整合。 第三，吸收犯的处罚原则应当具体化 我国吸收犯的总的处罚原则是以重罪吸收轻罪，对轻罪在量刑中如何体现没 有具体的规定，可以以重罪处断，对轻罪不加考虑，也可以对轻罪作为量刑情节， 这就违背了明确性原则，使司法适用陷入混乱，最终造成法律适用不平等，违背 刑法面前人人平等的刑法原则。随着时代的发展及刑法理论的进步以及人权保障 的高涨，对不同的犯罪应当根据犯罪的主、客观情况决定犯罪人的处罚。因此， 结合国外的相关规定，吸收犯的处罚将其他轻罪作为量刑情节较为合理。 笔者认为我国目前吸收犯的研究还不够，现有的研究又局限于吸收犯本体， 最多在罪数形态中对之加以研究。未来的研究方向应当是在整个刑法理论中进行， 应当在理论交叉中确立吸收犯的合理范围。 二、吸收犯存在的基础及合理性 吸收犯存在是符合当今社会经济发展以及学术研究的需要的。我们从其存在 的社会背景以及其追求的公正、功利价值分析中能看出，在当今时代，人们追求 刑法的谦抑性以及刑罚的教育功能时，吸收犯正好满足了这种需求。 歇锦雄：罪名、罪种的合理数量及其立法反息，h t l p ：脚嗍c h m 她 c o r 吡0 0 5 1 2 1 2 2 1 1 9 2 0 7 3 5 h n l l ( 一) 吸收犯存在的社会基础 吸收犯存在的社会基础又可分为客观和主观基础，是现实社会吸收犯存在的 根据及立法者及民众认可将吸收犯的理由。以下分述之： 1 、吸收犯存在的客观基础 吸收犯存在的客观基础是决定我国吸收犯立法例的各种社会现实。吸收犯存 在的客观基础有以下几方面的内容： ( 1 ) 刑法调整的社会关系的广泛性是吸收犯存在的社会基础 一方面，刑法比其他部门调整的社会关系更广泛。刑法保护所有受到犯罪侵 害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活各个方面，复杂而多变。在立法上必 然要求刑法典具有高度概括性。但各种社会关系有着千丝万缕的联系，一部刑法 典中必然存在交叉，需要其他规则来区分这些复杂的关系，罪数形态理论就是解 决罪与罪之间交叉的理论。吸收犯作为罪数形态中的一种，是对存在吸收关系的 数罪的法律适用进行研究。 另一方面，由于刑法制裁措施最为严厉，其他法律实麓都需要刑法保障，刑 法便在法律体系中处于保障法地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为对，才 适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法处罚范围。由于刑法所规定的刑罚方法 在具有积极作用同时具有消极作用，放必须适当控制刑罚处罚的轻重，以符合刑 事政策“重重”、“轻轻”o 的需要。我国今后较长的一段时间内应采取“重重轻 轻”的刑事政策，对有吸收关系的数罪不并罚符合“重重轻轻”的刑事政策。 ( 2 ) 犯罪的复杂性和多变性是吸收犯存在的现实基础 社会发展进步，社会分工发展使得犯罪这种社会现象也发生变化，犯罪现象 复杂多变，犯罪手段日新月异，这就要求对不同的犯罪行为和手段行为进行分析， 刑事政策“重重 轻轻”指依据社会发展及人们观念的变化，从刑法预防犯罪的需要出发，对严重 危害社会的犯罪行为给以较重的处罚，对行为人的人身危害性较小的社会危害性不大的行为给以较轻的 处罚，因此也称为“重其所重”，“轻其所轻”“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重其基本的 做法是更多地、更长期地适用监禁刑；“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性 不大的犯罪，处罚更轻，包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化 1 2 决定对犯罪的处罚。同时，有组织犯罪、犯罪集团、共同犯罪日趋增多，对共同 犯罪中各犯罪人处罚要求进行细化。此外，事先有预谋犯罪、高科技犯罪增多， 人为地延长了犯罪行为持续时间，割断了犯罪行为和结果之间的联系，使解决一 行为人不同时期犯罪行为成为必要。这些都需要吸收犯理论来加以阐述和解决， 将行为人所犯数罪的关系加以严格区分，以免行为人受到不公正的处罚。 吸收犯就是解决存在吸收关系罪名之间的适用规则，采用重罪吸收轻罪的处 罚原则，保障了犯罪人的合法权利，使其不至于犯有人们认为不该并罚的数罪时 被数罪并罚，同时，也避免刑法适用中无章可循的状况。 ( 3 ) 刑法谦抑性，要求对有吸收关系的数罪不并罚 谦抑原则要求将那些罪行轻微，或者行为人可以原谅等特定情形不规定为犯 罪，或者不予定罪处罚，从而意味着对于轻微犯罪需要投入司法资源的节省，有 利于刑法集中力量打击严重、频发违法犯罪行为。对有吸收关系的数罪之间并罚 的话，必然会产生多余之刑，无用之刑。这样不仅浪费了司法资源，而且不符合 罪刑均衡原则，容易造成社会对法律不信任，产生社会不公。 现统治者和立法者越来越赞同刑法学者耶林所说：“刑罚如双刃之剑，用之不 得其当，则国家和个人两受其害。”用我国学者陈兴良的话：“刑罚是一种不得已 的恶。用之得当，个人与社会两受其益，用之不当，个人与社会两受其害”。o 对有吸收关系的数罪来说，其犯罪的社会危害性及人身危险性也较其他数罪 要小，对犯罪人并罚也不符合一般人对犯罪及刑罚的看法和要求。同时，严厉的 处罚使社会承担昂贵的司法支出，社会和犯罪人都深受其害。对吸收犯只按重罪 定罪，符合刑法谦抑性精神。 2 、吸收犯存在的主观基础 吸收犯存在的主观基础是影响吸收犯存在的各种法律文化和法律思想。以下 几方面决定了吸收犯的存在的主观基础： 谦抑性原则，又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少。即没有可以代替刑罚的其他适 当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为 见陈兴良著：t 刑法的价值 句造，中国人民大学出版杜1 9 9 8 年版，题记 1 3 ( 1 ) 刑法理论的变迁是吸收犯存在的主观基础 现代刑法理论中心从行为转向行为人，使得对行为人在一段时期内所犯数罪 不并罚成为可能。刑事古典学派追求个人本位，认为只有危害社会的行为才是刑 罚处罚的对象，根据行为一罪一刑罚愚想，不考虑犯罪人的人身危险经。1 9 世 纪末新兴刑事实证学派从整体刑法学出发，以犯罪学为着眼点，将研究对象转向 行为人，重视犯罪人的人身危险性，以实证科学方法研究犯罪人。 如刑法学者菲利明确指出：“我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野 蛮的状态下，其刑法典都有惩罚规定，而没有关于矫正罪犯的规定；随着人类文 明的进步，则出现了与此相反的只有矫正没有惩罚的观念”。o 正如刑法学者李斯 特所主张：“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”o 他主张刑法既要 保护社会，也要保障人权，对犯罪人应当区别对待，倡导刑罚个别化。 近代学者在此理论的基础上，从犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险 性着手，对行为人进行处罚。保护人权不仅要保护被害入的权利，也要保护被告 人权利，在被告人诉讼权利得到保护的同时，其实体权利也应得到保护，行为人 所犯数罪有吸收关系的，按照数罪并罚处理侵犯了其实体权利。 因此，对行为人的人身危险性的关注，使“一人_ 刑”成为可能。行为人为 了一个犯罪目的j 实旌的数个犯罪，说明其人身危险没有单独的实施数个毫无关 系的犯罪要小，因此应当区别对待，不能并罚。对有吸收关系的数罪不并罚顺应 了时代发展及对犯罪人人权保障的需要。 ( 2 ) 刑罚目的转变使吸收犯存在成为可，能 刑罚的目的有报应和预防之分。在相当长的时期内，刑罚被认为是维护社会 稳定，惩罚犯罪人的手段，刑罚非常残酷，甚至是血腥的杀戮和野蛮的折磨。 近代启蒙思想家对以往的刑罚制度进行反思，揭露司法专横，猛烈抨击严刑 苛罚，提出了刑罚必要性思想，大力倡导罪刑法定、司法平等和罪刑均衡，从而 形成近代刑法思想体系。如启蒙思想家孟德斯鸠否定严酷的刑罚：“刑罚的增减和 见 意】菲利著；犯罪社会学，郭建安译，中国人民公安大学出版杜1 9 9 0 年版t 第7 0 页 见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第2 1 2 页 1 4 人民距离自由的远近成正比”，“凡是不必要的刑罚就是专制的”。o 贝卡利亚在此 基础上主张刑罚应当宽缓，他认为刑罚以预防犯罪为目的；“刑罚的目的既不是要 摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于： 阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其它人不要重蹈覆辙。”o 功利主义大师边沁也 把预防犯罪作为刑罚存在的必要根据，他认为要防止不必要的刑罚：滥用之刑、 无效之刑、过分之刑和昂贵之刑。 在这些刑罚思想的影响下，刑罚逐渐宽缓，对 行为人的处罚应当限制在预防其重新犯罪，消除其人身危险性的范围内。 近代刑事社会学派提出目的刑论、教育刑论和刑罚个别化思想，对不同犯罪 人实行区别对待的政策，使刑罚适用更加有效合理，有利于限制刑罚滥用，刑罚 适用应同教育改造犯罪所需限度相适应，既能节省刑罚执行资源，又能使犯罪人 免受毫无意义的惩罚，还能在一定程度上限制罪犯的再犯可能性。现代教育刑兴 起，引导人们对犯罪人更加宽容，在惩罚时，也帮助它们重返社会、重新做人。 对吸收犯，以重罪处罚犯罪人，对其轻罪不加处罚既是社会的宽容，又是刑 罚目的之所在，能达到_ 般预防和特殊预防目的。 ( 二) 吸收犯的价值基础 刑法和刑罚价值都有公正和功利之分，也有称公正与效率，吸收犯如何反映 刑法公正与功利价值呢? 笔者将在下文加以论述。 l 、吸收犯的公正价值 公正又称为正义，具有正当、公平、平等含义。公正是法律基本社会价值之 一。刑罚的公正性在于它符合社会正义要求。刑法通过制裁犯罪行为，实现对犯 罪的道义非难，恢复被破坏的道德秩序，伸张社会正义。“恶有恶报”要求，刑罚 之苦就必须等于犯罪之恶，使犯罪人“罪有应得”。 首先，公正要求罪刑均衡，量刑公正、统一。重罪重罚，轻罪轻罚，要做到 有罪应罚，刑不及无辜。这一原则是刑法对犯罪人予以处罚时度与量上的要求， 见【德】孟德斯鸠著：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1 9 9 3 年版，第8 5 页 见【意】贝卡里亚著：( 论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年舨，第4 3 页 参见f 英j 边$ 0 著：立法理论 ，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第3 7 3 页 1 5 只能对那些真正危害社会的行为，才能予以刑罚化，刑罚应尽量缩小其调控范围， 立法者在决定对哪些行为予以刑罚处罚时，必须极其慎重，以防止将没有必要用 刑罚制裁的行为纳入其中，而使刑罚失去公正性。 其次，国家要公平地运用刑罚权。国家在制刑、量刑和行刑过程中要公平、 合理。在认定被裁量行为构成犯罪的基础上，根据犯罪人及其所犯之罪的具体情 况裁定其应得的刑罚，从而实现公平的正义。在刑罚权的行使过程中应注意：犯 罪人也是人，在行刑过程中把它们当人来尊重，保证它们享有应得的某些自由权 利，这对于教育改造犯罪人，促使它们早目回归社会。 ，最后，公正不仅要求刑法面前人人平等，而且还必须做到罪刑均衡。刑罚的 量与行为人犯罪行为的危害性和应承担的刑事责任相适应，既不能刑罚不足，也 不能刑罚过剩。刑罚不足，实为放纵了犯罪，公众的正义需求不能得以完全实现； 刑罚过剩，实为处罚了不应当