（刑法学专业论文）论前科消灭制度.pdf

内容摘要 刑法上的前科制度是要通过限制和剥夺犯罪人刑罚执行完毕后的一定资格 和权利，实现预防犯罪、防卫社会的目的。前科制度的存在有一定的积极作用， 但是它也会对有前科者产生一系列法律上和社会上的消极影响，因此需要前科消 灭制度来限制这一影响的长期存在。前科消灭制度使具有前科者的犯罪记录经过 法定程序，被特定机构注销，从而消除因前科而引发的不利影响，为其搭建回归 社会的“黄金桥”。当然，前科消灭制度与复权制度有所不周，后者一般只适用 于因受资格刑的宣告而丧失一定权利或资格的犯罪人，消灭的是尚未执行完毕的 刑罚；前科消灭制度的适用范围则要宽泛得多，它所消灭的是由前罪刑罚所导致 的不利影响。 前科消灭制度是事物运动发展和否定之否定规律在刑法制度上的体现，是对 有前科者改造成果的积极肯定，符合法的正义理念，体现了法的平等原则。这一 制度也符合社会控制适度原理，是保持社会平衡的重要法律手段，最大限度地体 现了社会宽容精神，也是法律人权保障功能的彰显和刑法现代化的必然要求。从 犯罪原因的角度考察，前科消灭制度让行为人仅承担因其自身原因而产生的刑事 责任；在标签理论看来，真正有效的预防犯罪的措旌，是在适当的时候揭下曾经 犯罪人的犯罪标签；报应刑认为，刑法应与犯罪的社会危害性相适应，而前科消 灭制度的存在正是刑罚公正的必然要求；目的刑论主张刑罚的目的在于预防再 犯，而消灭曾经犯罪人的前科，为其重返社会正常生活创造条件，客观上就可以 达到预防再犯的目的。前科消灭制度存在的合理性已被世界上大多数国家和地区 所认同，并在各自的刑事法律中对前科消灭的条件与方式做出了详细规定。 我国现行刑事法律没有明确规定前科制度，但刑法第一百条关于前科报告的 规定在客观上对有前科者回归正常社会生活造成了不利的影响。解决这一问题， 就应当在参见国外有关规定的基础上，结合国内实际情况，尽快建立起前科消灭 制度。在前科消灭的条件上，要仔细考察犯罪的性质、刑罚执行完毕所经过的期 间以及其他因素；在程序上采取申请消灭的方式，由人民法院根据有前科者在前 科存在期间的表现情况等做出是否予以消灭的决定。对于未成年犯罪人，由于其 主观恶性相对较小，人身危险性一般不大，可塑性较强，在适用前科消灭时应当 做出特殊规定，应尽量缩短其前科存在的期间，以自动消灭为主，体现对未成年 犯罪人的特殊保护。 关键词：前科复权前科消灭消灭条件 制度设计 a b s t r a c t t h ea i mo fc r i m er e c o r di st oa n t i c r i m ea n dg u a r dt h es o c i e t yb yl i m i t i n ga n d d e p r i v i n go ft h ec r i m i n a l sc e r t a i nq u a l i f i c a t i o na n dr i g h tt os o m ee x t e n ta f t e rt h e p u n i s h m e n t n es y s t e mo f e r m er e c o r dh a sc e r t a i np o s i t i v er o l e , y e ti tw i l lb r i n ga s e r i e so fc o m p o s i n gl e g a l l ys o c i a ln e g a t i v ei n f l u e n c et ot h ee x c o n v i c t si nr e p l y , r e q u i r i n gt h a ta b o l i s h i n gc r i m er e c o r dt or e s t r i c t st h i se f f e c t t h e r e f o r e , w en e e da d o p t t h ea b o l i t i o no fc r i m er e c o r dt ol i m i tt h ei n f l u e n c e b ye l i m i n a t i n gc r i m er e c o r d t h r o u 曲l e g a lp r o c e d u r e sb yl e g a li n s t i t u t i o n ，t h ep e d i g r e e m a i li sg i v e nm o r ec h a n c e s t ob a c kt h es o c i e t y u n l i k et h ea b o l i t i o no fc r i m er e c o r ds y s t e m ，r e h a b i l i t a t i o n g e n e r a l l ya p p l i e st ot h ec r i m i n a l sw h ol o s es o m er i 曲t sb yp e n a l t yo fd e p r i v a t i o no f q u a l i f i c a t i o n ，a n di te x t e r m i n a t e st h ep e n a l t i e sw h i c hh a v en o tb e e ne x e c u t e d ，1 1 i l e t h ea b o l i t i o no fc r i m er e c o r dp u t st h eb l a m eo na d v e r s ee f f e c tl e dt ob yp e n a l t yi n f r o n to ft h ea p p l i c a b i l i t yw i p i n go u ts y s t e mm u c hb r o a d e r , w h a ti tw i p e so u ti st h e i n f l u e n c ec a u s e db yf o r m e rp e n a l t y c o n n o t a t i o no ft h ea b o l i t i o no fc r i m er e c o r ds y s t e mc o n f o r m st ot h er u l e so f e v e r - d e v e l o p m e n ta n dt h en e g a t i o no f n e g a t i o n ，i ta l s oa f f i r m st h ee f f o r to f r e m o u l do f t h ec r i m i n a l t h es y s t e ma c c o r d sw i t ht h ej u s t i c ei d e ao fl a w , e q u a lp r i n c i p l ea n dt h e t h e o r yo f m o d e r a t ec o n t r o l ，a n di ti so n eo f t h em o s ti m p o r t a n tl e g a lm e t h o d st ok e e p t h es o c i e t ya l w a y sg o i n gs m o o t h l y i tr e f l e c t ss o c i e t yt o l e r a n ts p i r i tt om o s te x t e n t , t h e f u n c t i o no fh u m a nr i 曲t sp r o t e c t i o n , a n dd e m a n d so ft h em o d e r n i z a t i o no fc r i m i n a l l a w t os t u d yt h er e a s o n so fc r i m e ，t h ea b o l i t i o n ，o fc r i m er e c o r ds y s t e mm a k e st h e c r i m i n a lb e a ra p p r o p r i a t er e s p o n s i b i l i t yf o rh i sf a u l t i nt h ev i e wo f t h et h e o r yo f l a b e l ， t h ew a yw h i c hw o r k si st ot a k eo f ft h el a b e la ta l lo p p o r t u n em o m e n t t h er e t r i b u t i o n t h e o r yo f p u n i s h m e n tb e l i e v e st h a tt h ec r i m i n a ll a ws h o u l da d a p tt ot h ed a n g e ro ft h e c r i m e t h ep u r p o s et h e o r yo fp u n i s h m e n ta c c l a i m st h a tt h ep u r p o s eo fp e n a l t yi st o p r e v e n tt h ec r i m i n a lc o m m i t t i n gac l i m ea g a i n ，a n da b o l i s h i n gc r i m er e c o r d c a l l a c h i e v et h eg o a lb yp r o v i d i n gb e t t e rc o n d i t i o n s c o n d i t i o na n dw a yw i p i n go u tt h e m r a t i o n a l i t yt h e r ee x i s t i n gi ns y s t e ma l r e a d yw h a ta c c e p t e d ，a n dd i e do u ti nr e s p e c t i v e c r i m i n a ll a wt oc r i m er e c o r db ym o s tc o u n t r i e sa n da r e a si nt h ew o r l dh a v ed o n e c r i m i n a lr e c o r do u td e t a i l e dr e g u l a t i o n c h i n e s ec r i m i n a ll a wc u r r e n t l yi ne f f e c td o e sn o tm a k et h es y s t e ms t i p u l a t i n gc r i m i n a l r e c o r dc l e a r , b u tc o r p o r a lp u n i s h m e n tt h ei o o t hs t i p u l a t e st h a t h a v i n gc a u s e d d i s a d v a n t a g e o u se f f e c t so i lr e g u l a rs o c i a ll i f eo fp e r s o nw i t hp a s tc o n v i c t i o n sp e r s o n , r e t u r no ut h eo b j e c t i v ea b o u tc r i m i n a lr e c o r di sa d v i s o r y t or e s o l v et h i sp r o b l e m ，w e o u g h t t oi n t r o d u c et h ea b o l i t i o no f c r i m er e c o r ds y s t e ma ss o o na sp o s s i b l eb yt y i n gi n w e d l o c ki nt h eh o m e l a n dr e a l i t yo nc o n s u l t i n ga b r o a db a s i sa b o u tr e g u l a t i o n w h e n d e s i g ni t ，w es h o u l dc o n s i d e rt h en a t u r eo fac r i m e ，t h ep e r i o da f t e rt h ep u n i s h m e n t ， e r e t h ec o u r td e c l a r e s a b o l i s h i n gt h ec r i m er e c o r do r n o ta c c o r d i n gt ot h e e x c o n v i c t s b e h a v i o ra f t e rt h e i ra p p l i c a t i o n a sf o rm i n o ro f f e n d e r s t h e ya r el e s s d a n g e r o u sw h i l ee a s i e rt om o d i f y , s ow es h o u l dg i v et h e mm o r ep r o t e c t i o nb y m a k i n g t h ec r i m er e c o r di n v a l i da u t o m a t i c a l l ya n ds h o r t e n i n gt h ep e r i o dw h i l et h er e c o r d e x i s t s k e yw o r d s ：c r i m er e c o r d ； r e h a b i l i t a t i o n ； a b o l i t i o no fc r i m er e c o r d ； c o n d i t i o n so f a b o l i t i o n ；i n s t i t u t i o nd e s i g n i v 引言 前科消灭制度是一项复杂而规范的制度体系，这一体系涵盖前科的界定、前 科的后果及前科的消灭等内容。前科制度通过限制和剥夺行为人刑罚执行完毕后 的一定资格或权利，一方面对于预防行为人再次犯罪具有积极的作用，另一方面 也实现了社会防卫的目的。但是，前科的无限期存在会导致曾经犯罪人某些权益 的丧失、资格的限制和名誉的损害，从而既不利于犯罪人复归社会，又会助长社 会的某些不良心理，因此就需要前科消灭制度来防止这些弊端。前科消灭制度不 仅有助于有前科者顺利回归社会，最终也能达到社会自我防卫的目的。目前，世 界上大多数国家和地区都将该制度纳入了刑罚消灭制度体系，但是我国现行立法 中并没有确立前科消灭制度，学界对这一问题的关注也比较有限。因此，笔者选 择了“论前科消灭制度”的论题，尝试对其作出全面、系统地研究。 在对这一论题迸行研究的过程中，笔者采取逐层递进的逻辑结构方式，从解 析前科及前科消灭的一般问题入手，深入剖析了前科消灭制度的理论基础，并在 此基础上结合国外立法例，对前科消灭的条件及方式进行了全面考察。论文的最 终落脚点是我国前科消灭制度的构建，通过阐述当前前科报告制度所带来的种种 弊端，结合当前司法实际，对前科消灭的条件、程序进行了设计。本文在论述的 过程中，充分运用比较研究的方法，具体包括各国立法比较研究以及理论争议观 点的实质性比较研究，通过比较研究，加深了笔者对相关问题的认识，也为进一 步的评述提供了一个理论平台。除此之外，本文还运用了法社会学的分析方法， 实证研究的方法，从多个角度对前科消灭的有关问题进行了深入的探讨。 前科与前科消灭概述 前科及其消灭制度是一项基本的刑罚制度，在刑罚裁量与刑罚执行体系中有 着重要的作用，因其能实现法律的正义与平等，体现刑法的谦抑性和有效地预防 有前科者再犯而被世界上大多数国家和地区的刑法所采纳，在理论上也受到各国 学者的广泛认同。 ( 一) 前科及其法律后果 1 、前科的概念 前科是前科消灭的前提条件，没有前科就无所谓前科消灭制度。因此，要探 讨前科消灭制度，必须先对前科加以界定。 前科这一术语的定义在刑法理论中并没有统一的界定，即使在法律有明文规 定的国家中也是一样。例如，在前苏联的刑法教科书中，前科被界定为“被法院 认定犯有罪行并被判处某种具体刑罚方法的人的一种特殊法律状态”，。也就是说 只有被定罪并判刑的人才被认为有前科；俄罗斯联邦刑法典第8 6 条第l 款规定： “因犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时 止，被认为是有前科的人。”而在德国、英国、日本、朝鲜，前科是指曾受确定 判决有罪宣告的事实，是否被科刑或刑罚执行与否不影响前科的成立，。也就是 说只要受过有罪宣告的都视为有前科。 我国法律没有明确规定前科制度，虽然刑法理论界和司法实务界对此也有一 些探讨，但毕竟都是基于自己的理解和认识来确定和使用前科这一概念的，因而 难免各执己见。综观理论上对于前科的解释，主要有以下几种观点：第一种观点 认为，前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实；第二种观点认为，前 科是因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实；第三种观点认为，前科是指 因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实，在又犯新罪时即成为前 科；第四种观点认为，前科是指曾因违法犯罪面受过劳动教养或刑罚处罚的事实。 国 。转引自马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第7 0 7 页 o 参见张甘妹著：刑事政策 ，台湾三民书局1 9 7 9 年版，第1 2 8 页。 。参见喻伟主编；刑法学专题研究 ，武汉大学出版社1 9 9 2 年版，第3 6 7 3 6 8 页 一2 一 对前科的界定，必须着眼于其刑法意义，定义的外延既不能扩大也不能缩小。 对以上观点加以分析，可以发现上述各种观点都有欠妥之处。第一种观点中的“各 种处分”不仅包括因犯罪触犯刑法而受过有罪宣告或刑罚处罚的情形，而且还包 括一般违法行为受过行政处分或行政处罚，以及违反党纪受过党纪处分的情形， 明显扩大了前科的外延，使其丧失了刑法意义。第二种观点基本是从刑法中是否 构成累犯事实的角度考虑，大大缩小了前科的外延。第三种观点的不妥在于将前 科的范围限定于曾因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，将其他刑罚排除在外，因 两过于缩小了前科的外延。第四种观点将劳动教养纳入前科的范围，扩大了前科 的外延，劳动教养根本不属于刑法处分的情形。 笔者以为，从刑法的谦抑角度出发，构成前科的条件越是严格，越能体现罪 之谦抑精神，这也最大限度地体现了刑法的人权保障功能。而且，之所以存在前 科制度，是因为对犯罪人的犯罪行为所判处的刑罚并不是恰巧足以消除其人身危 险性，也不是恰巧满足报应与预防应当执行的刑罚的量，这样就需要在其后设置 一个合理期间以考察犯罪人的悔改情况，以通过在前科存在期问内眼制其彳亍为或 者一定的资格来弥补前罪在刑罚量上的不足，以此来惩罚和打击犯罪。因此，构 成前科的条件必须包括行为曾被定罪和被处刑，若仅仅受到有罪宣告而没有实际 执行刑罚的，应当认为没有前科。笔者认为我国学者于志刚博士对前科的定义是 恰当的。他认为前科的定义应当归纳为：法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚 且刑罚执行完毕或者赦免后在一定期间内的一种法律地位。它包含以下要素：( 1 ) 行为人曾经犯罪。不是犯罪丽是普通违法行为或违纪行为的，不属于前科。( 2 ) 行为人曾因该项犯罪行为而被判处实刑，因而被判处缓刑等非实刑的，或者因犯 罪情节轻微而被免于刑事处罚的，都不属于前科。( 3 ) 行为人被判处的刑罚已实 际执行完毕或者被赦免。( 4 ) 行为人的此种法律地位可能导致法定的诸多不利影 响。( 5 ) 此种法律地位的存在通常情况下只限于一定期问，并不是永久存在的。 o z 、前科的制度价值 前科作为一项重要的刑法制度，其存在有自身的价值。从应然角度上讲，对 犯罪人科处刑罚，应当既考虑犯罪的社会危害性，又兼顾犯罪人的人身危险性， o 参见马克昌主编：刑罚通论 ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第7 0 8 页。 。参见于志刚著：刑罚消灭制度研究) ，法律出版社2 0 0 2 年版第6 5 3 - 6 5 4 页 一3 因而对其适用刑罚的量应刚好足以报应已然之罪，又能足够预防未然之罪。这样， 在刑罚实施完毕之后，犯罪人既受到与其犯罪行为相适应的报应，又消除了其人 身危险性，达到特殊预防和一般预防的效果。但是这只是一个假定，由于现实生 活中法官个体素质的差异以及大量干扰因素的存在，在实践中，刚好满足报应与 预防应当执行的刑罚的量与实际执行的刑罚的量并不是完全吻合，不是多一些就 是少一些。实际执行的刑罚超出报应和预防的需要，刑罚就不公正；而若少于报 应和预防的需要，则既不公正又不能实现刑罚的目的。这样，为了达到对后一种 情况补救的目的，刑罚执行完毕后在某些特殊领域内设置一个合理期间，在这个 期间内考察犯罪人的悔改情况，以判断对犯罪人所适用的刑罚的量是否能满足报 应和预防的需要。因此，在这个期间内前科的存在有其合理性。正如有学者指出， “前科是一个人犯罪的历史记录，因为有犯罪的记录使其丧失一定的民事或行政 上的权利或资格，对于预防其再次犯罪具有积极的作用。在有前科而再次犯罪的 情况下，对于犯罪人给予从重处罚，也是基于其主观恶性较深，改造较难，其目 的是为了更好地改造罪犯，使其不再犯罪，因此，保留前科有其合理的一面。”。 由此可见，前科制度存在的价值在于，通过限制和剥夺行为人刑罚执行完毕后的 一定资格和权利，从而实现预防犯罪、社会防卫的目的。 但是，无限期地保留前科毕竟会导致曾经犯罪者某些权益的丧失、资格的限 制和名誉的损害，从而既不利于犯罪人复归社会，又会助长社会的某些不良心理。 因此，有前科制度就应有前科消灭制度，这样才能防止这些弊端，从而给曾经犯 罪的人一个回头的机会。 3 、前科的法律影响 前科的存在会对当事人产生一系列消极的影响，这些消极影响不仅包括社会 的歧视而且包括法律的歧视，法律的歧视是他们遭受不公正待遇的主要原因。法 律的歧视主要表现在两个方面，其一是刑法上的法律后果，其二是民法或行政法 上的法律后果。在刑法领域，前科首先是在一定范围内构成累犯的前提条件，没 有前科就不会构成累犯。其次前科还可能会引起其他刑罚适用的不利影响。如根 据前苏联的法律规定，在犯新罪的情况下。前科可能引起的刑法上的后果包括： ( 1 ) 在立法专门规定的情况下，前科是适用严重犯罪的法律或认定特别危险累 。参见马克昌主编：刑罚通论) ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版。第7 1 0 - 7 1 l 页。 4 犯的根据。( 2 ) 前科被作为新罪量刑的一个加重情节。( 3 ) 如果犯罪人过去服过 剥夺自由刑，那么，在对其判处剥夺自由刑时，前科将影响到对他采用何种管束 的劳改营种类。( 4 ) 在将犯罪人假释或易科较轻刑罚时，前科可能引起特别加强 的要求。前科可能成为该法律原则对犯罪人不适用的根据，并影响到行政监督的 确定。( 5 ) 前科排除对犯罪人适用“剥夺自由、宣告缓刑、强制劳动”的制度。 ( 6 ) 由于有前科，就不可能对犯罪人免除刑事责任而将案件移送同志审判会或 交付担保，也不能适用“从剥夺自由场所有条件释放强制劳动。” 民法或行政法上的法律影响主要表现为有前科的人在民事、行政等方面某些 资格或权利受到限制或剥夺。例如，前苏联的法律规定，有侵用、盗窃和其他出 于贪利动机犯罪前科的人，不能被录用从事与物质财富有关的工作；有任何犯罪 前科的人，不能被接受参加律师协会；在某些情况下，有前科的人在选择居住地 点时也会受限制。 4 、前科与累犯制度关系 累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法 定期间内又犯一定之罪的犯罪人。前科的存在是构成累犯的条件，正如有的学者 指出，构成累犯的人必然是有前科的犯罪分子，累犯是在法定时间内再犯罪的犯 罪分子，有前科的人在符合法律规定的累犯的条件下，就构成了累犯。可见， 累犯制度是建立在前科制度基础之上的，累犯中的前罪相对于后罪而言就是前 科，正因如此，俄罗斯刑法典第8 6 条规定，在认定累犯和处刑时应当考虑前科。 但是累犯制度并不能代替前科及前科消灭制度，体现在以下几个方面： 其一，累犯区分故意犯罪和过失犯罪，只有前后两罪都是故意犯罪时才构成 累犯，才能从重处罚。而前科制度无论犯罪人是故意犯罪还是过失犯罪，也无论 行为的社会危害是轻微还是严重，只要其行为曾经被定罪处罚均会导致其某些权 益、资格的终身丧失与限制。 其二，累犯制度仅解决了前科问题的刑事法律后果，而前科存在的负面刑法 影响并不仅仅限于刑事法律方面。累犯制度虽然为犯罪设定了一个前科消灭的固 定期限，但是其仅仅解决了前科问题所带来的刑事法律后果，而其他的民事、行 。参见陈明华著；当代苏联东欧刑罚) ，中国人民公安大学出版社1 9 8 9 年版，第1 9 3 页。 o 转引自马克昌主编；刑罚通论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第7 0 9 页 o 参见陈兴良著：开0 法适用总论) ( 下卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 4 4 页 一5 一 政法律后果却依然存在而且可能永久存在。 其三，累犯构成期限完成导致的前科消灭只能限于有期徒刑以上刑罚，不适 用于其他刑罚。对于轻于有期徒刑的刑罚的前科在法定期限后能否消灭，这一点 没有法律依据。o ( 二) 前科消灭及其与复权制度的区别 l 、前科消灭的定义 关于前科消灭的定义，理论上有不同的说法。有观点认为，前科消灭是指曾 经被国家审判机关依法宣告有罪或判处刑罚的法律事实不再存在。回也有观点认 为，前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销 其有罪宣告或者罪及刑记录的制度。 还有观点认为，所谓前科消灭制度，是指 具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制 度。回综合以上三种观点，从定义的简练与容量两方面考虑，我认为第三种定义 是最贴切、最全面的。这个定义包括了三个方面：一是强调前科曾经存在；二是 强调前科消灭是通过法定程序；三是强调行为人的法律地位恢复正常。 2 、前科消灭的法律后果 一般而言，前科消灭后，因前科存在而引发的一切负面法律影响和不利法律 地位都应归于消灭，而产生的一系列积极法律后果。 首先，前科的消灭是对犯罪标签的剔除，将罪刑记录一并注销后，行为人在 法律上也就被视为没有犯过罪的人。 其次，消灭前科以后，因前科产生的所有不利后果应当全部归于消灭。从刑 事后果层面上来讲，被消灭前科的人再次犯罪的，不构成累犯或再犯，在量刑上 也不再从重或加重处罚。从民事、行政后果层面上来说，所有因前科被限制、剥 夺的权利全部恢复，行为人在就业、就学、担任公职等方面，应当与其他公民享 受同等待遇，任何人不得对其进行歧视或给予其不公平待遇。这对于未成年人而 言，意义尤为重大。 3 、前科消灭制度与复权制度的区别 复权一般是指对于因实施犯罪而被判处资格刑的犯罪人，在其具备法律规定 。参见于志刚著：刑罚消灭制度研究 ，法律出版杜2 0 0 2 年版，第6 5 5 6 5 6 页 9 参见马克昌主编：刑法学全书 ，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第6 8 4 页 o 参见马克昌主编：刑罚通论 ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第7 1 l 页 o 参见于志刚著；刑罚消灭制度研究) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 9 5 页 一6 一 的条件时，提前恢复其被剥夺、限制的权利或者资格的制度。复权有广义和狭义 之分，狭义上的复权是一种专属资格刑的刑罚消灭制度。“资格刑足以妨碍犯人 之再社会化，因此，若执行一定期间后，犯罪人已无社会公安上的顾虑，自可回 复其被剥夺之资格及权利。此种司法处分，即为复权。”。广义上的复权是狭义上 的复权、赦免性复权、前科消灭三种刑罚消灭事由的统称。赦免性复权是赦免种 类之一，“日本恩赦法中的复权，是对由于法令的规定受有罪宣告而丧失或停止 资格者以政令规定要件实行的恢复资格的制度。” 此外，在日本刑法理论中，有 “法律上复权”之称谓，“现行法上仅采用法律上的复权。这就是所谓勾消前科 的规定。在这种意义上，是一种不使刑罚本身失效，而在法律上当然地使前科自 行失效的制度。” 在法国刑法理论中也有“复权”的概念，“复权使有罪判决消 失并使由有罪判决引起的所有无能力处分均告停止”，“此外，并且应当是主 要的，复权引起从犯罪记录的一号登记表上撤销有关该有罪判决的记载”。田 由此可见，日本刑法理论中的“法律上的复权”和法国刑法理论中“复权”实质 上都是前科消灭。o 复权制度与前科消灭制度同属于刑罚消灭制度，二者都是恢复有前科者因犯 罪而丧失、限制的权利或资格，所以有学者认为二者是同一问题。如张明楷教授 认为，“有些国家的刑法规定了前科制度，有些国家的刑法规定了受到有罪宣告 的人自动丧失一定的资格与权利。前科消灭后，才能恢复这些资格与权利，所以 前科的消灭与复权可以说是同一问题。”。但一般认为，复权并不等于前科消灭， 二者有一定的区别，主要表现在： ( 1 ) 二者适用的范围不同。复权制度一般只适用于因受资格刑的宣告而丧 失一定权利或资格的犯罪人，也就是说它只适用于资格刑；而前科消灭制度适用 于任何曾受过有罪宣告并被判处刑罚的犯罪人，不对刑罚的种类作特别要求。因 此可以看出，前科消灭制度的适用范围要大于复权制度的适用范围。 ( 2 ) 二者消灭的对象不同。复权制度的适用，所消灭的是尚未执行完毕的 。参见林山田著；刑罚学，台湾商务印书馆股份有限公司1 9 8 3 年版，第3 1 2 页 o 参见马克昌主编；刑罚通论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第7 1 6 页。 o 参见【日】术村龟二主编顾肖荣、郑树周等译：刑法学词典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第4 6 2 页 o 参见【法1 卡斯东斯特法尼著，罗结珍译：法国刑法总论精义 ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 8 4 页 o 参见刘德法、王冠：论刑法中的复权制度) ，载河南师范大学学报( 哲学社会科学版) ) ，2 0 0 3 年第6 期，第5 2 页 o 参见张明楷著；外国刑法纲要) ，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第4 3 9 页 一7 一 刑罚；而前科消灭制度的适用，所消灭的则不是原有的刑罚，而是由前罪刑罚所 导致的一种刑罚影响，而不是某一种刑罚本身。 ( 3 ) 法律后果不完全相同。复权制度适用的法律后果仅仅在于恢复犯罪人 因适用资格刑而被剥夺、限制的权利或资格，但犯罪人受罪刑宣告的犯罪记录并 不予以撤销，犯罪人再犯罪的，可能由于前科的存在而导致从重处罚，也就是说， 适用复权制度不能消灭前科；而前科消灭不仅恢复犯罪人基于前科存在而丧失、 被限制的权利或资格，而且犯罪人的犯罪记录也被注销，犯罪人再犯罪的，由于 前科而生的不利影响不再及于犯罪人。o o 参见于志刚著：刑罚消灭制度研究 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第5 8 3 - 5 8 4 页 8 - 二、前科消灭的理论基础 ( 一) 前科消灭的哲学理论基础 对罪犯科以刑罚，是公权力对犯罪人的违法行为给社会、国家、个人带来的 损害的否定，因为他触犯了刑律，挑战了正义，所以处罚是正当的。然而，当一 名罪犯为他的罪过承担了责任，经过改造，又得以回归到社会与自然秩序的时候， 我们仍然以异样的眼光来看待，显然是有失公正的。矫枉不一定非得过正，罪罚 相当是现代刑法精神的核心，我们必须有“否定之否定”的勇气和精神，引入前 科消灭制度，保障曾经触犯过刑律的人的正当权益。正如日本学者小野清一郎所 言：“从某种意义上说，它是刑罚的否定，包含有否定刑罚的精神。它是超越刑 罚而保护个人的慈悲精神，这是更高一层的伦理精神扶危救倾，保护弱者的 人类爱、慈悲心”国 从法哲学的角度来看，前科消灭制度体现了法的正义理念。正义是法的本质 和内在要求，行为人因犯罪而被定罪处刑，并在一定时期内保持其定罪量刑的记 录，是正义的要求和体现。但是，如果法律在强调保护犯罪嫌疑人、被告人及罪 犯权利的同时，却让一个刑罚已执行完毕并诚心悔改、弃恶从善，一直保持良好 品行的人，终身背上这个沉重的枷锁，永久地承受着曾经犯过罪而带来的种种不 利后果，显然是不公正的。刑法的公正性要求刑罚执行完毕后，犯罪人因犯罪而 受到的刑罚处罚就应当随之结束，经过一段合理期间，犯罪人承受的负面评价的 影响也应当予以消除。前科消灭制度将前科的存续限定在一定期间范围内，超过 该期间范围则前科归于消灭，从而使法的正义在有前科者身上得到切实地体现。 前科消灭制度还体现了法的平等原则。法律面前人人平等是宪法上的一项基本原 则，平等权是公民作为权利主体平等参与国家管理和社会生活的基本前提和条 件。法律平等原则在社会生活领域中具体化为各种内容不同的平等权，如教育上 的平等权、就业上的平等权等。而前科的无限期存在就会使有前科者在受教育、 就业等社会生活中遭受社会的歧视和不公正待遇。因此，消灭前科能为他们提供 和普通人一样平等地受教育、就业、入伍等方面的机会，从而体现了法律的平等 m 参见邵名正著；中国劳改法学理论研究综述，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第6 1 6 - 6 1 9 页 一9 一 原则。 笔者认为，任何事物都处于一种不断的运行、变化、发展之中，有前科者也 是一样。曾经犯过罪的人并不一定永远是犯罪人，他们也是可以改造的，这也是 我们设置监狱改造犯人的理论支撑。而前科的无限期存在似乎认为犯罪人永远是 犯罪人，他们是不可能改造好的，这实际上是对犯人改造的一种否定。如果认为 犯罪人是不可改造的，那么就没有必要设置大量的监狱；如果犯罪人是可以改造 好的，就应当设置前科消灭制度为曾经犯罪人创造回归社会的条件。前科消灭制 度不仅否定了过量的刑罚影响，体现了法的正义与平等，更为有前科者回归社会 提供了制度保障。 ( 二) 前科消灭的社会学理论基础 社会是人与人组成的复杂的关系体，犯罪是人与人之间的社会关系不和谐的 体现，是人与人利益冲突的必然结果。社会运用社会控制( 这里所说的社会控制， 是指用以约束个人或群体行为，使之符合社会规范的任何正式或非正式的影响 力) 手段防止和遏制越轨行为和违法犯罪行为，任何社会都有特定的或普遍的社 会控制形式。然而，社会控制的强度并非越大越好，过强的社会控制可能会导致 公众对权威的屈从并带来暂时的社会稳定，但它创造的不是一种理想的社会状 态，不仅会使社会失去活力，而且可能会造成社会的病态。为了保证人类社会的 正常运转，一方面要对个人的需要、自由加以适当限制，另一方面要对人的欲望、 需要以及本能加以引导在基本的价值取向上，犯罪预防以及社会控制活动都不 应当构成对人的基本需要的剥夺或过分压抑。o 社会应当具有一定的宽容精神。社会宽容精神要求人们不再采取极端的非此 即彼的思维方式及行动。对有前科者而言，社会宽容尤其重要，因为他们曾经承 受过来自国家和社会的最严厉的否定评价及惩罚，为了使其真正重返社会，就特 别需要社会宽容。对有前科者的宽容涉及社会制度的多个方面，并不仅仅是一个 刑法问题，但刑法创设的前科消灭制度无疑为这种社会宽容提供了最有力的制度 保障。前科消灭制度的社会宽容主要通过对人权的有力保障体现出来刑法意 义上的人权一般是指人的自然权利，是个人的权利，这与国家权力尤其是国家的 。参见赵宝成著：犯罪学专论 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第8 7 页 。参见钱叶六：前科消灭制度评析与设计) ，载内蒙古社会科学( 汉文版) ) 2 0 0 4 年第2 5 卷第5 期， 第2 5 页。 - 1 0 刑罚权是相对的概念。“在与国家权力相对应的意义上确立人权这一概念，就在 于肯定人之为人的基本权利，这些权利是国家必须加以确认与保障而不能非法剥 夺的。”o 这些基本权利就是通常所说的生命、自由、尊严等权利。我国刑法学者 陈兴良指出，“对刑法中人权及其人权保障的分析，始于刑法的特殊性。在法律 体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公 民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。但这种 刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法 存在的这一特殊矛盾中，刑法的人权保障的重要性才得以凸现并受到充分的重 视。”o 依笔者之见，前科制度作为防卫社会的一种手段，在定期限内对曾经犯罪 人的权利作出一定的限制，是可以理解的。但是，前科的无限期存在则在一定程 度上压抑了有前科者的需要，尤其是民事、行政方面权利的限制更是极大地剥夺 了这一需要，使他的自由无法在社会中正常实现。诚心悔改的犯罪人已经为他的 行为付出了代价，有权利和其他人一样在社会生活中公平竞争。从这一点来看， 前科消灭制度符合社会控制适度原理，最大限度地体现了社会宽容精神，是人类 文明程度提高的表现。同时需要明确的是，刑法的价值不仅仅在于保护社会，更 在于保障人权，加强刑法的人权保障功能是刑法现代化的必然要求。刑法对人权 的保护包括对被害人及广大守法公民的人权保护，包括对犯罪人的人权保护，也 应当包括对有前科者的保护。刑法已经开始特别保护犯罪嫌疑人、被告人、罪犯 的权利，在他们可能回头的任何一点上，都给他们设置了回头的机会，如自首、 中止制度，减刑、假释制度等。有前科者和他们一样，也需要法律的保护。 ( 三) 前科消灭的犯罪学理论基础 1 、从犯罪原因的角度考察 犯罪学通常被视为犯罪原因的科学。对犯罪行为为什么会产生、犯罪的根源 何在这类问题，早期的犯罪学家进行了阐述。龙勃罗梭用生理学和隔世遗传的原 理解释犯罪的成因，主张犯罪行为是一种由实施者的体格和心理特征所决定的自 然现象。菲利则从更广泛的角度提出了犯罪原因的“三元论”。他指出：“考虑到 人类行为，无论是诚实的还是不诚实的，是社会性的还是反社会性的，都是一个 。参见陈兴良著：刑法的价值构造 ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第| 3 1 页 o 参见阵兴良著：刑法的价值构造 ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 9 页 - i l 人的自然心理机制和生理状况及其周围生活环境相互作用的结果，我特别注意犯 罪人的人类学因素或称个人因素、自然因素和社会因素。”当论及这三种因素对 决定每一具体犯罪所起的作用时，他认为“对此没有一个普遍适用的明确答案， 因为人类学因素、自然因素和社会环境的相对作用随着每一种违法行为的心理学 和社会学特征不同而不同。”。菲利关于犯罪原因的思想无疑具有相当科学的成 分，并为犯罪原因的“多因论”的历史发展奠定了基础。德国刑法学家李斯特提 出了社会因素和个人因素的犯罪原因二元论主张，他认为“任何一个具体犯罪的 产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的 外界的、社会的，尤其是经济的因素。”。 笔者认为，社会因素在导致犯罪的诸因素中的确是很重要的。对于一个犯罪 行为，社会也有一定责任而不仅仅是行为人单独负责，行为人只应对其本身的行 为所造成的后果负责。对行为人科处的刑罚已经让其承担了其应当承担的责任。 在其刑罚执行完毕后设置一个合理期间以考察犯罪人的悔过情况，借此来检验和 衡量已执行的刑罚的量是否满足了报应和预防的要求，是否完全消除犯罪人的人 身危险性，这是合理的。但是，这只能是限定在一定期间内，前科不能无限期地 存在。前科的无限期存在会剥夺曾经犯罪的人的回归社会的权利和机会，这对于 有前科者来说是不公正的。并且，因为有前科者在回归社会的过程中被剥夺权利 或倍受歧视，以致走投无路而再犯，这对于防卫社会而言也是不利的。因此从这 一点来看，适时消灭犯罪前科十分必要 2 、标签理论视野下的前科消灭制度 标签理论是美国二十世纪六七十年代的犯罪学流派，这一流派的思想源头可 以追溯到符号互动论。符号互动论的核心概念是“符号”和“互动”。按照这一 理论，人们总是根据外界对自己的期待或评价过程而进行自我身份认同。因此， 犯罪概念就是一种符号( 标签) ，而刑事司法则是对特定的人和行为贴附犯罪标 签( 符号) 的过程，或者说是一个符号互动的过程。其后，富兰克坦南鲍姆在 其犯罪与社区一书中提出了所谓的“邪恶的戏剧化”理论，最早表述了标签 论的某些原理。贝克尔是这一理论的集大成者，他的著作局外人和另一边 。参见【意】恩里科菲利著，郭建安译：犯罪社会学 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 版，第1 4 3 页 。参见【意】思里科菲利著，郭建安译：犯罪社会学 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 版，第1 4 7 页 。参见【德】弗兰茨冯李斯特著，徐久生译：德国刑法教科书 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 页 一1 2 一 的出版使这一理论受到广泛注意并成为犯罪和越轨理论中的一个核心观点。标签 理论事实上是在综合吸收多种理论的基础上形成的一种犯罪学观点，既直接运用 了符号互动论的原理，又吸收了其他一些彼此分歧的学者的观点。总的来说，其 核心观点主要有以下两点： 其一是相对犯罪观。这种观点认为不存在本来就属于犯罪或者越轨的行为； 所谓犯罪或者越轨，仅仅是立法者通过法律界定的结果。犯罪或者越轨是社会互 动的产物，或者说是社会对某种行为作出反应的结果。社会反应是引起犯罪或越 轨的关键因素。重要的不是某人是否违反规则或者法律，而是别人对这种个体行 为的反应并为它贴上犯罪或者越轨的标签。这种社会反应或者互动是非正式的， 但更重要的是那种正式的社会反应，如法庭审判。当社会或者他人为某人贴上 “坏”或者“不正常”的标签后，这个人就会逐渐地接受这种标签，并按照这种 标签的暗示去行为。 其二是社会反应( 贴标签) 制造“二次越轨”。这里涉及到初次越轨和二次 越轨两个概念。初次越轨是指可以被许多种个体的、社会的、经济的或者政治的 因素引