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论刑法的谦抑性原则 法学硕士论文摘要 专 业刑法学 研究方向中国刑法 作者姓名傅建平 指导教师游 伟 刑法的谦抑性是现代刑法研究中使用频率较高的一个用语刑法谦抑性的理念 也逐渐影响各国刑法改革措施毫无疑问刑法谦抑性的思想对我国传统的刑法观 念造成了较大的冲击然而就我国目前的状况而言一方面刑法谦抑的观念远 未深入人心另一方面我国只有少数学者抽象地论述了刑法谦抑的基本要求而 对根据刑法谦抑的观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究因而 难以提供一个明确具体 富有可操作性的标准 本文通过对刑法谦抑性的理论根基 价值蕴含进行系统梳理并对刑法谦抑思想对我国刑事政策刑事立法及刑事司法 的影响和现实意义进行探讨愿为引玉之砖 导言部分着重概述了对刑法谦抑性原则研究的重要性及其意义全文除导言和 结语外共分三个部分约 36000 字 第一部分讨论了刑法谦抑性的含义理论根基文章认为刑法谦抑性原则本 质上体现了一种慎刑思想所谓刑法谦抑是指刑法应当作为抗制社会违法行 为的最后一道防线应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度能够用其他法律 手段调整的违法行为应尽量不用刑法手段调整能够用较轻的刑法手段调整的犯 罪行为则尽量不用较重的刑法手段调整刑法谦抑性的社会根基在于市民社会与 政治国家的分立而其理论根基是人权保障与社会保护的统一 第二部分对刑法谦抑性的价值蕴含进行了探析文章认为刑法谦抑性的价值 蕴含从适用范围与处罚程度两方面进行理解比较妥当刑法适用范围的抑制是谦抑 性的题中之义而刑法处罚程度的宽和则是谦抑性的必然要求文章还认为刑法 适用范围的抑制与处罚程度的宽和应综合考虑社会生活水平与发展状况社会伦理 道德观念犯罪的类型及其危害程度尽量以最少量的刑罚或最轻的刑罚达到或换 取最大程度的预防与抗制犯罪的效果以体现刑法的人道与宽容精神 第三部分对刑法谦抑性的现实意义进行了探讨文章首先对刑法谦抑性的现实 体现 非犯罪化与非刑罚化进行了分析讨论接着文章对刑法谦抑性对我国刑 事政策刑事立法与刑事司法的意义进行了论述文章认为刑法谦抑性原则对我 国刑事政策的意义在于一是有助于科学设立刑法的调控目标确定合理的刑法调 控范围二是有助于摆脱重刑化与轻刑化之争合理地组织对犯罪的反应方式文 章着重就刑法谦抑性原则对经济犯罪立法与传统犯罪立法的作用进行了分析认为 经济犯罪的立法应遵循适度性和协调性原则传统犯罪立法应充分考虑符合犯罪化 的必要性与正义性并真正发挥刑罚的作用文章最后从严打刑事政策指导与 罪刑法定原则的贯彻两个方面 阐述了刑法谦抑性原则对我国刑事司法的指导意义 结语部分对本文的基本观点作了归纳与总结 a s t u d y o n t h e p r i n c i b l e o f “u l t i m a r a t i o o f p e n a l t y ” (abstract of l.l.m degree thesis) speciality: science of criminal law study direction:chinese criminal law and economic criminal law author: jianping fu advisor:professor you wei the theory of “ultima ratio of penalty” is a frequent usage in the modern criminal research, and its theory is influencing the criminal law reform step by step. undoubtedly, this theory also has a huge impact to chinas traditional criminal law research. however, according to chinas current situation, this theory is still remote to the common people, and just few scholars have discussed the basic requirement of this theory. there is no comprehensive research on the determining of crime and punishment to provide a specific and controllable standard. this dissertation will systematically discuss the theoretical base and value of “ultima ratio of penalty” to inquire the significance of chinas criminal policy, criminal legislation and criminal justice. the preface emphasizes the importance of “ultima ratio of penalty”. besides the preface and conclusion, the whole dissertation can divide into three parts, altogether 36,000 words. the first part discusses the conception and theoretical base of “ultima ratio of penalty”. the dissertation thinks that this theory embodies the opinion of “caution of penalty” in essence. the meaning of “ultima ratio of penalty” means that the criminal law should be regarded as the last defense to punish the illegal act. if other law can be used to regulate the illegal act, we had better do not use criminal law. meanwhile, if the light punishment is enough, we should avoid using the severe punishment. the social base of this theory lies in the separation of citizen society and political country, and the theoretical base is the unification of human rights protection and social protection. the second part discusses the value of “ultima ratio of penalty”. the dissertation thinks that it is correct to understand the theory from two sides, namely the scope of application and the degree of application. this theory requires the restriction of the scope of application and lenient of the degree of application. meanwhile, the author believes that we should take the social development situation, social moral opinion, and the extent of harm into account. and we should use less penalty to get the best effort to express the spirit of humanity and lenient. the third part discusses the real meaning of “ultima ratio of penalty”. firstly, the author analyzes the embodiment of this theory, namely uncriminality and unpenalty. the author comments the meaning to chinae criminal policy, criminal legislation and criminal justice. the dissertation believes this principle can scientifically set up the criminal regulation aim and mitigate the argument about light punishment and severe punishment. the author emphases the significance of economic crime legislation and traditional legislation and believes we should follow the principles of suit and coordination. in the end, the author analyzes the criminal justice of this theory from the aspect of “yanda”, namely obeying the policy regulation and doctrine of a legally prescribed punishment for a specific criminal. the last part draws a conclusion about the basic opinions of this dissertation. 1 论刑法的谦抑性原则 导言 本世纪中叶以来针对怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪 问题掀起了世界性的刑法改革运动在这次世界性的刑法改革运动中各国逐渐 纠正刑法万能迷信刑法的倾向不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工 具而是把它看作是为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段非犯罪 化非刑罚化轻刑化等反映刑法谦抑性理念的措施成为各国刑法改革的新内容 德国著名学者耶林指出刑罚有如两刃之剑用之不得其当则国家与个人两受其 害 1 基于这种对刑法功能二重性的认识刑法谦抑性的意义得到充分彰显 就我国的刑法传统而言中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权 利意识在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会公民社会 而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展刑法权刑罚权膨胀是我国刑法 传统的最基本特征 2 尽管经过 2 0年的观念更新和制度建设我国的法治化进程已 经取得了相当的发展人们的法制意识已经发生了深刻的变化但主导我国刑事法 制现实的刑法价值观仍然是长期盛行于整个中国法学研究和法制建设的法律工具 论值得欣慰的是近年来我国刑法学者对这种刑法泛化现象和刑法万能观念从 法理上进行了分析与批判然而中国刑法学目前所面临的问题是一方面刑法 谦抑的观念远未深入人心在刑法学界似乎存在着对刑法谦抑观念抽象肯定具 体否定的迹象表现在有的学者虽然抽象地认可刑法谦抑的观念但在具体论述 刑法问题时却不知不觉地流露出刑法万能的思想总是希望刑法能多干些事情而 很少有刑法不能干某些事情的意识在国家的法制实践中刑法谦抑这一体现现代 法治价值意蕴的刑法观念还没有能够对国家的刑事政策刑事立法和刑事司法产生 1 林山田 刑罚学台湾商务印书馆1985 年版第 128 页 2 转引自储槐植 议论刑法现代化载中外法学2000 年第 5 期第 584 页 2 实质性的影响另一方面迄今为止刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦 抑的基本要求而对根据刑法谦抑的观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统 全面的研究因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确 具体具有可操作性的标准这两个问题不解决刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀 现象就难以避免因此对刑法谦抑性的理论根基价值蕴含进行系统梳理并根 据刑法谦抑性思想所蕴含的价值对我国今后刑事政策的走向刑事立法以及刑法司 法的现实性意义进行深入细致地探讨无疑具有重大的理论与实践意义 第一节 刑法谦抑性的理论根基 一 刑法谦抑性的含义 谦抑顾名思义即为谦和抑制之意但谦抑一词正式作为一种法律术语何时 由何人应用到刑法中来已难以考究但是与谦抑有关的法律思想与法律制度的论 述却屡见不鲜在论及罪刑法定原则罪刑均衡原则犯罪圈的控制刑罚程度的 大小以及期待可能性理论的研究等刑法理论与法律制度时谦抑常常成为时髦的用 语目前对刑法谦抑性的含义刑法理论上大致有三种不同的观点第一种观点认 为谦抑是指缩减或者压缩刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出 少用甚至不用刑罚 而用其他刑罚替代措施获取最大的社会效益有效地 预防和控制犯罪 3 第二种观点以日本学者平野龙一为代表他认为刑法的谦抑性 具有以下三个含义第一是刑法的补充性即使是有关市民安全的事项只有在其 他手段如习惯道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时才 能发动刑法第二是刑法的不完整性如果像上面那样认为刑法具有补充性的 性质那么发动刑法的情况自然是不完整的第三是刑法的宽容性或者可 以说是自由尊重性即使市民的安全受到侵犯其他控制手段没有充分发挥效果 刑法也没有必要无遗漏地处罚在现代社会人不或多或少侵犯他人就不能生存下 3 陈兴良著 刑法的价值构造中国人民大学出版社 1998 年版第 353 页 2 实质性的影响另一方面迄今为止刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦 抑的基本要求而对根据刑法谦抑的观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统 全面的研究因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确 具体具有可操作性的标准这两个问题不解决刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀 现象就难以避免因此对刑法谦抑性的理论根基价值蕴含进行系统梳理并根 据刑法谦抑性思想所蕴含的价值对我国今后刑事政策的走向刑事立法以及刑法司 法的现实性意义进行深入细致地探讨无疑具有重大的理论与实践意义 第一节 刑法谦抑性的理论根基 一 刑法谦抑性的含义 谦抑顾名思义即为谦和抑制之意但谦抑一词正式作为一种法律术语何时 由何人应用到刑法中来已难以考究但是与谦抑有关的法律思想与法律制度的论 述却屡见不鲜在论及罪刑法定原则罪刑均衡原则犯罪圈的控制刑罚程度的 大小以及期待可能性理论的研究等刑法理论与法律制度时谦抑常常成为时髦的用 语目前对刑法谦抑性的含义刑法理论上大致有三种不同的观点第一种观点认 为谦抑是指缩减或者压缩刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出 少用甚至不用刑罚 而用其他刑罚替代措施获取最大的社会效益有效地 预防和控制犯罪 3 第二种观点以日本学者平野龙一为代表他认为刑法的谦抑性 具有以下三个含义第一是刑法的补充性即使是有关市民安全的事项只有在其 他手段如习惯道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时才 能发动刑法第二是刑法的不完整性如果像上面那样认为刑法具有补充性的 性质那么发动刑法的情况自然是不完整的第三是刑法的宽容性或者可 以说是自由尊重性即使市民的安全受到侵犯其他控制手段没有充分发挥效果 刑法也没有必要无遗漏地处罚在现代社会人不或多或少侵犯他人就不能生存下 3 陈兴良著 刑法的价值构造中国人民大学出版社 1998 年版第 353 页 3 去因此各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯如果对所有的侵犯行为都 禁止反过来就容易阻碍个人的活动 4 第三种观点认为所谓刑法的谦抑性乃 刑法应基于谦让抑制之本旨 在必要及合理之最小限度范围内 始予以适用之思想 此项思想系将刑法作为保护个人生活利益之最后手段又称为刑法之最后手段性 或补充性又因其蕴含有刑罚动用愈少愈好之思想在内故又称之为刑罚经济之思 想 5 从以上观点所表达的内容来看第一种观点实质上认为刑法的谦抑性包括刑法 的紧缩性刑法的补充性和刑法的经济性三个方面的含义第二种观点将刑法的谦 抑性归结为刑法的补充性刑法的不完整性及刑法的宽容性第三种观点则将刑法 的谦抑性理解为刑法的补充性和经济性 在笔者看来以上三种观点只存在表达上的差异并无本质上的不同刑法的 补充性是从刑事处罚的范围着手进行讨论的如果采取其他社会控制手段能够充分 抑止违法行为保护法益时就没有必要采取刑事制裁手段即没有必要发动刑法 也就是说刑事处罚手段要控制在其他社会控制手段对违法行为的抑止不能充分发 挥效果的范围内而刑法的不完整和刑法的紧缩性也是从刑法的处罚范围来理解刑 法的谦抑性的而刑法的宽容性则是从刑事处罚程度来理解刑法的谦抑性的要求 刑法的制定与适用应当尽可能的宽和轻缓人道另外刑法的经济性实际上也 是从另一个角度对刑法处罚范围与处罚程度的限制因为刑法处罚范围的控制与处 罚程度的缓和本身就有利于节约刑法资源因此笔者认为 作为现代刑法基本 刑事政策的刑法谦抑性原则本质上体现了一种慎刑思想即对刑法介入社会 生活的广度与深度进行适度地控制 以避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵犯 造成不必要的损害从本质含义来看可对其定义如下所谓刑法谦抑是指刑法 应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线应根据一定的规则控制处罚范围与处 4 转引自张明楷著 刑法的基础观念中国检察出版社 1995 年版第 143144 页 5 甘添贵 犯罪除罪化与刑事政策载罪与刑林山田教授六十岁生日祝贺论文集五 南图书出版公司 1998 年版第 623 页624 页 4 罚程度 能够用其他法律手段调整的违法行为, 应尽量不用刑法手段调整 能够用较 轻的刑法手段调整的犯罪行为则尽量不用较重的刑法手段调整 二 刑法谦抑性的理论根基 ( 一) 刑法谦抑性的社会根基市民社会与政治国家的分立 法律是社会的产物是社会制度之一是社会规范之一它维护现存的制度和 道德伦理等价值观念它反映某一时期某一社会的社会结构法律与社会的关 系极为密切 6 马克思曾经指出立法者应该把自己看作一个自然科学家他不是在 制造法律不是在发明法律他只不过是把精神关系的内在规律表现在有意识的现 行法律之中 7 因此生产力的发展社会结构形态的变迁必然引起法律功能 观念与文化的嬗变刑法作为历史上最早出现的法律当然也不例外作为现代的 刑法价值观刑法的谦抑性理念的产生也经历了一个循序渐进的发展过程有其深 厚的社会根基 人类社会的历史上存在过五种社会形态氏族社会城邦社会宗法社会市 民社会政治社会 8 氏族社会是国家产生之前的人类原始的生活共同体部落氏 族及其制度都是神圣不可侵犯的都是自然所赋予的最高权力个人在感情思 想和行动上始终是无条件的服从 个人根本就没有独立的地位性而言 城邦 p o l i s 是以一个城市为中心的独立主权国家因此城邦社会实际上就是以城邦为基础的 国家城邦实行民主制度但这种民主不同于现代民主美国学者萨托利指出为 了充分揭示直接型希腊民主的实质可假设其定义如下民主制度就是一种进行集 体决策的城邦统治体系这就意味着根据这一古典民主公式社会不允许给 独立性留有余地也不允许个人得到保护它完全吞没了个人城邦是至高无上的 因为组成城邦的每个人都要彻底服从城邦 9 因此在城邦社会城邦的整体利益远 6 瞿同祖 瞿同祖法学论著集中国政法大学出版社 1998 年版第 4 页 7 马克思恩格斯全集第 1 卷人民出版社 1972 年版第 183 页 8 陈兴良 从政治刑法到市民刑法载陈兴良主编刑事法评论第 1 卷中国政法大学出 版社 1997 年第 1 版第 1 页以下以下内容均参考该文 9 参见 美萨托利民主新论东方出版社 1993 年版第 291 页 5 远高于个人利益在这种社会制度里个人也要完全服从于社会宗法社会是指根 据宗法制度建立起来的中国古代社会所谓宗法是指以血缘为纽带调整家族内部 关系维护家长族长的统治地位和世袭特权的行为规范它源于氏族社会末期父 系家长制的传统习惯 1 0 在宗法社会社会的基本构成要素不是独立的个人 而是家并且在家与国之间又复现了人与家庭的整合关系只有通过国家为主 体的价值需求才能从整体中实现部分的个体价值因此人的个性完全消弥在整 体性之中个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提所有的权利实 质上仅仅为官府国家的容许不存在法权对人权的权力极限 1 1 可见在这种宗 法社会里个人是十分渺小的而宗法制度对个人则具有强大的约束力不难发现 和现代社会中的人相比在以上几种社会形态里个人在某种意义上根本不能称其 为人而只是作为国家与家庭的一个组成部分而存在 市民社会是与政治国家相对应的一个概念我国学者徐国栋认为在希腊意 大利的城邦生活中一个自由人同时具有两种身份首先他是特定城市国家的市 民在这个意义上他属于自己是一个私人谋求自己的利益其次他是特定 城市国家的公民在这个意义上他不属于自己而属于国家是一个公人必须 在必要时牺牲自己的个人利益去维护公益罗马人也对公私作了区分把调整私人 利益关系的法律称为私人把调整公共利益关系的法律称为公法所谓私人利益关 系就是市民社会所谓公共利益关系就是政治国家由此可见在西方的古代 时期就有了市民社会与政治国家的分野 1 2 无疑公私划分是市民社会与政治国家 分野的前提但距离市民社会的产生还十分遥远马克思主义的观点认为自从私 人利益和阶级利益产生后社会就分裂为市民社会与政治国家两个领域作为市民 社会成员的个人是带有自我利益的活生生的现实的人追求的是人的本性与自 由而作为政治国家成员的公民则是抽象的人为的虚幻的人他必须以市民社 10 参见张国华 中国法律思想史新编北京大学出版社 1991 年版第 2526 页 11 参见陈晓枫主编 中国法律文化研究河南人民出版社 1993 年版第 177 页 12 参见徐国栋 市民社会与市民法载法学研究1994 年第 4 期第 2 页 6 会中的人的存在为基础但是市民社会和政治国家这种逻辑上的分离并不意味着它 们在现实中也始终是分离恰恰相反在前资本主义社会中政治国家与市民社会 在现实中是重合的表现为一元的社会结构国家从市民社会中夺走了全部权力 整个社会高度政治化政治权力的影响无所不及政治国家与市民社会之间不存在 明确的边界政治等级与市民等级合而为一市民社会淹没于政治国家之中 与一元制的社会结构相适应刑法当然以国家至上为原则根据这一原则为 了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险的行为处以严厉刑罚个人没 有任何权利值得国家尊重除此之外再无其他任何限制国家刑罚权行使的原则 以古罗马时代为例只要客观上有犯罪事实的存在不管行为人主观上是否具有罪 过在保护国家利益的名义下都可以对行为人予以刑事制裁罗马刑法尤其是 早期同时也包括查士丁尼时的刑法对于具体犯罪行为的道德特性也就没有给予很 大的关注 它更为关注的东西用今天的术语来表达 便是利益的保护和政策的实施 1 3 到了中世纪刑法不仅成为政治压迫的工具而且成为宗教迫害的手段直到法国 大革命之前欧洲大陆的刑法制度一直以残暴而著称对此著名德国刑法史专家 冯巴尔曾经指出当我们研究旧制度的刑法并把它同罗马帝国后期和中世纪前期 的刑法加以对照时我们将会发现文明的发展并未给刑法带来任何进步它 实际上处于停滞状态完全带有在这些时期中所具有的缺陷刑罚是不平等的它 们不是根据犯罪的性质而是根据犯罪人的地位或等级而发生变化刑罚的执行方式 也是残酷和野蛮的 刑罚体系的基础是死刑和滥用的肢体刑 犯罪没有确切的定义 个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过失行动最后愚昧偏 见和感情上的狂暴制造着臆想中的犯罪刑法的适用范围扩展到了社会关系之外 甚至超越了对意识的统治 1 4 总之在西方中世纪由于国家与社会合为一体个人 13 美哈罗德j 伯尔曼法律与革命西方法律传统的形成贺卫方等译中国大百 科全书出版社 1993 年版第 234 页 14 陈兴良 从政治刑法到市民刑法载陈兴良主编刑事法评论第 1 卷中国政法大学 出版社 1997 年版第 33页 7 没有独立性 刑法完全蜕化为国家的镇压工具用人作牺牲品是几乎所有国家的共 同习惯而谁敢因此而为这个习惯辩解呢 1 5 直到资本主义时代市民社会与政治国家才在现实中得以分离这种分离是资 本主义市场经济的产物市场经济要求从事经济活动的人都是自由平等的主体反 对国家对经济的干预使经济成为一个纯私人的领域而且政治国家是建立在市 民社会基础之上的并且为市民社会服务个人利益与个人自由只有在市民社会中 得以满足并形成对政治国家的限制促使市民社会与政治国家分离的政治原因在 于西方把政府当作一种不得不忍受的恶来接受的政治传统因此控制政治国家的 活动范围就成为西方现代刑事法制关注的重心 1 6 随着市民社会与政治国家的分离 人同时作为市民与公民而对立存在人的本质二重化社会从原来的一元制社会 结构过渡到二元制社会结构 在二元制社会结构中市民社会要求限定国家 或 政府的行为范围要求国家受法律的约束但同时又要求国家能够有效地实施保 障市民社会多元性及其必要自由的法律市民社会构成了对国家的制约它们维系 国家并为国家行动的范围与权力设定界限市民社会需要一套独特的政治制度 1 7 这套独特的政治制度在刑法领域中的体现是要求刑法对市民的尊重以人为 本注重人权保障置人权保障与社会保护于平等的地位要求刑法对市民社会领 域的尊重不得以单纯国家的利益任意侵蚀市民社会的领域要求刑法充当起最 后保障法的作用服务于市民社会同时避免刑法在社会生活领域中的触角的无 所不及 因此 自从社会结构从传统的一元制社会结构过渡到二元制社会结构以后 刑法的观念也发生了重大的转变由原来的国家至上的原则发展到国家与个 人兼顾从单一的社会保护机能向社会保护与个人权利的保障机能二者并重的方向 发展在私人生活领域强调个人的契约自由国家不得干预刑法由以往的无所 15 意贝卡利亚论犯罪与刑罚风译中国大百科全书出版社 1993 年版第 50 页 16 俞可平 马克思的市民社会理论及其历史地位载中国社会科学1993 年第 4 期 17 英爱德华希尔斯市民社会的美德载邓正来译英jg 亚历山大编国家与 市民社会一种社会理论的研究路径中国编译出版社 1999 年版第 39 页 8 不及被从私人领域中驱逐出来限定在公共生活领域成为与私法相对立的公法 的组成部分即使在公共生活领域其他法律如行政法能够调整的也不能用刑罚 手段去调整只有当其他法律不足以调整人的行为时才动用刑罚手段自此刑 法的谦抑性理念的产生便是顺理成章的事了 从以上分析可以发现刑法谦抑性理念的产生是随着人的自身意识地觉醒而产 生的而人的意识的觉醒又离不开社会生产力的发展一般来说一个社会的生产 力发展水平越低人们就越为起码的生存而斗争生命就越是没有保障自由的价 值就越低与此相适应刑罚就越严厉越残酷否则就难以体现出刑罚的惩罚性 一个社会的生产力发展水平越高人们最基本的生存就越容易生命就越有保障 人们就更多地关注自由的价值自由的价值就越高与此相适应刑罚就越宽和 越人道否则就难以体现出刑罚的合理性由此可以推断出刑罚宽和与人道化是 人类社会的发展方向而这正是刑法谦抑的题中之义 二刑法谦抑性的理论根基人权保障与社会保护的统一 如前所述刑法的谦抑性本质上体现的是一种慎刑的思想随着二元制社 会结构的形成现代刑法的机能由原来的专注于社会保护的机能向社会保护与 人权保障并重的方向转化甚至更偏重于公民人权的保障我们在这里讨论的刑法 谦抑性的理论根基正是基于现代刑法意义上进行的 刑法的机能是指刑法对于社会所应当发挥的功能或其所固有的作用刑法天生 的具有社会保护机能这是因为刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志 制定的根据国家的意志专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益侵害 或者威胁这种法益的行为就是犯罪是科处刑罚的根据刑法具有保护国家所关切 的重大法益的功能 1 8 但是刑法是通过刑罚权的行使通过对公民财产自由乃至于生命的限制和 18 日木村龟二主编刑法学词典顾肖荣郑树周译上海翻译出版公司 1991 年版 第 910 页 9 剥夺来实现其保护社会利益的机能的因此刑法本身也是一种恶这必然蕴含 着这样一个命题刑法对社会利益的保护不是无限制的它必须受到一定的制约 否则就会使普通公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害使刑罚权这种社会 利益的保护利器异化为一种侵害社会的新的犯罪 从而失去社会保护的机能 所以 刑法还必须具有人权保障的机能即通过明确规定一定的行为为犯罪以及对之应 科处的刑罚限制国家刑罚权的行使使普通公民以及犯罪人免受刑罚权擅断行使 的侵害申言之刑法以罪刑法定为基本原则而无罪不罚反对法外刑是罪刑法 定的必然要求从无罪不罚的角度出发任何人只要未实施犯罪便不受刑罚处 罚因此刑法给一切社会公民提供了不受刑事追究的法律保障所以刑法可以 说是好人的大宪章这是刑法人权保障机能的一方面而这正是现代法治国家 的刑法的灵魂与精髓也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一 1 9 在专制 社会里刑法被认为是驭民之术其基本点在于用刑法来镇压反抗统治的行为被 认为是刀把子在这种情况下刑法完全成了统治阶级禁锢人们思想限制人的 言论和行动自由 强制推行禁欲主义的工具 刑法规范制约着人们生活的各个细节 它同统治阶级的道德规范混淆在一起没有一个确切的法定标准人们可以根据占 统治地位的道德信条来判定一个人是否有罪 罪轻还是罪重 2 0 在这种罪刑擅断的刑 法制度下公民的个人自由得不到保障与国家的关系始终处于一种紧张的对立之 中并往往成为专制刑法的牺牲品由此如何使法律及刑罚具有更大的控制和预 防犯罪功能以防止一般公民受罪犯侵害和保证国家刑罚权的行使在某种控制之 下以保护公民不受国家的侵犯就成为在 1 7 1 8 世纪资产阶级启蒙运动影响下发 起的反抗专制刑法制度的刑法改革运动的双重内容用米歇尔福考特的话来说 就是刑罚改革源于反抗专制权力的斗争才与犯罪作斗争二者之间的要求和对非法 19 陈兴良 从政治刑法到市民刑法载陈兴良主编刑法事法评论第 1 卷中国政法 大学出版社 1997 年版第 48 页 20 风著贝卡利亚及其刑法思想中国政法大学出版社 1987 年版第 17 页 10 行为之容忍度的交会点 2 1 正是这场轰轰烈烈的刑法改革运动 把公民的个人自由从 专制刑法的禁锢和压迫下解放出来使刑法具有了人权保障机能 刑法人权保障的另一方面是保障犯罪人依法受到刑罚的公正制裁不受法外 刑这里的依法受到公正制裁首先是指给予被指控实施了犯罪行为的公民受到法 官公正制裁的权利给每个人以其应得是正义原则的表现形式正义是人权保障 的道德基础什么是正义当法律授予人们应该享有的权利和不授予人们不应该享 有的权利时法律是正义的反之如果法律不授予人们应该享有的权利或者授予 人们不应该享有的权利时就是不正义的在前一种场合人们被剥夺了应该给予 的东西后一种场合人们则被赋予了不应该给予的东西而无论哪一种情形都 是对正义的破坏因而也都是对人权的一种侵犯诚然犯罪行为的发生意味着合 法权益遭到了侵害但法律不能凭此将犯罪人理应享有的受法律保护的权利予以剥 夺因为这是犯罪人之所以为人所应享有的一项基本人权它是与生俱来的因 而是不可让渡的一个人拷打或虐待他人的事实并不能使他在道德上负有接受拷打 或虐待的义务 2 2 这种受法律平等保护的权利对犯罪人而言就是受法官公正裁 判的权利这项权利意味着在法官判决之前一个人是不能够被称为罪犯的只 要还不能判定他已经侵犯了给予他公共保护的契约社会就不能取消对他的公共保 护除了强权以外还有什么样的权利能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处 刑罚呢这里并未出现什么新难题犯罪或者是肯定的或者是不肯定的如果犯 罪是肯定的对他只能适用法律所规定的刑罚而没有必要折磨他因为他交代 与否已经无所谓了如果犯罪是不肯定的就不应折磨一个无辜者因为在法律 看来他的罪行并没有得到证实 2 3 代表社会的君主只能制定约束一切成员的普 遍性法律但不能判定某个人是否触犯了社会契约由于国家可能分成为两方君 21 美理查德 霍金斯等美国监狱制度刑罚与正义中国人民大学出版社 1991 年版 第 2930 页 22 英a j m 米尔恩著人的权利与人的多样性人权哲学夏勇译中国大百科全 书出版社 1993 年版第 31 页 23 意贝卡利亚论犯罪与刑罚风译中国大百科全书出版社 1993 年版第 31 页 11 主所代表的一方断定出现了对契约的侵犯而被告一方则予以否认所以需要一个 判定事实真相的第三者这就是说需要一个作出终极判决的司法官员他的判决是 对具体事实做出单纯的肯定或否定 2 4 在专制社会里公民一旦被指控为有罪便丧 失了一切权利处于被折磨与被刑讯的地位甚至受到非人的待遇在这种情况下 被告人就根本谈不上人权所以对被告人来说刑法人权保障的含义首先是指对 被告人程序权利的保障这正如日本学者西原春夫所指出刑法还有保障机能即 行使保护犯罪行为者的权利及利益避免因国家权力的滥用而使其受害的机能对 司法有关者来说刑法作为一种制裁的规范是妥当的这就意味着当一定的条件具 备时才可命令实施科刑同时当其条件不具备时就禁止科刑虽然刑法是为处 罚人而设立的规范但国家没有刑法而要科以刑罚照样可行从这一点看可以 说刑法是无用的是一种为不处罚人而设立的规范人们之所以把刑法称为犯罪人 的大宪章其原因就在于此 2 5 其次刑法人权保障的题中之义还要求刑法应当是人道的人道主义 h u m a n i s m 作为一种思想体系本来是以古希腊和古罗马学术思想为基础的关于 人的知识体系在文艺复兴时期人道主义得以传播启蒙时期人道主义进一步成 为资产阶级最重要的社会价值观念之一 因此 人道主义是一种以人为中心和目的 关于人性人的价值和尊严人的现实生活和幸福人的解放的学说刑法的人道 性立足于人性而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善 良与仁爱的态度与做法即把任何一个人都作为人来看待 2 6 早在一个多世纪以前 康德就再三告诫人们永远把人类无论你自身还是他人当作一种目的而绝不仅 仅是一种手段来对待所谓永远把他当作一种目的来对待就是永远把他作为具 有内在价值的人来对待而不管他可能碰巧具有的任何外在价值但是什么才是 永远把他作为具有内在价值的人呢如果一个人不只是被当作一种手段来对待那 24 意贝卡利亚论犯罪与刑罚风译中国大百科全书出版社 1993 年版第 11 页 25 日西原春夫著刑法的根基与哲学上海三联书店 1991 年版第 33 页 26 参见赵秉志等 中国刑法的运用与完善法律出版社 1989 年版第 334 页 12 么就存在必须如此对待他的一些方面和不得如此对待他的另一方面他不仅不得任 意地杀害他和生命也绝不能遭受不必要的危险他的行动自由绝不能受到专横干 预他绝不能受到无故的侮辱或羞辱他绝不应该遭受无端的暴力他必须总是获 得公平和体面的对待而且只要可能就必须解除他的痛苦这样尊重生命免 受专横干预的自由和礼貌就成了共同道德的原则 2 7 任何 超越法律限度的刑罚就不 再是一种正义的刑罚因此任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口 增加对犯罪公民的既定刑罚 2 8 否则以社会为由超过法律的限度对犯罪公民法外 用刑无疑是在向世人昭示当合法权益遭受严重暴力侵害的时候被告人的一切 权利都可以牺牲只要这种牺牲能够保证合法权益不致遭受侵害这样为了实现 刑法的社会法益保护机能刑法的人权保障机能被毫不留情地牺牲了为了达到保 护合法权益的目的犯罪人被无情地当成了工具他被排斥在人类社会之外而不 是作为人类社会中的一员而存在法律剥夺了他和其他社会成员一起享有作为人类 伙伴的资格他是在做奴隶或者至多是只家养的宠犬 2 9 综上所述随着社会的进步与发展公民的人权意识的觉醒必然要求在社会 中有其独立的地位这必然会对国家权力的行使造成一定的限制换言之国家在 维护社会秩序和保护公共利益的时候必须对公民的私人领域准备足够的空间因 为侵犯了大多数公民的私人利益实质上就是对公共利益与公共秩序的破坏这种 情况反映到刑法上便是刑罚权从原来的许多私人领域退出逐渐集中在维护社会 最基本的秩序与最需要维护的秩序上内容上表现为刑法的大量收缩与减小这恰 恰反映了刑法谦抑的价值蕴含 27 英a j m 米尔恩著人的权利与人的多样性人权哲学夏勇译中国大百科全 书出版社 1993 年版第 178179 页 28 意贝卡利亚论犯罪与刑罚风译中国大百科全书出版社 1993 年版第 11 页 29 英a j m 米尔恩著人的权利与人的多样性人权哲学夏勇译中国大百科全 书出版社 1993 年版第 160 页 13 第二节 刑法谦抑性的价值蕴含 一对刑法谦抑性价值蕴含的不同认识 人类社会由一元制的社会结构转变为二元制的社会结构以后 社会的法律体系 也发生了变化刑法从原来的占主导地位的法律变成为其他法律的保障法而我们 现在讨论的刑法谦抑性的价值蕴含正是在此前提下进行的关于刑法谦抑性的价值 蕴含学者们根据自己对刑法谦抑性的含义的不同认识而呈现出不同的观点鉴于 前文已论及刑法谦抑性含义的不同分歧在此仅限于论述价值蕴含的不同认识 日本的平野龙一先生认为刑法的谦抑性主要有三层含义即刑法的补充性 刑法的不完整性刑法的宽容性其中刑法的不完整性是指刑法不介入国民生活 的每一个角落此为对刑法谦抑性价值蕴含的第一种认识我国学者陈兴良则从刑 法谦抑性所具有的限制机能出发把刑法的价值蕴含概括为刑法的紧缩性刑法的 补充性刑法的经济性三个方面刑法的紧缩性表现为刑法在整个法律体系中所占 的比重逐渐降刑法补充性是指刑法成为防范犯罪的最后手段只有在侵权行为法 与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下才动用刑法加以抗制刑法的经济性是指 以最少的刑法资源投入获取最大的刑法效益 3 0 此为第二种观点而张明楷教授在 评价日本学者平野龙一教授的观点时则指出刑法的谦抑性应当从刑事处罚范围 与处罚程度两方面进行理解一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性即在具备 哪些条件时才动用刑法二是对于已经确定为犯罪的行为如果以较轻的刑事责任 方式足以抑止某种犯罪行为 足以保护合法权益 就不要使用较重的刑事责任方式 3 1 笔者认为 刑法谦抑性的价值蕴含从适用范围与处罚程度两方面进行理解是比较 妥当的首先刑法的不完整性是刑法补充性的引申之义而刑法的补充性即是从 适用范围着手进行讨论的如果采取其他社会控制手段能够充分抑止违法行为保 30 参见陈兴良著 刑法的价值构造中国人民大学出版社 1998 年版第 353380 页 31 参见张明楷 刑法的基础理念中国检察出版社 1995 年版第 143 页以下 14 护法益时就没有必要采取刑事制裁手段即没有必要发动刑法也就是说刑事 处罚手段要控制在其他社会控制手段对违法行为不能充分发挥效果的范围内 其次 刑法的经济性不外是慎刑和讲求刑罚适用的最大效益在刑事立法中力求有个 最完善最有效的刑事法在刑罚执行上力求使受刑者忍受最小的痛苦取得最大 的改恶从善的效果从这一点上来看也是力求从犯罪的范围与处罚的程度上加以 控制再次刑法的紧缩性也是从适用范围来理解刑法的谦抑性的在调控社会秩 序的其他手段愈加完善的同时必然带来刑法的缩减没有必要将它与刑法的补充性 离开来作为刑法谦抑性的一项独立内容最后刑法的宽容即是从刑事处罚程度来 理解刑法的谦抑性的根据美国人类学家房龙的分析所谓宽容是指容许别人有行 动和判断的自由 对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍 3 2 刑法的宽容 性就是指刑法的制定与适用应当尽可能的宽和轻缓人道而这正与刑法的谦抑 性在刑事处罚程度上应尽可能轻缓的要求具有内在的同一性刑罚的目的仅仅在 于阻止罪犯再重新侵害公民并规诫其他人不要重蹈覆辙因而刑罚和实施刑 罚的方式应该经过仔细推敲只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处刑罚就可 以收到它的效果 3 3 因此在创制和运用刑法时必须考虑刑罚的强度不考虑方 法的残酷刑罚会破坏社会的道德基础会给社会造成严重的损害这是无法通过某 些不坚定分子采取更严厉的恐吓手段所能弥补的 3 4 二刑法谦抑性价值蕴含分析 ( 一) 谦抑性的题中之义刑法适用范围的抑制 刑法适用范围的抑制是刑法谦抑性原则的题中之义它是指在创制刑法时必 须考虑种种社会因素并将刑法介入社会生活的广度和深度确定在一种最佳限度内 的一种立法思想 刑法介入社会生活的广度即刑法处罚范围的广度 是指刑法介入 干预社会生活的合理空间领域即刑事处罚可以对哪些社会关系主体行为适用具 32 参见 美房龙宽容北京三联书店 1985 年版第 13 页 33 意贝卡里亚论犯罪与刑罚风译中国大百科全书出版社 1993 年版第 42 页 34 前苏联马格里沙赫马托夫刑事责任与刑罚法律出版社 1984 年版第 356 页 15 有合理性刑法介入社会生活的深度即刑法处罚范围的深度是指刑法对可以介 入干预的社会关系主体行为实际调整的程度而对刑事处罚范围的控制主要体 现在创制刑法时对刑事处罚范围的广度和深度的抑制规定得具有相当合理性 如此就涉及到这样一个问题刑事立法如何体现出其适用范围的合理性即 在什么情况下不能动用刑法规制手段的问题英国著名法学