（刑法学专业论文）论共犯与错误.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在年- 月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名； 壅丕玺 日期： 导师签名 dp ，3 日期：班刈 论共犯与错误 内容摘要 论共犯与错误 内容摘要 本文除引言和结语外，正文共分为四个部分：第一部分对刑法中认识错误作了梳 理，讨论了刑法中错误的概念和特征、错误的立法例和错误的分类；第二部分论述的 是共犯错误的理论基础，是本文的基石，具体包括：共犯学说介评、故意位置厘定和 错误问题阐析；第三部分对共犯与事实认识错误展开详细讨论，主要分析了：同一构 成要件内的错误、不同构成要件内的错误和共犯形态间的错误；第四部分研究的是共 犯与法律认识错误，主要包括：法律错误的处理原则、正犯与法律认识错误和教唆、 帮助犯与法律认识错误。 关键词：共犯；法律错误；事实错误：法定符合说；抽象符合说 作者：杨平 指导老师：李晓明教授 a b s t r a c tt h ee r r o ro fc r i m i n a ll a w a n dg o m m o nc r i m e r _ n 1 一 一 1 1- 1 ln el 三r r o r0 rc 1 1 m l n a l 上a wa n qc o m m o nc r l m e a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n f i r s t p a r t ：m i s t a k es u m m a r i z e i nt h i sp a r tt h ea u t h o rd i s c u s s e dt h em i s t a k eo fc r i m i n a ll a wt h e c o n c e p t a n dc h a r a c t e r i s t i c ，t h em i s t a k eo f l e g i s l a t i o n a n dt h ec l a s s i f i c a t i o no f m i s t a k e s s e c o n dp a r t ：t h em i s t a k eo fj o i n tc r i m er a t i o n a l ee x p o u n d e d t h i sp a r ti st h e t h e o r e t i c a lb a s i so fe r r o ra c c o m p l i c e ，i st h ec o r n e r s t o n eo ft h i sp a p e r ，s p e c i f i ci n c l u d e ： a c c o m p l i c et h e o r ya n da s s e s s m e n to ft h ei n t e r f a c ei n t e n t i o n a l l ys e tp o s i t i o n m i s t a k ea n d e x p a t i a t e so n t h i r dp a r t ：t h em i s t a k eo ff a c to fj o i n tc r i m e t h i sp a r ti n c l u d e ：t h es a m e e l e m e n t sw i t h i nt h ee r r o r s ，d i f f e r e n te l e m e n t so ft h ee r r o ra n da c c o m p l i c ei nt h ef o r mo f b e t w e e nm i s t a k e s t h ep a r t ：t h em i s t a k eo fl e g a lo fj o i n tc r i m e t h i sp a r tm a i n l yi n c l u d e ： l e g a lm i s t a k eo fp r o c e s s i n gp r i n c i p l e ，l e g a li r r t u m s l e h r ea n di n s t i g a t eo fp r i n c i p a lo f f e n d e r ， a b e t t o ra n dl e g a li r r t u m s l e h r e k e yw o r d s ：c o m m o nc r i m e ；t h em i s t a k eo ff a c t ；t h em i s t a k eo fl e g a l ；t h e o r yo fs t a t u t o r y c o n f o r m a t i o n ；t h e o r yo fa b s t r a c tc o n f o r m a t i o n w r i t t e nb y y a n gp i n g s u p e r v i s e db yp r o f e s s o rl ix i a om j n g 目录 引言1 一、认识错误概述3 ( 一) 刑法中错误的概念和特征3 ( 二) 刑法中错误的立法例4 ( 三) 刑法中错误的分类6 1 英美法系中认识错误的分类6 2 大陆法系中认识错误的分类7 3 我国刑法中认识错误的分类8 二、共犯错误论之理论基础1 0 ( 一) 共犯学说介评1 0 1 共犯概念的学说争议1 0 2 共犯处罚根据的学说争议1 l 3 共犯与正犯之关系的学说争议1 2 4 共犯与正犯区分的学说争议1 3 ( 二) 故意位置厘定。1 5 1 故意在犯罪论中的位置1 5 2 故意的要件1 6 ( 三) 错误理论阐析一1 7 1 错误问题之所在1 8 2 错误理论学说诸相1 8 3 错误之界分2 0 三、共犯与事实错误2 3 ( 一) 同一构成要件内的错误2 3 1 正犯的错误2 3 2 教唆、帮助犯的错误2 7 ( 二) 不同构成要件内的错误_ 2 8 1 构成要件不相符合2 9 2 构成要件相符合2 9 ( 三) 共犯形态间的错误3 0 四、共犯与法律错误- o olo,o,o,o0 3 2 ( 一) 法律错误的处理原则3 2 ( 二) 正犯与法律错误3 3 ( 三) 教唆、帮助犯与法律错误3 5 1 教唆犯的法律认识错误3 5 2 帮助犯的法律认识错误3 6 结语3 7 参考文献3 8 攻读学位期间本人公开发表的论文4 0 后记4 1 论共犯与错误引言 引言 错误问题是个复杂而古老的刑法论题，伴随着客观责任论的修正而发展，到 1 3 世纪，“不知事实可赦，不知法律不可赦成为处理错误问题的方法。事实错误和 法律错误的分类随着近代绝对国家权力的兴起而得到确认。现代意义上的不知法不免 责是建立在绝对的知法推定的基础之上。然而，“不知法律不可赦”在1 9 世纪中后 期以后逐渐被动摇。原因是，1 8 、1 9 世纪具有深远影响的法典化运动使法律变的复 杂和行政犯的增多以及刑法干涉范围的扩大动摇了绝对的知法推定。历经数千年，这 一问题依然是刑法学者争论的难题之一。而共犯错误是错误理论的一个特殊问题，是 错误理论和共犯理论相结合而衍生的理论课题。共犯错误问题也由于共犯理论和错误 理论的复杂而显得更加复杂。刑法理论界对此也是众说纷纭、各执一词。 共犯错误问题是一个重要的问题。共犯错误不仅影响到各共犯人的犯罪成立和刑 事责任的承担，而且错误本身也会影响到共犯的范围。因此，在大陆法系的刑法理论 中，刑法学者们给予了其应有的关注。基本观点是在共犯的理论体系中，根据认识错 误处理的一般原则进行检讨。围绕着事实认识错误的学说，大致分为抽象的符合说、 纯粹具体的符合说和法定符合说。法律认识错误则是违法性意识的可能性判断标准 问题。在日本，共犯错误问题已经获得较为深入的研究，形成了许多专著，例如植田 重正的共犯与错误、福田平的共犯与错误、大琢仁间接正犯与教唆犯的错误 等锄。具体到我国，除陈兴良教授的共同犯罪论以及刘明祥教授的刑法中错误 论、错误论中对其有专门论述之外，对共犯错误问题并没有系统性的研究。 究其原因，笔者认为主要有以下三个原因。其一，刑法学界对我国的犯罪论体系 分歧较为严重，尤其是其中的犯罪成立理论，赞成恢复阶层式犯罪成立理论的学者和 维护传统四要件式理论的学者展开了激烈的争论。共犯错误问题是犯罪论体系中的理 论问题，离不开犯罪成立理论的支撑。在犯罪成立理论问题没有获得深入发展的前提 下，共犯错误问题难以独立推进。其二，共犯理论的制约。我国的共犯体系是以主犯 国参见劳东燕：不知法不免责准则的历史考察。载政法论坛2 0 0 7 年第4 期，第1 0 6 - 1 1 1 页。 圆参见【i 】山l j 厚著：刑法总论( 第二二版) ，付妒庆译，中国人民人学出版礼2 0 1 1 年版，第2 0 3 - 2 0 6 页。 参见f l j 】野村稔著；刑法总论，全理其、何力译，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 4 1 页。 引言论共犯与错误 概念为核心的。主犯、从犯和胁从犯的立法划分解决了共同犯罪各行为人的作用大小 问题和量刑问题，但是对共同犯罪人的分工定性这一问题并没有解决。然而，对共同 犯罪人的分工定性是研究共犯错误的一个前提性问题，共犯错误问题的研究受共犯理 论的制约。其三，错误理论研究的制约。在我国，主客观相统一原则是解决一切刑法 问题的基本原则，对错误理论也不例外。然而，错误理论要解决的是主客观不相一致 的问题，从主客观相统一中我们并不能得出解决问题的结果。 如今，克服对立思维，对以上三个共犯错误研究的基础性问题的说明已经呈现在 我们面前。首先，大陆法系刑法学教科书的不断被翻译以及对大陆法系刑法理论的引 进，为我国犯罪论研究的繁荣和发展赢得了广阔的空间，各种犯罪成立理论好比市场 上的商品，研习者能够根据自己的需要和“商品”的属性选择研习路径；其次，大陆 法系共犯理论的引进，为我国对共同犯罪人的分工定性问题研究提供了解决途径，共 犯理论在以主犯为建构中心的立场上，获得了补充性的学术发展；再次，在主客观相 统一原则仍然是我国解决刑法问题的基本原则的前提下，刑法学界也在在认定犯罪的 过程中，先客观后主观，主观与客观相分离的技术路径。 本文基于以上认识，认为共犯与错误问题在我国研究的理论基础和理论必要日益 清晰。研究这一问题，既是理论所必要的，也是实践所应需的，因为刑法学是“最精 确的法律科学”。笔者力图在研习共犯理论和错误理论基础上，对共犯与错误问题进 行有益的探讨。 。【德】克劳斯罗克辛著：德国刑法总论，王世洲译，法律 l j 版社2 0 0 5 年版，译者序。 2 论共犯与错误 一、认识错误概述 一、认识错误概述 错误的基础理论是研究共犯错误论的前提，本部分将讨论刑法中错误的概念和特 征，梳理国外立法对刑法中错误问题的典型立法例，介评国内外刑法学者对刑法中错 误的分类。 ( 一) 刑法中错误的概念和特征 错误在现代汉语词典里有两种意思：“一是不正确、与客观实际不符合；二 是不正确的事物、行为等。”认识在现代汉语词典中也有两种含义：“一是能够 确定某一人或事物是这个人或事物而不是别的；二是指人的头脑对客观世界的反映。” 在哲学上，认识是主体在实践基础上对客体的能动反映，这是辩证唯物主义认识论对 认识本质的科学回答。 认识错误则是人的头脑对客观实际不符合的反映，具有以下 特征：一是认识错误属于认识论层面的问题，对于认识主体而言，是一个主观的问题， 是认识主体大脑中反映与客观实际不相一致的状况；二是认识错误对象既有物理、心 理层面的，也包括规范层面的。 关于刑法中认识错误的概念，刑法学者们从不同的角度提出过，并试图在犯罪论 领域内给以合理的解决。日本学者大谷实认为：“所谓错误，一般指客观的实在与主 观的认识不一致，完全不认识实在，作为全面的不一致也是错误。 我国台湾学者林 东茂认为：“错误是指，行为人的认识和客观情况不一致。过失犯很可能都在认识上 发生错误，尤其是有认识的过失，行为人低估了悲剧发生的几率，或高估自己防止悲 剧发生的能耐。 意大利学者杜帕多瓦尼认为：“一般来说，可以将错误定义为对 任何事实真实的自然或者法律性质的不正确认识或者缺乏( 应有的) 认识。 我国 大陆通说认为：“行为人在行为时，并非任何时候都对自己行为的刑法性质、后果和 有关的事实情况认识正确，有时行为人的认识与客观实际并不一致，即对自己行为的 国现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年版，第2 2 1 页。 留现代汉语访j 典，商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 0 6 7 页。 马克思主义摹本原理概论，高等教育 i j 版礼2 0 0 8 年修订版，第5 8 页。 【f 】人谷实著：刑法讲义总论，黎宏译，中国人民人学i j j 版社2 0 0 8 年版。第2 9 4 页。 林东茂著：刑法综览( 第五版) ，中圉人民人学出版社2 0 0 9 年版，第1 8 6 页。 f 意】杜帕多瓦尼著：意人利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 3 8 - 2 3 9 页。 一、认识错误概述论共犯与错误 刑法性质、后果和有关的事实情况产生不正确的认识，这便是刑法学上所说的认识错 误。”张明楷教授认为：“错误是指行为人的认识与实际情况不一致，并不一定意味 着行为人产生了错误的认识。”综览以上观点，学者们对错误定义的基本内涵差异不 大，本质上都认为错误是主观与客观的不相符合或不相一致。这其中既包括主观对客 观情况的不正确认识，也包括主观对客观情况完全没有认识。 因此，从以上错误的定义和学者的见解中我们可以得出刑法中的错误具有以下特 征。 首先，刑法中的错误是指行为人的认识与实际情况不一致即可，不要求行为人去 认识了而产生错误，即刑法中的错误既包括错误认识，也包括没有认识。 其次，刑法中的错误讨论的是行为人的错误，是行为人对“构成要件事实 和“行 为的法律意义 的不正确认识或没有认识，而不是司法工作人员或被害人等的不正确 认识或没有认识。只有这样，错误论的主体和对象才能得到界定。 再次，刑法中的错误包括事实和法律两个层面，也即既包括物理、心理层面的， 也包括规范层面的。 ( 二) 刑法中错误的立法例 面对刑法中的错误问题，各国立法对其反应不一。许多国家和地区给予明确规定。 德国刑法典在对第1 5 条故意和过失行为规定之后，于第1 6 条、1 7 条规定事实 上的认识错误和法律上的认识错误。第1 6 条规定：“一、行为人行为时对法定构成要 件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。二、行为人行为时误 认为具有较轻法定构成要件的，对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。”第1 7 条规定： “行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。 如该错误认识可以避免，则依第4 9 条第1 款减轻处罚。 日本刑法典对此没有德国刑法典规定的明确，只在第3 8 条第2 款规定： “实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。 以及第3 款规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情 节减轻处罚。 o 高铭暄主编：刑法专论( 第_ 二版) ，高等教育版社，2 0 0 6 年版，第2 5 3 页。 o 张明楷著：刑法学( 第三版) ，法律甘j 版社2 0 0 7 年版，第2 2 4 页。 4 论共犯与错误一、认识错误概述 意大利刑法典对事实认识错误则规定的非常明确，其第4 7 条规定：“行为人 对构成犯罪的行为发生认识错误，排除可罚性。但是，如果属于因过失而导致的错误， 当法律将此行为规定为过失犯罪时，可罚性不被排除。 对构成某一特定犯罪的行为 发生认识错误，不排除对其他犯罪的可罚性。堋对刑事法律以外的法律发生认识错误， 当该错误导致对构成犯罪的行为发生错误时，排除可罚性。 美国模范刑法典对不知或者错误作了详细的规定，其在第2 节第4 条中规定： ( 1 ) 存在下列情形时，对于事实或者法律的不知或者错误，可作为抗辩事由：( a ) 不知或者错误否定了对成立犯罪本体要件所必需的蓄意、明知、确信、轻率或者疏忽。 ( b ) 法律规定由不知或者错误所确立的心理状态可作为抗辩事由。 ( 2 ) 尽管不知或者错误可作为被追溯犯罪的抗辩事由，但是，如果被告人设想 的情形发生，被告人应构成其他犯罪时，不得认为该抗辩有效。但在此情形下，被告 人的不知或者错误应当将所追溯犯罪的等级和程度降低至被告人设想的情况发生时 应成立的犯罪的等级和程度。 ( 3 ) 存在下列情形时，行为人确信其行为在法律上不构成犯罪，可作为追溯基 于该行为的犯罪时的抗辩理由：( a ) 行为人不知道规定犯罪的制定法或者其他成文法， 并且在实施被指控的行为以前，该法令尚未公布或者不能被合理地知悉；( b ) 基于对 正式法律解释的合理信赖而实施行为，此后该法律解释被断定为失效或者错误。该法 律包括( i ) 制定法或者其他成文法；( i i ) 法庭裁决、法官意见或者法庭判决；( i i i ) 行政命令或者许可；( i v ) 对规定犯罪的法律负有解释、实施或者执行职责的公职官 员或者公职机关所作的正式解释。 ( 4 ) 被告人证明本条第3 款规定的抗辩事由应当达到优势证据的程度。 我国台湾地区刑法对违法性认识做了明确规定，其第1 6 条规定：“除有正当理由 而无法避免者除外，不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节，得减轻其刑。 我国大陆刑法中对错误问题没有明确的规定，但由此并不意味着我国大陆没有研究错 误论的必要。刑法中的认识错误本身就为犯罪论所包括，是故意论和责任论的延伸和 展开。错误理论的司法运用需要转化到故意和责任上面，其落脚点是行为人的错误能 否阻断故意以及行为人的错误导致对行为人可谴责性的丧失或降低，从而影响犯罪的 有无以及刑事法律后果的承担。我国刑法第1 4 条第1 款规定：“明知自己的行为会发 5 一、认识错误概述论共犯与错误 生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 在刑法理论上，故意有多种形式，“意识和意志或者说“认知和态度 是所有故意 形式的统一特征。行为人需要具备“明知 自己的行为“会”发生危害社会的结果的 认识，而当行为人不明知时是否会阻断故意以及阻却或降低责任则是刑法的错误理论 所面临的课题。 ( 三) 刑法中错误的分类 刑法中的认识错误是以错误是对事实还是对法律的不知和误认作为区分标准的。 诺曼底时期坚持绝对责任，也即不允许有认识错误。到1 3 世纪，布莱克顿的教科书 中已经承认事实认识错误作为抗辩的理由，而对法律认识错误，判例却一贯给予处罚。 这就是所谓的“不知事实可赦，不知法律不可赦 原则。无论是大陆法系国家，还是 英美法系国家，将认识错误分为事实认识错误和法律认识错误都是最基本的分类。 1 英美法系中认识错误的分类 “不知法律不免责，不知事实可以作为抗辩理由是英美法系传统上，乃至到现 在都是处理错误的通论。( “不知法律也不能免责”的原则长期以来几乎是不可动摇的 原则，但是随着知法推定根据的动摇，到2 0 世纪后，出现了一些变化，特别是在美 国就出现了承认这一原则有例外的规定。对于认识错误的这一演化过程，笔者将在下 文予以阐述。) 围绕着这一处理错误的原则，英美刑法中的认识错误被当然地分为事 实认识错误和法律认识错误。具体而言，其认识错误包括事实的不知和错误与法律的 不知和错误。 英美法系的这种分类在立法上也有反映，在前述认识错误的立法例中，美国模 范刑法典第2 节第4 条就对不知或者错误作了具体的规定。乔治p 弗莱彻根据 模范刑法典第2 节对责任的一般原则的规定对错误进行分类，他首先将责任分为 定义、正当化和免罪三个层次。然后在每一个层次上都对将错误分为事实错误和法律 错误。据此分类，错误共有六种。他认为“在一种错误是否适合一种定义的因素、是 否适合一种正当化的因素或者是否适合一种免罪的因素中，有着特殊的区别。 可以认为，英美法系的这种分类作为一种对抗辩理由的细化比较适合其抗辩式的 。【荚】乔治p 弗莱彻著：刑法的基本概念，蔡爱慧等译，北京中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第2 0 2 页。 6 论共犯与错误一、认识错误概述 刑事诉讼程序框架。但是，定义、正当化和免罪本身就是犯罪论层次的问题。将错误 分类后再进行纵向的分类显得重复，意义并不是很大。 2 大陆法系中认识错误的分类 大陆法系的刑法学以德同两国为最具代表。在德国，刑法中的错误一般被分为构 成要件错误和禁止性错误。当然，区分构成要件错误和禁止性错误的历史并不遥远。 德国帝国法院时期的判例仍然是建立在区分事实错误( e r r o rf a c t i ) 和法律错误( e r r o r i u r i s ) 的传统的基础上的，这种区分迄今为止仍影响着其他大陆法系国家。直到1 9 4 5 年以后，德国的一些州高等法院和英占区最高法院为了给纳粹的暴力犯罪作有罪判决 寻找根据，开始脱离了帝国法院的错误判例。德意志联邦法院顺应了这一发展，在 1 9 5 2 年的刑事案件判决委员会的原则判决中，将区分构成要件错误和禁止性错误作 为对待错误问题的基础。 现在，将刑法中的错误分为构成要件错误和禁止性错误是德国的通说。这一分类 方法最早来自德国刑法学家韦尔策尔( w e l z e l ) 。究其原因，与韦尔策尔以目的行为 论为基础建立的犯罪论体系不无关系。日本学者西原春夫就认为，韦尔策尔的这一分 类不是简单的词语变更，而是改变了错误问题在刑法中的地位。大陆法系的犯罪成立 理论一般被称为三阶层论，包括构成要件符合性、违法性和有责性。准确地说，大陆 法系的犯罪成立理论被称为阶层式犯罪成立理论更为合适。因为围绕着行为、构成要 件符合性、违法性、有责性和客观处罚条件这五个范畴的内涵及其相互关系，德国犯 罪成立理论的百年发展过程中出现过多种体系( 比较有代表性的有贝林和李斯特的古 典体系、梅茨格尔的新古典体系、韦尔策尔的目的论体系以及罗克辛的目的理性体 系) 。在贝林、李斯特的古典体系中，主观行为构成并没有被发现，行为构成可以用 “客观的和“无价值的”两个特征来表述。因此，违法就是客观的而责任则是主观 的，故意是纯粹的责任要素，错误只在责任当中予以讨论。韦尔策尔的目的论体系改 变了故意在犯罪论体系中的地位，“行为构成的故意作为主观性部分已经补充进了行 为构成本身。”故意地位的转变导致错误问题地位的转变。构成要件的故意要求行为 人对该当于构成要件的事实有认识；责任要素的故意要求对违法性有认识( 严格的故 。参见【德】汉斯海岗墨希耶赛克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制j 版社2 0 0 1 年 版，第3 6 8 - 3 6 9 页。 国【德】克劳斯罗克辛著：德国刑法学( 总论第一卷) ，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 8 3 页。 7 一、认识错误概述 论共犯与错误 意) 。目前，德国刑法学的通说是认为构成要件的错误和禁止性错误的分类方式能够 适应其演变的犯罪论体系，并且解决司法实践中的错误问题也不会存在障碍。 日本刑法学界的主流观点是事实错误和违法性错误的区分。当然，这和德国的构 成要件错误和禁止性错误的区分并没有实质的区别，日本刑法学整体上是在德国刑法 学的基础上发展起来的，同样存在着故意在犯罪论中的位置问题。围绕着故意在犯罪 论中的位置问题，日本刑法学界在事实错误和违法性错误的论述和处理上存在一定的 分歧，但并没有改变其事实认识错误和法律认识错误的分类本身。 3 我国刑法中认识错误的分类 众所周知的原因，新中国成立后，我国犯罪构成理论主要沿袭的是前苏联的犯罪 构成理论，与以德日为代表的大陆法系犯罪成立理论具有很大的不同，但是民国时期 的犯罪成立理论承袭的却是以德日为代表的大陆法系犯罪成立理论。或许正是这种原 因，形成了现今我国犯罪成立理论“百家争鸣 的繁荣局面，也造就了对我国刑法中 错误分类的五花八门。例如，我国刑法学者贾宇认为，“传统的分类方法不能直接体 现研究刑法中认识错误的目的和宗旨，应将认识错误分为：应负故意罪责的认识错误， 应负过失罪责的认识错误和不应负刑事责任的认识错误。还有学者从我国刑法规定 了故意概念但没有规定错误问题，我国错误问题的解决只能从刑法规范中找间接根据 着手，认为“我国学说一般从认识因素和意志因素两方面解释犯罪故意心态。关于认 识因素，一般认为两项内容是必要的：其一是对犯罪构成事实的认识；其二是对行为 社会危害性的认识。由此逻辑地引伸出相反的命题，即行为人在犯罪构成事实上或者 在行为的社会危害性质上发生错误认识，是否影响成立故意，这就是错误论的命题。 由此还可以引伸出两种错误的类型：其一是犯罪构成事实的认识错误；其二是行为危 害性性质的认识错误。哟更多的学者还是将我国刑法中的错误问题分为事实认识错误 和法律认识错误。例如，张明楷教授就在其刑法学( 第三版) 中将刑法中的错误分为 事实认识错误和法律认识错误，并且认为事实认识错误阻却故意，缺乏违法性认识可 能性阻却责任。 本文认为，德国刑法学中的构成要件错误和禁止性错误的分类固然更具有刑法学 。贾宇：“论刑法中的认识错误”，载人民榆察( 法学专论) ，2 0 0 9 年第五期，第1 1 - 1 3 页。 阮齐林：“论刑法中的认识错误”，载法学研究，1 9 9 6 年第l 期，第6 7 页。 参见张l j 楷著：刑法学( 第三版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 2 4 - 2 3 1 贞、2 6 6 - 2 7 4 页。 论共犯与错误 一、认识错误概述 意蕴，但本质上与事实错误和法律错误的分类没有实质的差异，刑法中的事实认识错 误指的就是构成要件的事实错误( 违法性阻却事实包含在内) ，法律错误指的是法律 上是否许可方面的错误。因此，我国宜将刑法中的认识错误分为事实认识错误和法律 认识错误。 9 二、共犯错误论之理论基础论共犯与错误 共犯错误论之理论基础 共犯错误问题是刑法中错误问题的一种特殊类型，是共犯理论与错误理论相结合 而衍生的犯罪论课题。首先，错误问题理论是共犯错误问题的基础，共犯错误是错误 问题的特殊类型，错误类型和学说直接影响到共犯错误问题的处理，阐明错误问题本 身是研究共犯错误问题的关键。其次，共犯理论是共犯错误理论的前提，不同的共犯 学说会得出不同的共犯范围和对共犯问题的不同处理，进而影响到对共犯错误问题的 看法，因此，有必要明确共犯理论学说。再次，鉴于故意问题在错误问题中的重要地 位，故意位置厘定对讨论共犯与错误具有连接意义，有基础之需。 ( 一) 共犯学说介评 1 共犯概念的学说争议 共同犯罪是相对于单独犯罪而言的一种普遍存在的犯罪形态。何谓共同犯罪，或 共犯以什么为共同，是刑法理论上争论已久的问题。在大陆法系的刑法理论中，学者 们对共犯以什么为共同形成了不同的理解，其中最具代表性的学说是犯罪共同说和行 为共同说。对于犯罪共同说和行为共同说是仅仅理解共同实行犯的共同性，还是包括 教唆犯和帮助犯，日本刑法学界有不同的观点。例如，山口厚教授是在共同实行下面 讨论共同性时介绍犯罪共同说和行为共同说，而西田典之教授则在广义的共犯下面论 述犯罪共同说和行为共同说。笔者赞同前者的观点，理由是：根据共犯从属性说，教 唆、帮助行为从属于实行行为，用行为共同说去讨论教唆犯、帮助犯与实行犯的关系 是矛盾的。 犯罪共同说认为共犯是指共同地实行了特定的犯罪( 罪名) 才肯定成立共同犯罪。 在对此予以彻底化的完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说看来，例如，甲和乙分别 以杀人和伤害的故意，共同朝丙开枪导致了丙死亡，两人不成立共同实行犯，不过是 各自分别承担单独实行犯的责任而已。对此，若甲也是伤害的故意，则成立故意伤害 罪的共同实行犯，乙就要承担结果加重犯中故意伤害致死的责任。两者相比，得出了 。 h 山口厚箸：刑法总论( 第2 版) ，付：莎庆译，中国人民大学出版社2 0 1 1 年版，第3 0 3 页。 l o 论共犯与错误二、共犯错误论之理论基础 不均衡的结论：甲在具有更严重的犯罪的故意的情况下，却承担更轻的刑事责任。鉴 于此，坚持犯罪共同说的学者采纳了部分犯罪共同说。部分犯罪共同说认为，行为人 虽然共同实施了不同的犯罪，但是在不同的犯罪之间具有重合的性质时，那么在重合 的限度内成立共同犯罪。部分犯罪共同说是目前日本刑法学界的通说。 行为共同说认为，共犯仅仅是一种实现犯罪的方法类型。此说认为，“所谓共犯， 是指为了实现自己的犯罪，通过利用他人而扩张自己行为的因果性影响力的范围。共 犯之间只要具有共同的行为，因果关系即可，不以犯罪共同为必要。”行为共同说以 共犯处罚根据的因果共犯论为基础，认为共犯根据固有的违法性、责任为根据而受到 处罚，共犯现象是可以出现“数人数罪 的。在日本，行为共同说得到越来越多学者 的支持。笔者认为，行为共同说对于解决共犯中的疑难问题，更具妥当性，但是从与 刑法条文的贴合程度及法治进程的同步性来说，行为共同说逊于部分犯罪共同说。 本文从实践意义和功利主义角度出发，仍然支持部分犯罪共同说。首先，我国刑 法将共同犯罪囿于故意犯罪之中，不存在过失共同犯罪这一说，行为共同说在这一领 域的论述在我国司法实践中却不称其为问题。其次，部分犯罪共同说相对于行为共同 说来说，扩大了犯罪的共同性，从而缩小了共犯的成立范围，更能体现刑法的谦抑精 神。再次，部分犯罪共同说将共犯认定的基准定于构成要件之上，具有类型性和明确 性，体现了刑法的罪刑法定原则。 2 共犯处罚根据的学说争议 共犯的处罚根据所要讨论的问题是，处罚属于处罚的扩张类型的共犯的理由是什 么? 简单说来，如果不是认为共犯是借用正犯的可罚性，那么明确共犯固有的犯罪性 的理由就是共犯的处罚根据。这是共犯论中最为基本的问题，大致形成“责任共犯论 、 “违法共犯论”和“因果共犯论 三种学说。 责任共犯论认为，共犯致使正犯实施了该当构成要件、违法且有责的行为是对共 犯处罚的根据。此见解着眼于共犯制造出犯罪人的危害，对于教唆犯科以正犯或实行 犯之刑具有一定的解释力。但是，责任共犯论与责任判断的个别性这一通说是相矛盾 的，以致于几乎找不出对其的支持者。 违法共犯论认为，共犯致使正犯实施了该当构成要件并且违法的行为是对共犯处 。【口】两l h 典之著：口本刑法总论，刘明祥、| 三昭武译，中国人民大学j f i 版社2 0 0 7 年版，第3 2 8 - 3 2 9 页。 l l 二、共犯错误论之理论基础 论共犯与错误 罚的根据。其克服了责任共犯论与责任判断的个别性通说是相矛盾的缺点，也与限制 从属性说这共犯成立条件的通说相吻合。然而，违法共犯论的缺点也很明显：是 容易肯定违法的连带性这一荒谬结论，当正犯行为违法的时候，只要共犯行为不存在 违法阻却事由，共犯行为也就违法，这种肯定违法的连带性没有明确共犯固有的犯罪 性；二是有悖现实案例的通常做法，比如说，在甲委托乙结束自己的生命而正犯乙却 杀人未遂的场合，根据违法共犯论，甲介入了乙这一杀人未遂的违法行为，则甲就成 立受嘱托杀人未遂的教唆，但这一结论显然是不合适的，因为对于甲来说，不会通过 对其本身动用刑罚来保护其自己的生命，所以就欠缺了为处罚奠定基础的所引起的法 益侵害，甲不可能成立受嘱托杀人未遂的教唆。 因果共犯论，又称惹起说，是指“以因果关系论为基础，要求共犯与犯罪结果( 构 成要件结果) 之间必须有因果关系之存在，而采以结果为中心之刑法观。据此观点， 法益侵害的单独惹起是单独正犯，共同正犯可以理解为法益侵害的共同惹起，介入了 正犯行为的间接惹起是狭义共犯。此说内部又可分为纯粹惹起说、修正惹起说和折中 惹起说。其中，折中惹起说( 又称为混合惹起说) 是惹起说中的主流。 本文认为，由于因果共犯论明确了共犯所固有的犯罪性，加之因果共犯论能够支 持嘱托者对于受托者的杀人未遂不构成教唆这一类型案件的结论，故因果共犯论作为 共犯的处罚根据是妥当的。 3 共犯与正犯之关系的学说争议 共犯的成立，是否至少以正犯着手于犯罪之实行为必要，抑或是说共犯是否必须 具备实行从属性是共犯与正犯的关系所要解决的问题。基于此点，素有共犯从属性说 和共犯独立性说之对立。目前，德国和日本学者基本持共犯从属性说，共犯独立性说 几乎得不到支持。反观我国，由于刑法规定本身之暧昧不明，以致共犯独立性说与共 犯从属性说仍然分歧对立刑法学界，各执一词、莫衷一是。 共犯独立性说，是指“共犯行为本身已具备完整之违法性、犯罪性、甚至可罚性， 因此，共犯之成立，并不以正犯者着手于犯罪之实行为必要 。管换句话说，共犯行为 本身已完全展示共犯者的反社会危险性格，有无正犯之实行行为，皆不影响其违法性 陈予- f 著：刑法总论，元照j ；版 2 0 0 8 年版，第4 8 4 页。 陈子甲著：刑法总论，元照版社2 0 0 8 年版，第4 8 8 页。 1 2 论共犯与错误二、共犯错误论之理论摹础 和有责性，而完全独立于正犯行为，存在没有正犯者的共犯。可以说，在正犯因欠缺 构成要件该当性时，法益就不会被侵害，此时，刑法是要避免介入的。然而，根据共 犯独立性说，可以存在没有正犯的共犯，这一点是不妥当的。 共犯从属性说认为“成立狭义的共犯或者其带有可罚性的前提，是需要正犯者实 施了一定的行为 。据定义可知，从属性要件仅对于以正犯的存在为前提的帮助、教 唆来说是妥当的，共同正犯是以因果性加共同性为要件的，从属要件对共同正犯是不 妥当的。共犯的从属性，可分为三种类型：实行从属性、要素从属性和罪名从属性。 实行从属性讨论的问题是，共犯的成立是否要求正犯行为已经达到了可罚性的阶段? 能够对这问题得出肯定回答的理由在于对共犯的处罚根据的理解。对单独犯罪的处罚 是因为其引起了法益侵害，那么根据因果共犯论，在没有发生法益侵害或者危险的状 态下，刑法在此时同样没有必要介入。要素从属性论述的问题是，正犯行为必须具备 什么样的要件，共犯才能成立。刑法理论上存在最小从属性说、限制从属性说和极端 从属性说三种学说。目前，限制从属性说居于通说地位。罪名从属性讨论的问题是， 仅就同一罪名成立共犯吗? 根据责任应该个别地加以判断的原则，罪名从属性原则上 被否定。 本文赞同共犯从属性说，原因在于：( 1 ) 共犯从属性说严格限制了狭义共犯的成 立范围，与谦抑的刑法发展趋势相一致，是大陆法系刑法学的通说：( 2 ) 违法的本质 在于侵害了法益或者存在法益侵害的危险，共犯从属性说符合违法的本质，而共犯独 立说则与违法的本质相背离；( 3 ) 我国刑法第2 9 条第2 款的瑕疵规定并不能成为否 认共犯从属性的理由。第2 9 条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯教唆之罪的，对 于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”据此，我国刑法学界一度以两重性为主流。形 式上，两重性说与我国刑法规定相契合，貌似合理；实质上，共犯从属性说与共犯独 立性说相互对立，不可能存在既维护从属性说，又赞成独立性说的两重性。我国刑法 学界在过去对这问题存在“自说自话 的嫌疑，与共犯从属性说和独立性说争论的问 题不在同一层面。 4 共犯与正犯区分的学说争议 在大陆法系，共犯体系是以正犯为中心建立起来的，共犯被分为正犯、教唆犯和 。【口】人蟓仁著：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民人学h | 版社2 0 0 3 年版，第2 4 2 页。 圆参见马克昌主编：犯罪通论( 第三板) ，武汉人学出版社1 9 9 9 年版，第5 5 6 - 5 5 7 页。 1 3 二、共犯错误论之理论基础论共犯与错误 帮助犯并没有什么争议。所以，长期以来，大陆法系的共犯理论中，其重点是界定正 犯与狭义共犯的区别，以明确不同参与人在共同犯罪中的角色及其相应的法律责任。 我国刑法条文中没有正犯的概念，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯和组织犯是我国刑法 明文规定的共犯类型。其中，主犯、从犯和胁从犯是以共犯人的作用为标准进行区分 的；组织犯和教唆犯则是分工分类法的结果。 然而，法律的空白与缺陷并不等于实践和理论不需要正犯，更不能成为反对在刑 法理论中引入正犯的理由。首先，虽然我国刑法中没有正犯的规定，但是间接正犯概 念却一直在实践中使用，正犯概念不明确又怎能明确间接正犯的概念。其次，主犯、 从犯和胁从犯的划分解决了共同犯罪的量刑问题，但对共犯人的行为定性却难以说 明。更直接的问题还在于，我国刑法以行为人的分工为标准确立了教唆犯，但对教唆 犯以外的共犯参与人是“什么犯 却无法回答。再次，“准确区分正犯与共犯，直接 关系刑法正义理念的彰显、构成要件理论自身的维护和发展、共同犯罪中各参与人的 性质定位和刑罚调配等一系列重要问题，尤其是它能使我国刑法对共同犯罪有关问题 的研究精致化。”围绕着正犯与共犯的区别，大陆法系刑法学界存在多种学说，主要 有主观说、客观说和犯罪事实支配说三种。 主观说以因果关系的条件说为前提，认为“正犯与共犯都为危害结果提供条件， 而且对危害结果的各种条件不可能有差别，所以只有根据主观要件才能区分正犯与共 犯。 主观说下面又进一步分为故意说和目的说。笔者认为，行为是行为人意思的实 现，而不是行为人意思的标志，因而单纯将共犯与正犯区别的重点放在主观方面来理 解是不妥当的，况且，条件说在因果关系中不占通说地位，本身就说明主观说的基础 存在缺陷，主观说并不可取。 客观说，分为形式客观说和实质客观说。“形式客观说认为，实行属于构成要件 之行为的是正犯，以实行行为以外的方式提供条件的是共犯；实质客观说是根据行为 参与的危险性程度区分正犯与共犯。 目前，在日本刑法学中，实质客观说的主要学 说是原因条件区别说、目的行为支配说和重要作用说。这些学说的共同点是，将重 点放在客观实质的标准上，根据行为人对实行行为的实现所起作用来界定正犯和共 刘艳红：“论正犯理论的客观实质化”，载中困法学2 0 1 1 年第p q 期，第1 2 5 页。 【韩】李在祥著：韩国刑法总论，韩相敦译，中图人民大学i 版社2 0 0 5 年版，第3 7 3 页。 【韩】拿柏：祥著：韩国刑法总论，韩相敦译，中国人民大学 n 版社2 0 0 5 年版，第3 7 2 页。 详见黎宏著：口本刑法精义( 第一二版) ，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 5 5 贞。 1 4 论共犯与错误二、共犯错误论之理论基础 犯。我国学者刘艳红认为，“正犯理论的发展动向是客观实质化，正犯概念物理性到 功能性、主观性到客观性、形式性到功能性的发展变化，最终形成了客观实质的正犯 理论，其学说体现就是实质的客观说，并且认为看似复杂的犯罪事实支配说，实际就 是正犯理论中的客观实质说” 笔者赞同正犯理论的发展动向是客观实质化这一观点，并且也认为看似复杂的犯 罪事实支配说，实际上是更为具体和可操作的客观实质说。犯罪事实支配说认为，“正 犯是具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，共犯则是配角。”根据德国学 者罗克辛的观点，在大多数犯罪中，可以根据犯罪事实支配理论区分正犯和共犯，他 将犯罪事实支配分为三类：行为支配、意思支配和功能性支配。、只要是符合上述三 种对犯罪事实的支配的，就是共犯，反之，则是共犯。 ( 二) 故意位置厘定 错误问题归根结底在于故意，无论是事实的错误还是法律的错误，都离不开故意 构造本身。所以，故意的要件，以及故意在犯罪论中的位置问题相对于研究共犯错误 问题来说，就是一个理论基础问题。故意是一个非常重要和复杂的问题，本文只讨论 和错误问题密切相关的问题，即故意的要件和故意在犯罪论中的位置问题