（刑法学专业论文）论法条竞合.pdf

内容摘要 内容摘要 法条竞合是大陆法系成文法国家刑法理论中复杂且重要的问题。近年来， 我国刑法学者就该问题之探讨可谓卓有成效。然而，在关于法条竞合所涉及 的本质、理论定位、分类、适用原则等基本问题上，研究仍显薄弱，存在大 量分歧，有待进一步深化。与此同时，鉴于法条竞合在理论上的含混不清， 致使司法工作者无法正确处理实践中所出现之繁多法条竟合现象。因此，无 论从理论探究亦或实践需要出发，皆有必要对之进行进一步的研究。 本文在梳理国内外关于法条竞合既有研究成果之基础上，就法条竞合的 本质、理论定位、生成原理、基本类型及适用原则进行细致探讨，将法条竞 合与想象竞合进行理论区分，进而分析法条竞合产生的原因，找到该问题的 逻辑分析起点。在充分考虑我国现有法律体制与其它现实因素的基础上，对 我国刑法中处断各种类型的法条竞合提出可行的适用方案。 本文除前言和结语外，主体内容分为三部分。分别叙述如下： 第一部分：法条竞合的内涵之厘定。 首先，对于法条竞合的概念进行厘定。针对法条竞合理论进行研究，明 确法条竞合的概念：法条竞合是指一个行为因法律条文之错杂规定而触犯数 个罪名于同时，符合数犯罪构成，但是，只适用一个罪名而排除其他的情况。 并且就现有刑法学界对法条竞合概念的不同说法进行对比分析。这是如何正 确认识法条竞合问题的首要问题。 r 其次，对于法条竞合存在与否进行分析判定。这实质上是就法条竞合是 否存在进行论证。法条竞合究竟属不属于德日刑法学界中的“假性竞合 ，也 即法条竟合究竟是真正意义上的“法条竞合”还是“法条单一 ? 笔者认为， 对于“法条竞合与“法条单一 这两种从不同角度所得出的不同结论不存 在谁对谁错，谁更具有优先性的判断。 第三，分析法条竞合与想象竞合之差异。认为研究法条竞合与想象竞合 l 论法条竞合 的关系，应当注意两者之闻的对照关系，二者此消彼长，笔者在梳理有关法 条竞合的各种理论观点过程中，感觉到学界似乎有将法条竞合扩大化的倾向， 与法条竞合的本然形态渐行渐远，无助于人们正确解释每个构成要件各自的 特质，误解了立法者的要旨，且对司法实务晃也毫无助益。想象竞合与法条 竞合的区别，大陆法系刑法理论存在多种学说，包括逻辑关系说、法益同一 说、违法内容包容性说、责任表象说和形式、实质双重标准说。我国刑法学 者对二者区别的划分大同小异，但趋于教科书式的区别，并没有触及二者的 本质区别，笔者之所求是撇开教科书式的区别标准，从根本上将两者区别开 来：第一，想象竞合是一行为与数罪相结合的产物，一行为和数罪名是想象 竞合产生的前提和原因，而法条竞合是构成要件之间的内部问题，与实际发 生的行为无关：第二，在竞合内容是，想象竞合存在多重罪过，属于观念上 ( 罪过) 竞合，法条竞合则为条文( 规范) 竞合；第三，想象竞合与法条竞 合反映在法律效果上的区别在于，想象竞合中的一行为产生的犯罪事实，可 以进行数个犯罪构成的评价，而法条竞合则不能。由这一根本特性，决定了 想象竞合与法条竞合在处断上的差异，法条竞合只能选择一个法条适用；而 想象竞合中，数个罪名都可适用于该行为，只是在比较法定刑轻重后选择从 一重罪处断。， 第二部分，法条竞合的理论定位与本质之厘定。 首先，讨论法条竞合的理论定位。针对法条竞合定位所出现的理论之争， 也即罪数形态论、法条关系论、竞合论这三种说法，笔者认为法条竞合的定 位问题应结合犯罪构成理论背景来理解。事实上，这三种定位的差异可能只 是从不同的角度对同一问题的研究，只是在研究的侧重点上有所不同而已。 笔者认为本文中界定的法条竞合概念是立法中产生的不同罪名犯罪构成间的 横向关系，它的存在是不以犯罪行为的发生为必要。而对于某些学者所提到 的“动态的法条竞合 ，笔者倾向于称之为“法条竞合犯”，它是一个犯罪行 为触犯存在法条竞合关系的数罪名的竞合部分，而形成的“一行为触犯数罪 名”的犯罪形态，以现实的危害行为为存在实体，具有形式数罪的特征。在 理论归属上，法条竞合属于刑法分则的一般理论问题，法条竞合犯则属于罪 数论问题。 其次，讨论法条竞合的本质。关于法条竞合的本质，德日刑法理论及我国 2 内容摘要 台湾地区的刑法理论大多将其放在竞合论里或定罪论里研究，具体分为从概 念间逻辑关系、概念间实质内涵关系以及两者相结合的角度进行考察，对应 地，称之为形式把握的观点、实质把握的观点和折衷的观点。国内刑法学者 则强调多层次地讨论其本质，如学者陈兴良提出了对法条竟合之本质三位一 体的总结，包括法条竞合的社会本质、法律本质和逻辑本质三方面；但也不 乏有从某一角度出发进行论证。笔者认为，法条竟合的本质是犯罪构成要件 的竞合，是事实意义上犯罪构成要件的竞合，是体现在静态的不同罪名的条 文中所类型化的犯罪构成要件，不包括纯粹量刑情节的竞合。 第三，对法条竞合的本质进行深入追问。这包括三部分的内容，首先，法 条竞合的产生原因，即法条竟合的生成原理：在现今社会不断发展，犯罪情 形多样化，犯罪理论容量不断扩充，在事实性犯罪构成理论背景下，必然要 求对犯罪构成要素的不断细分以求对犯罪行为进行更全面的规制，达到保护 社会秩序和公民权益的目的。而犯罪构成要素细分得越细，再将细分的要件 组装起来判断整体是否犯罪的过程中不可避免地会造成犯罪构成要件的交叉 重合。这也说明法条问竞合关系是不可避免的，法条竞合现象不仅存在，而 且是客观存在的；其次，法条竞合的前提问题，即既然要求法条问存在法条 竞合关系，那作为法条内部决定要素的犯罪构成的各要件之间应具备怎样的 关系的问题。笔者认为，构成要件的危害行为和罪过具有一定的重合，竞合 中的犯罪构成的其他要件相容是形成法条竞合的必要条件。最后，学界对于 法条竟合是否在基本犯罪构成与修正犯罪构成之间形成也争议颇大，笔者倾 向于认为：不论是同一罪的基本犯罪构成与修正犯罪构成之间还是不同罪的 基本犯罪构成与修正犯罪构成之间，法条竞合关系是不存在的。 第三部分：法条竞合与法条适用。 首先，讨论法条竞合的类型。不同的法条竟合类型涉及不同处断原则，在 不同处断原则指导下所筛选的条文将导致犯罪人承担不同的法律后果，因此， 适当的法条竞合类型划分对司法操作者而言，乃识别、掌握不同类型竞合现 象的关键，具有相当理论与实践价值。此部分就大陆法系、我国台湾地区、 我国大陆地区研究现状做了简要梳理。随后，通过对我国台湾地区以及我国 大陆刑法学界就法条竞合类型划分之界限与误区的分析，根据形式逻辑对概 念外延基本关系的界定标准将法条竞合分为交叉竞合与包容竞合两种形态。 3 论法条竞合 其次，讨论法条竟合的法条适用。这部分主要阐明法条竞合的适用原则， 即处断原则。笔者认为，从科学性角度出发，在法条竞合的情形下，“特别法 优于普通法 、“复杂法优于简单法”是法条竞合适用的原则。而“重法优于 轻法。则不应作为法条竞合适用的主要原则或补充原则。原因在于对于立法 中出现的特别法( 复杂法) 比普通法( 简单法) 所定法定刑较轻的不合理现 象，应通过立法途径解决，不能由司法越俎代庖，违背刑法的法治精神。笔 者认为，为了贯彻罪刑法定原则，在目前情况下，对符合刑法明文规定的按 重罪( 普通法条) 定罪的案件，无条件按重罪定罪量刑；而对于刑法没有作 出适用规定的普通法与特别法的竞合时，一律适用特别法量刑。 本文的主要贡献及创新之处体现在这样几方面： 首先，在研究角度方面，以往研究法条竞合问题，总是侧重于对法条竞 合适用的探讨，即包括对法条竞合类型与适用原则两部分。笔者认为，法条 竞合作为一法律现象，有着其独有的法律特征，其理论研究应当是司法运用 的前提。因此，笔者花大笔墨就法条竞合的理论问题进行深入细致的分析， 包括概念、存在与否的论证、本质、理论定位、与想象竞合的区别、构成竞 合的犯罪各要件间的关系等等问题，试图为法条竞合的司法适用奠定一个基 本的理论平台。 其次，明确了“法条竞合 与“法条单一，两种提法的各自内涵，认清 二者分别是从哪个角度入手分析，以新的视角将事实评价与价值评价这两种 事实描述方法贯穿其中，厘清了出现这两种不同提法的原因：与各自的犯罪 构成理论背景不同；二者侧重的层面不同。因此，笔者认为二者不存在谁对 谁错，谁更具有优先性的判断。 再次，就法条竞合的地位来说，我国理论界大多没有赋予其独特的地位， 只是将其作为与想象竞合犯区别时才纳入到罪数论形态中讨论。笔者认为， 法条竞合有着其独立的地位，并不是附属于想象竞合犯而存在，同时对于法 条竞合的理论定位问题进行探讨必须放在犯罪构成这大的理论背景下理解 才具有正当性和准确性。对于法条竞合与想象竞合的区分，笔者撇开教科书 式的区别标准，而是以刑法学界对这两个概念的共许认识为中轴，进行上、 下分析，找出两者的不同之处。 最后，就法条竞合的本质问题，笔者剖析了学界各种说法的优劣之处， 4 内容摘要 认为法条竞合的本质由表及里剖析开来，第一层次为犯罪所侵犯的社会关系 的竞合，第二层次为法条间的竞合，第三层次为犯罪构成要件间的竞合。笔 者认为，法条竞合的本质应是犯罪所侵犯的体现在各法条的犯罪构成要件间 的竞合。同时通过对法条竞合本质的追问，明确了具有法条竞合关系的犯罪 构成要件间的关系以及发生竞合的犯罪构成形态问题，厘清学界关于这些问 题的争议。 关键词：法条竞合理论定位本质类型法条适用 5 a b s t r a c t o v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e s i sac o n c e p tt h a tc r i m i n a lc i r c l e so f c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc r e a t e di no r d e rt op u r s u er a t i o n a l i z a t i o na n da p p l i c a t i o no n t h ec i r c u m s t a n c e so f a r t i c l e - o v e r l a p p i n gp r o b l e m s s o ，i ti sac o m p l i c a t e dt h e o r yo f c r i m i n a ll a wi nc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m c r i m i n a l l a ws c h o l a r sh a v em a d es o m e f r u i t f u lr e s e a r c h e so nh o wt oa p p l ys u i t a b l ec r i m i n a ll a wa r t i c l e st oc o m p l i c a t ea n d c o n t r o v e r s i a lc a s e si np r a c t i c e h o w e v e r , p r e s e n ta c a d e m i cs t u d yr e a c h e sn o g e n e r a la g r e e m e n t so ns o m eb a s i cp r o b l e m s t h e o r i e sa n dp r a c t i c er e q u i r ef u r t h e r c l a r i f y i n ga n dr e s e a r c ho nt h ec o n c e p ta n dc l a s s i f i c a t i o no fo v e r l a po fc r i m i n a ll a w a r t i c l e sa n di t sa p p l i c a t i o n b e s i d e st h ep r e f a c e ，t h ed i s s e r t a t i o ni n c l u d e st h r e ec h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h ec o n n o t a t i o no fo v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e s i ts i m p l yi n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o n sa n dd i s p u t a t i o n so fr e l a t e dt h e o r i e so nt h e o v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e si nb o md o m e s t i ca r e a sa n df o r e i g nc o u n t r i e s o v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e s i st h es i t u a t i o n ，i nw h i c ha l la b s t r a c ta c t i o n c o n s t i t u t e st w oo rm o r ec o n s t i t u t i o nm o d e l so fc r i m i n a ll a w , a n do n l yt h es u i t a b l e o n es h o u l d b ea p p l i e d a f t e rt h ea n a l y s i so ft h e i rr e a s o n sa n dl i m i t a t i o n s ，t h e d i s s e r t a t i o np a y sg r e a ta t t e n t i o no nt h ed i s p u t a t i o nt h ee x i s t e n c eo f o v e r l a po f c r i m i n a ll a wa r t i c l e s t h ea u t h o rp r e f e r st oa d o p tt h ec o n c e p to fo v e r l a po f c r i m i n a ll a wa r t i c l e s e f f o r t sa l s om a d et og e ti n t ot h er e s e a r c ho ni t sd i s t i n c t i o n s 、i t i li m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e s t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h ed e n o t a t i o no f o v e r l a po f c r i m i n a ll a wa r t i c l e s i ti n c l u d e st h ee s s e n c ea n dt h e o r e t i c a lp o s i t i o n s f i x i n go f o v e r l a po fc r i m i n a ll a w a r t i c l e s t h ea u t h o rw o u l dl i k et of i xt h eo v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e si nt h e a p p l i c a t i o nt h e o r yo fc r i m i n a ll a w a n dt h ee s s e n c eo fo v e r l a po fc r i m i n a ll a w a r t i c l e si so v e r l a po ft h ee s s e n t i a lf a c t o r so ft h ec o n s t i t u t i o no fc r i m e s a tl a s t ，t h i s d i s s e r t a t i o np r o b e si n t ot h ec a u s eo ft h ef o r m a t i o no ft h i sp h e n o m e n o n ，w h i c hi s c a l l e dt h eg e n e r a t i v et h e o r yo fo v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e s i ti sp o i n t e do u t t o nt h eo v e r l a po f c r i m i n a ll a wa r t i c l e s t h a tt h ec o m p l e x e so fs o c i e t ya n dc r i m i n a lc o n s t i t u t i o n t h e o r ya l et h em a i n r e a s o n s n 坨t h i r dc h a p t e rd i s c u s s e dt h ea p p l i c a t i o no fo v e r l a po fc r i m i n a ll a wa r t i c l e s b a s e do nt h ef o r m a ll o g i cr u l e s ，t h et h e s i sc l a s s i f i e dt h er e l a t i o no fo v e r l a p p i n g i n t ot w ot y p e s - t h ec o m p r e h e n s i v er e l a t i o na n dt h ec r o s sr e l a t i o n t h e n ，0 1 1t h e b a s i so ft h ea n a l y s i so ft h el i m i t a t i o na n dm i s t a k e nu n d e r s t a n d i n g ，w h i c hi n c l u d e s t w og e n e r a lp r i n c i p l e s ：o n ei sl e xs p e c i a l i sd e r o g a t el e g i g e n e r a l iw h i c hm e a n s s p e c i a la r t i c l e sp r e c e d eg e n e r a la r t i c l e s ，t h eo t h e ri sc o m p l i c a t e da r t i c l e sp r e c e d e s i m p l eo n e s n l ep r i n c i p l eo f a r t i c l e sw i t hh e a v ym e a s u r e m e n to f p e n a l t yp r e c e d e t h eu g h to n e s a len o ta d o p t e db yt h i sd i s s e r t a t i o nf o rt h er e a s o no fv i o l a t i o no f t h e p r i n c i p l eo fn u l l u me r i m e ns i n el e g en u l l ap o e n as i n el e g e k e y w o r d s ：o v e r l a po fc r i m i n a la r t i c l e s ，e s s e n c e ，t h e o r e t i c a lp o s i t i o n f i x i n g ， c l a s s i f i c a t i o n ，p r i n c i p l eo fp u n i s h m e n t 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明弓 用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月 前言 前言 l 、研究问题的意义 刑法中的法条竞合理论起源于大陆法系国家。历史悠久，但时至今日， 在中外刑法理论和实务界，对此问题仍然是众说纷纭，莫衷一是。 法条竞合作为一个客观存在的刑事法律现象，其存在的根由不仅在于刑 事立法失当，还在于刑法对社会关系多角度、多层次的调整。前者或许可以 避免，但后者却是无可回避的。换言之，法条竞合虽然可以经由提高立法者 的立法技术水平而减少，却又必然会因为社会发展变化的需要而增多。我们 不能试图从立法上消灭法条竞合这种现象，而应努力正确认识法条竞合，掌 握其本质特征和内在规律，寻求司法处理法条竞合问题的科学原则，以谋求 刑事法律公正的实现。 时下刑法学界，法条竞合仍是一个方兴未艾的话题，其原因归结起来大 致有两个方面：首先，法条竟合关乎定罪量刑。评价犯罪事实时，不可回避 的问题是：行为究竟符合什么犯罪构成要件。如果同时符合数个犯罪构成要 件，应如何论处，数法条究竟应择一适用还是共同适用。其次，法条竞合与 选择合理恰当的分则规范关联紧密。根据罪刑法定原则，犯罪构成要件必须 清晰、明确，描述事实的概念必须固定、狭隘，但是，一个具体发生的犯罪 事实，却可能同时符合数个分则规范，故而，便出现数个分则特殊构成要件 可同时诠释一个犯罪事实的情形。比如对于使用伪造货币的行为，就可能从 欺诈和侵害货币管理秩序这两个角度来进行评价。对于放火行为则可能从毁 损财物和危害公共安全这两个角度来进行评价。此时，站在哪一角度或是哪 几个角度来评价犯罪行为，并非没有疑问。 在我国众多刑法学教科书中，法条竞合的地位并不十分突出，通常情况 。参见许玉秀：刑法的问题与对策，春风熙日论坛一刑事法丛书系列4 ，元照出版社1 9 9 8 年版， 第2 4 8 页 1 论法条竞合 下，法条竞合被置于犯罪论的最后，郎安排在罪数论中，用作与想象竞合进 行分析比较，因此，学者对其着墨较少。笔者在求学过程中，发现大陆法 系国家或地区的刑法学者对法条竞合问题关注较多，且观点鲜明、独特。笔 者认为，研究竟合的法律规范，其根本意义在于：可为司法实践提供一种更 为便利、准确的解决疑难问题的方法，这个研究意义也是确定研究结果合理 性的重要标志。具体而言，主要有：其一，有利于司法实践的操作和适用法 律规范的统一：其二，有利于立法技术的完善。同时，在刑法中，由于各竞 合条文的规定之间通常存在较大差异，对同一案件适用不同条文将使行为人 承担的刑事责任迥异，圆因此，正确处理刑法中的法条竞合问题尤为重要。 2 、研究现状 中外刑法学者对法条竟合问题的研究付出了艰辛的努力，并取得不少收 获。在德国，早在1 9 世纪宾丁( b i n d i n g 就已经主张法条之间关系包括选 择关系、补充关系以及刑罚威慑的吸收关系。宾丁之后：德国刑法学界一直 在为建立一个统一的法条竞合理论而努力。 日本刑法学长期受德国的影响，其法条竞合理论也深深打上了德意志刑 法的烙印。刑法学界在法条竞合类型上基本一致，除此之外，很多刑法学者 还比较注重对法条竞合的本质、与构成要件的联系、与想象竟合犯的区别等 问题的研究。 我国台湾地区刑法学界对法条竞合的研究硕果累累，著述颇丰。大陆刑 法学界对这一问题的研究起步较晚，1 9 8 2 年始有马克昌先生著文想象的数 罪与法规竞合论及 。其后，对法条竞合的研究全面展开。其中，陈兴良、 龚培华、李奇路所著法条竞合论( 复旦大学出版社，1 9 9 3 年版) ，姜伟教 授著犯罪形态通论( 法律出版社，1 9 9 4 年版) ，吴振兴教授著罪数形态 论( 中国检察出版社，1 9 9 9 年版) ，刘士心博士著法条竞合犯研究( 中国 检察出版社，2 0 0 5 年版) 等著述对法条竞合进行了深入的研究。 当然，仍有一些学者在著作中设置了专门章节来阐释法条竞合问题，如陈兴良主编：刑法学，复 旦大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 3 页。 。如中华人民共和国刑法第1 4 0 条“生产、销售假冒伪劣产品罪”的最高刑为无期徒刑。而第1 4 8 条“生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪”的最高刑仅为三年有期徒刑。 国马克昌；想象豹数器与法规竞合。载法学i 9 8 2 年第i 期。 2 前言 3 、研究方法 本文主要使用了以下几种研究方法： ( 1 )比较分析方法。通过对国内外法条竞合理论研究之比较，通过对 概念的界定、本质的认定、理论定位的归属以及法条适用等各方面的参照对 比，找到各自的利弊所在，争取在理论研究和司法适用中做到集其所长，避 其所短。 ( 2 )实证分析方法。分析我国刑法中存在的法条竞合现象，发掘存在 竞合关系的各罪的构成要件闻的关系以及犯罪形态河题，正确地运用法条竞 合适用原则处理法条问的竞合现象。 ( 3 )历史研究方法。通过对法条竞合研究的历史溯源，一步步搞清楚 法条竞合理论研究的“真问题”所在。同时，对中外刑法学界对法条竟合的 研究现状进行了一定的界说和评述，以期从前人理论中，获取向上攀登的支 点。 4 、研究思路和逻辑结构 本文首先就法条竞合的内涵予以厘定，包括对法条竟合概念的界定、法 条竞合存在与否的判定、与想象竟合的区分等问题的阐述，给后续研究建立 一个基本理论平台：其次探讨法条竞合的理论定位及其本质，找出法条竟合 的产生原因即其生成原理，分析竞合的各犯罪构成要件间以及竞合的犯罪构 成形态的问题，并提出自己的见解；最后就法条竞合的法条适用问题进行深 入的论述，包括法条竞合的类型划分与适用原则两个部分。 法条竞合作为一种理论形态，对于我们来说是“舶来品”，尽管我国刑法 学界和司法实践已经接受了这一理论形态，但在具体适用中仍有一些水土不 服之感。为此，本文力求通过对中外有关法条竟合理论的梳理，还其本来面 目，望能为法条竞合的理论建设添砖加瓦。 3 论法条竞合 1 法条竞合的内涵之厘定 1 。1 法条竞合的概念之界定 “竞合”一词非汉语原有词汇，而是舶来品，其德语为“k o n k u r r e n z 9 原指竞争、竞赛之意，规范竞合( n o m e n k o n k u r r e n z ) 作为法律学专门术语， 是指同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象。囝刑法 中的法条竞合是规范竞合的最典型表现，体现为刑事实体法内部不同法律规 范之间的竟合。由于刑法禁止对同一犯罪事实做重复评价，刑法中的法条竞 合是刑法规范的冲突性竞合。法条竞合是随着刑事立法的发达，特别是刑法 分则条文的细密化而出现的法律现象，是刑法罪名体系逻辑严密性的反映。 但同时法条竞合的存在导致同一犯罪事实形式上符合数个罪名的犯罪构成， 从两为司法机关如何适用刑法规范准确定罪造成障碍。大陆法系刑法理论历 来重视法条竞合问题，我国刑法学者对这问题的研究起步较晚，8 0 年代初 期始有专门文章论及这一问题。我国传统刑法理论中普遍认为法条竞合的基 本内容是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯两个( 或数个) 刑法条文， 由于刑法分则条文立法时采用的多标准划分造成法条之间存在着竞合，在司 法运用时仅适用其中之一，而排除其他规范的适用。进入9 0 年代，随着我国 刑法理论对法条竞合研究的深入，这一传统概念已受到多方面质疑。 德国刑法学家李斯特认为法条竞合是“一个行为违反数个刑法法规”，是 数个被违反的刑法法规的竞合。严格地讲，法规竞合不属于犯罪论的内容， 而是属于法规适用论的内容。圆在德国刑法学界，通说认为，法条竞合不是 真实竞合，而是假性竞合，所以他们认为，法条竞合应称之为法条单一更为 恰当。比如，耶赛克认为：“有不是两个真正的竞合( 观念的竞合与实在的竞 。参见毛泽鉴：民法学说与判例研究( 1 ) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 7 1 页。 盘参见【德j 弗兰茨冯李斯特： 德国刑法教科书徐久生译。法律出舨社2 0 0 0 年舨第3 9 3 页。 4 1 法条竞合的内涵之厘定 合) ，只是数个刑法法规外观上的竞合，实际上某一法律排除其他的法律( 不 真正的竞合) 的另外的事例。这一类共同的基本思想在于，某一可罚的行为 的违法内容与责任内容，根据被考虑的刑罚法规之一，已经能够完全评价。 由于仅仅主张法律被适用，被排除的法律在有罪判决中不出现，所以从来的 然而容易混同的法条竞合这种表述，改换为法条单一，我们认为应该 是适当的。立法者对观念的竞合与实在的竞合，就处断刑的形成与刑罚量定 的种类与方法设了特别规定，但由于法条单一在总则中没有言及。因为一方 面开始似乎整个规定都可能适用，另一方面结果仅仅一个刑罚法规被适用。 日本刑法学家大缘仁认为“法条竞合是指一行为表面上似乎符合同一个 构成要件，但在这些构成要件相互关系上，仅适用其中一个，其他均被排斥， 结果仅构成一次构成要件的评价的情况。 木村龟二亦认为，“所谓法条竟合 是指某一行为虽然从外观上看与数个刑法法规相符合，但实际上，由于这些 刑法法规的构成要件的内容是重复的，所以只能从这些法规中适用包含着对 该行为包括评价的一条法规，而排除其他条文适用的情况。 也有学者认为 “在一个行为被实现的场合，作为原则进行一次构成要件的评价，成为前述 的单纯一罪，但以数次构成要件的评价为必要时，成为后述的观念的竞合。 问题是仅仅呈现符合复数构成要件的外观，由于其构成要件相互的逻辑上的 包容关系，实际上不过受其中一个构成要件的评价的情况。这是一罪，被称 为法条竞合。固以上表述虽然不尽一致，但基本精神是相同的，即从构成要 件的重合着手揭示法条竞合的内涵，且都认为数个构成要件疑似该当时，只 适用其中一个。所不同的是，前两个概念中，对疑似该当的构成要件之间的 关系交代不清，相形之下，后一个概念因其在概念中解释了疑似该当的数个 构成要件之间的关系，所以具有相对妥当性。 在前苏联的刑法理论中，法条竞合称为“规范竞合”。刑法学家b h 库 德里亚采夫认为，在行为中同时被写明两个或两个以上的犯罪构成要件的就 。【德】耶赛克等著，西原春夫监译： 德国刑法总论( 第5 版) ，成文堂1 9 9 9 年版，第5 7 5 - 5 7 6 页 转引自马克昌： 比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第! 堑= ! 鱼! 页。 。【日】福田平、大蟓仁：日本刑法总论讲义，辽宁人民出版社1 9 8 6 年版，第1 9 2 页。 【日】木村f f i - - 刑法学词典，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 9 7 页 【日】野村稔：刑法总论 ( 补订版) ，成文堂1 9 9 8 年版，第4 “页 s 论法条竞合 是规范竞合。苏联刑法学界a a 赫尔岑宗给法条竞合下了这样一个定 义：“具备两个或数个刑事法律，它们同样地对这一行为规定了刑罚。” 我国台湾地区的刑法学界，对于法条竟合的探讨可谓如火如荼，“虽然这 几年已稍显沉寂，但是若要票选过去几十年间最热门的台湾刑法学话题，法 条竞合应当可以当之无愧。 其中，对法条竟合概念的界定和表述也繁简不 一，但内容大同小异。一般认为，法条竞合是指以行为符合数法条之犯罪规 定，而在全体法律而言，只认其触犯一罪名。有的刑法学者在概念表述中 偏重于发生法条竟合的原因，认为法条竞合是指一个犯罪行为之因法条之错 综，以至可以适用之法条有数个而已。 有的刑法学者在概念表述中侧重于 犯罪构成，认为法条竞合是指一个犯罪行为发生一个犯罪结果，与数种刑罚 法规之条文所规定的数个犯罪构成要件相当，因各种刑罚法规之相互规定， 使犯罪构成要件发生重复，因此，与数个法条均相符合。 台湾地区刑法学 界早期对于法规竞合概念的界定与表述，不但过于简单，而且存在着对法条 竟合本质的模糊认识，使得法条竞合的概念与想象竞合的概念难以区别。也 因此遭到岛内学者的批评。现在，新生代的刑法学者一般认为，所谓法条竞 合，实际上是“假性竞合”，乃同一犯罪行为，因法规之错综规定，致使同时 违反数法条，仅应适用一法条，而排斥其他法条，即所谓外型上法条竞合， 系法律适用之问题。o 但这一概念仍然缺乏疑似该当的原因，似有不足。 在中国大陆刑法学界，对法条竞合的研究也是热情不减，相关论著时常 出现在大小专业报刊和书籍中，实务界遇有相关案例到底是想象竞合还是法 条竞合抑或其他形态，也是争论不休，见仁见智。对于其中的法条竞合概念 的界定和表述，与上述国家和地区刑法学界的情况也大同小异。代表性的表 述有： 马克昌教授指出，“法条竞合是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行 为，而且数个法条都对它作了规定，也即是数个法条竞合在一起了，其表现 。参见【前苏】b h 库德里亚采夫：定罪通论，中国展望出版社1 9 8 9 年舨，第2 5 5 页。 口转引自陈兴良、龚培华、李奇路：法条竞合论，复日大学出版社1 9 9 3 年版，第1 0 页。 许玉秀著： 当代刑法思潮，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第7 5 9 页 参见郑健才著：刑法总论，台湾三屋书局1 9 8 5 年增订版，第2 4 8 页。 o 参见韩忠模著：刑法原理，雨利荚术印制有限公司1 9 8 1 年版，第3 4 7 页。 参见张灏著：中国刑法理论及适用，台北三民书局1 9 8 0 年版，第2 9 1 2 9 2 页。 o 参见柯耀程著：刑法竞合论，台湾元照出版公司2 0 0 1 年版，第1 0 9 页 6 1 法条竞合的内涵之厘定 形式是某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中。”“法条竞合指一 个犯罪行为，因法律的错综规定，以致同时违反数个法律条文，但仅适用其 中一条，而排斥其他条文适用的情况。 回 王作富教授在阐述法条竞合时指出，“法条竞合，又称法规竞合，指的是 一个犯罪行为，同时触犯数个法律条文，其中一个法律条文与另一个法律条 文之间有着重合或交叉关系。 此外，还有学者将“法条竞合 称为“法律竞合”，认为“法律竞合是指 一个犯罪行为表面上同时符合存在交叉或包容关系的数个犯罪构成或数个法 定制裁的适用条件，而只能适用其中之一，排斥其余的法律现象。 固这种观 点将法条竞合视为为构成要件的竞合与法定制裁的竞合的统一。 笔者认为，所谓法条竞合，指一个行为因法律条文之错杂规定而疑似触 犯数个罪名于同时，但是，只适用一个罪名而排除其他的情况。从严格意义 上讨论，可定为纯粹意义上之静态概念，意指法律条文所规定个罪之交叉重 合。 1 2 法条竞合存在与否之判定 研究法条竞合首先明确这样一个前提：法条竞合究竟属不属于德日刑法 学晃中的“假性竞合”，也即法条竞合本质上讲究竟是真真切切地存在几个法 条交错竞合还是本身就只有一个法条适用的问题。 “法条单一 论者认为，作为假性竞合的法条竞合概念，本来不是特定 的犯罪形态，我们所称的竞合或竞合关系，仅为一种假象而已。法条竞合之 所以在竞合论或罪数论中出现，主要的意义并非在于其基本结构具有竞合的 性质，而是为了突出和界定想象竞合的性质和范围时，作为比照才把它拉进 来的。所以，它不是刑法的犯罪形态问题，本身的结构与犯罪行为所探讨的 范围并无二致，也就是对于基本犯罪行为可罚性形态的确认。详言之，仅在 于研究单一行为的单一构成要件是否该当，进而透过构成要件所揭示的不法 。马克昌：想象竞合与法规竞合，载 法学1 9 8 3 年第1 期，第1 4 页。 o 马克吕等主编： 刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年出版，第1 6 0 页 白王作富主编：中国刑法适用，中国人民公安大学出版社1 9 8 7 年版，第2 9 5 页。 o 田禾、戴绍泉：论我国刑法中的法律竞合 ，载社会科学实践1 9 8 9 年第2 期，第1 3 1 页 7 论法条竞合 内涵，以确认行为的可罚性闷题。所以作为假性竞合的法条竞合，其基本结 构就在于单一行为的单一构成要件的评价关系，它与真实竞合结构上的最大 差异就在于真实竞合具有真实复数规范被实现的结构，而假性竞合仅有单一 毅范适用面已，并无复数构成要件被实现的情形。丽在确认最终单一构成要 件适用的流程中，因规范内部形成关系，造成疑似多数构成要件也有被该当 的假象。但具体适用时，这些被疑似该当的规范，对于行为的评价毫无任何 效应存在，或者说根本就未被该当。 关于“法条竞合”与“法条单一一的争论，实际上反映出这现象不同 层面的问题。 持“法条竞合的人大多数是就这一现象进行事实上的判断，即就静态 的法条形态角度而言，对于一个犯罪行为产生一个犯罪结果，刑法规范的多 个条文都规定了相应的刑罚，也即与数种刑罚法规之条文所规定的数个犯罪 构成要件相当。而形成这一结果的原因主要有两个方面的原因：从形式上看， 由于刑罚法规对同一犯罪行为的不同犯罪构成要件进行交叉组合造成法条 间的相互规定，也即我国学者所说的概念间存在逻辑关系；从实质方面而言， 造成不同刑法法条对同一犯罪行为及其犯罪结果进行规定，主要可以从违法 内容包容和法益统一两方面来考虑。一方面，法条竞合的本质存在于违法内 容的包容中，即一犯罪的违法内容包含另一犯罪的违法内容。一个刑罚法规 所规定的犯罪的实质被他方刑法法规所规定的犯罪实质包摄的，即不法和责 任内容被包摄的，是法条竞合，另一方面，法条竞合的本质在于刑法对同一 法益进行多重保护。 持“法条单一”者认为，竞合论的前提是数个犯罪构成要件同时被实现、 被适用，而发生竞合时，一个规范的适用就可以彻底排除其他规范的适用， 数个犯罪构成要件无法同时被适用，因此j 数个法条并没有真正地“竞合， 只是“非真正竞合”或“假性竞合”。从这一概念分析，我们认为，“法条单 一”是在对于一具体犯罪行为发生时如何根据刑法相关理论和犯罪构成要件 的具体情形对法条进行选择适用。这一选择适用事实上是一个法律评价的过 程，其最终达到的结果是选择最合适的一个法条对这具体犯罪行为适用， 即按照该法条对其进行规制。这里存在一个疑问，上述表述“竞合论的前提 是数个犯罪构成要件同时被实现、被适用”是否准确? 现今学界普遍认为想 8 1 法条竞合的内涵之厘定 象竞合属于竞合论，那是否可以说想象竞合的前提就是产生竞合的犯罪构成 要件需要同时被实现，被适用呢? 也就是说是否要求在出现想象竞合的情况 时，要求对之有可能构成的罪名所反映的每个构成要件都要同时被实现、被 适用? 事实上，对于想象竞合而言，通常的做法是“择一罪”处理，也即是 说对于想象竞合具体适用刑法问题时并不能要求同时被实现、被适用。除非 出现立法疏忽，两个完全相同的法条几乎不可能同时出现，要求数个犯罪构 成要件同时被实现、被适用没有实际的意义。因此，对于“法条单一这一 说法还有待商榷。 对于法条竞合本质所涉及的“法条竞合 与“法条单一 两种不同论断 而言，二者因所站立场和对法条竟合的理解不同而形成。也即是说这两种说 法体现了不同的价值立场：“法条竞合”论侧重于事实层面，也就是现存具有 包容交叉关系的法条在被一具体犯罪行为所体现时，法条所体现的犯罪构成 要件之间事实上存在着竞合关系，其原因在于概念间存在逻辑关系以及刑法 对不断发展的犯罪法益进行多层次全方位保护的必要性。“法条单一 论侧重 于法律评价，也即对于一具体犯罪发生后如何选用哪一法条对其进行适用的 问题，它反映了一个动态的过程，由于不存在完全相同的两法条，加之刑法 禁止重复评价，因此，最终在“竟合的数法条之间只能选择一法条进行评 价，从而排除其他法条的适用，是所谓“法条单一”。 因此，对于“法条竞合”和“法条单一_ 这两种针对不同角度所得出的 不同结论不存在谁对谁错，谁更具有优先性的判断。但是，有几个问题必须 给予足够重视：二- 是是否对于任何存在犯罪构成要件竞合关系的法条之闻都 是“法条竞合 ? 答案显然是否定的，对于“法条竞合”的法条之间而言， 必须满足形式和实质两个方面的关系：形式方面必须要求相竞合的法条之间、 犯罪构成要件之间在逻辑上存在概念问的交叉包容关系。从犯罪构成的角度 讲，就是竞合中的犯罪构成在区别中具有相当的容合。这里关键是犯罪构成 要件容合的程度。因为只有在法条问容合到一定程度的时候，才需要法条竞 合理论对这种竞合的法条间的容合关系确定规范的适用。实质方面要求竟合 的法条之间必须具有违法内容的包容性和法益的同一性，也即是说此一法条 所体现的犯罪构成方面的不法和责任被另一法条所体现的犯罪构成所包摄； 同时对于竞合的法条所体现的保护法益也必须要求至少是相近似的，不能东 o 论法条竞合 拉西扯，凡是存在构成要件四个方面中某一方面相同时就片面的认为存在竞 合关系。比如我国刑法第2 6 6 条诈骗罪与第1 9 8 条保险诈骗罪存在竞合关系， 不仅在于其构成要件之间存在包容关系，还在于诈骗罪和保险诈骗罪所体现 对于法益保护的需求是相近似的都是为了保护财产权益。也就能解释刑 法第2 6 6 条诈骗罪与刑法第2 4 0 条拐卖妇女儿童罪之间为什么不存在法条竞 合：尽管主体都是一般自然入，都可能使用欺骗的手段，然而二者违法内容 不具有包容性，法益保护也不具有同一性诈骗罪主要侧重财产权益的保 护，拐卖妇女、儿童罪侧重于人身利益的保护。二是在涉及到一具体犯罪行 为发生时，在重合的法条中究竟如何判断哪一法条适用才是充分评价进而排 除其他法条适用，即“法条单一”如何确定的问题，笔者将在后述文章中予 以探讨。 1 3 法条竞合与想象竞合之差异 研究法条竞合与想象竞合的关系，是研究法条竞合的重要一环。特别是 当我们将视角锁定在法条竞合与想象竞合的关系时，更应当注意两者之间的 对照关系。如果我们舍弃这一关系，就会模糊两者的各自规定性，从而使两 者各自的范围难