（刑法学专业论文）论缓刑制度及其完善(1).pdf

论缓刑制度及其完善 以比较法为视角 刑法学专业 研究生：王媛指导老师；高跃先 缓耐作为一种刑罚制度起源于西方，我国的缓刑制度是在清末从西方引进 的，它是在总结他国经验的基础上，参考了其他国家的缓烈制度制定而成。舀 前我国的缓珊制度与其他一些国家关于缓刑条件的规定相比，是比较科学的、 合理的，当然也存在着一些不足之处。本文选定缓刑制度作为研究对象，从缓 刑制度的历史沿革、理论基础、在立法以及司法方面的不足与完善等方面入手， 对其进行了全面的研究。 本文共分为四章，首先从缓刑制度的历史入手，然后对世界各国的缓刑制 度的类型作了总结和归纳，最后通过对缓刑制度理论基础及缓刑制度法律性质 方面的回颞和分析对缓刑制度作出了大致的概括。第二章在翁文的基础上对缓 刑制度进一步展开，主要总结了缓删制度的条件，包括形式条件、实质条件以 及捧除条件。第三章是关于缓刑的具体适用方面的问题，是通过对国内外立法 例的分析，对缓刑具体适用方面的考验期、考察制度以及缓刑考验期后的结果 的总结。第四章是本文的重点，在对我国缓刑制度的分析下提出了一些关于缓 刑制度完善的建议，主要分为四个部分，从立法、司法以及执行的角度分析了 现行刑法对缓刑制度规定的一些不足之处，在立法方面，笔者认为现行刑法所 规定的缓刑制度并未体现对未成年人的特殊保护，缓刑适用条件的规定较为笼 统和模糊，提出应当扩大未成年犯适用缓刑的范围，增设未成年犯保证金制度， 增设器金刑缓刑，对缓刑适用实质条件方面进行完善，增设缓刑犯人格审查制 度。在司法方面，笔者认为我国缓刑的裁置过程缺乏监督，社会化程度不高， 提出应当引入缓刑听证制度。在缓羽的执行方面，笔者认为现行缓刑的考察主 体不太适应缓刑的发展，考察内容也较为单一，提出将缓刑考察的权力转移到 司法行政机关，增加缓刑考察的社会化程度，增加考察内容，增加给予缓刑犯 必要的救助和保护方面的规定等。以提高缓刑适用的效率，将缓刑制度的社会 功效发挥到最大。 【关键词】缓刑制度概念性质缓刑考验期考察制度 2 t h ep r o b a t i o ns y s t e ms t u d 洳ga n dp e r f e c t i o n - r 噔r de e m p a r a t i v el a w 艇t h ev i s u a la n g l e m a j o r ：c r i m i n a ll a w g r a d u a t es t u d e n t ：w a n gy u a nt u t o r ：g a oy u e x i a n a sak i n do f p e n a l t ys y s t e m ，p r o b a t i o nw a so r i g i n a t e df r o mt h ew e s t p r o b a t i o n s y s t e mw a si n t r o d u c e di n t oc h i n a 砒t h ee n do ft h eq i n gd y n a s t y i tw a sl a i do nt h e f o u n d a t i o no fp r a c t i c ea n dc c 咀s 山衄t h ep r o b a t i o ns y s t e mo fo t h e rc o u n t r i e s c o m p a r i n gw i t ht h ep r o b a t i o ns y s t e mo fo t h e rc o u n t r i e s ，c h i n e s ep r o b a t i o ns y s t e m i ss c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l e , b u ti ts t i l lh a ss o m ed i s a d v a n t a g e s t h et h e s i sm a k e sa c o m p r e h e n s i v es t u d yo i lt h ec o n c e p ta n dh i s t o r yo f p r o b a t i o ns y s t e m ，t h ed e f e c ta n d i m p r o v e m e n to f t h el e g i s l a t i v ea n d j u d i c a t o r ym a t t e r t h e r e 雠f o u rc h a p t e r si n t h i st h e s i s c h a p t e r i ：f i r s t l y , t h ec o m m e n to n c o n t p t so ft h ep r o b a t i o ns y s t e mb yj u r i s c o n s u l t so fh o m ea n da b r o a di sr e v i e w e d ， t h e nt h ea u t h o rs t m l su pa n dc o n c l u d e st h et y p e so f t h ep r o b a t i o ns y s t e m sa l lo f t h e w o r l d , f i n a l l y , t h ea u t h o rg e n e r a l i z e st h ep r o b a t i o ns y s t e mb ym e a n so fr e v i e wa n d a n a l y s i so f t h eh i s t o r ya n d c h a r a c t e ro f t h i sl a w c h a r a c t e ri i f u r t h e ra n a l y s e st h e p r o b a t i o ns y s t e ma n dm a i n l yc o n c l u d e st h ec o n d i t i o n so fi t 一i n c l u d i n gt h e f o r m a l , t h es u b s t a n t i a la n dt h ee x c l u s i v er e q u i r e m e n t so fp r o b a t i o n c h a p t e rm f o c u s e so nt h ea p p l i c a b i l i t yo f t h ep r o b a t i o ns y s t e m , b ym e a n so fa n a l y z i n gt h ec a s e o fl a w m a k i n ga n dc o n c l u d i n gt h es u r v e ys y s t e m sa n dt h ee f f e c t so fp r o b a t i o n a r y p e r i o do f t h ep r o b a t i o na p p l i c a t i o ns y s t e m c h a p t e r i v i st h em a i np a r to f t h et h e s i s i tg i v e ss o m es u g g e s t i o no nt h ei m p r o v e m e n to fc h i n e s e p r o b a t i o ns y s t e ma f t e r 3 a n a l y z i n gt h ee x i s t e ds y s t m i nt h i sp a r t , t h ea u t h o ra n a l y z e st h es h o r t c o m i n g so f t h ep r o b a t i o ns y s t e ms e tu pb yt h ee x i s t e dc r i m i n a l 。l a wf r o mt h er e s p e c t so f l e g i s l a t u r e ，j u d i c a t o r ya n de x e c u t i n g i nt h e 托印似o fl e g i s l a t u r e ，t h ea u t h o r c o n s i d e r st h a tt h ee x i s t e d 毋剐鼬o fp r o b a t i o nl a c k st h es p e c i a la r e n f i o n a n d p r o t e c f i o nf o rt h ea d o l e s c e n t , t h ec o n d i t i o n sq u a l i f i e df o rp r o b a t i o ni sn o tc l e a ra n d d e t a i l e d t h u st h ea u t h o r s u g g e s t se x t e n d i n gt h ep r o b a t i o na p p l i c a t i o nf o rt h e a d o l e s c e n t , s e t t i n gu pt h es y s t e mo ft h ee a r n e s tm o n e y ：f o rt h ea d o l e s c e n t , i m p r o v e t h ec o n d i t i o n sq u a l i f i c a t i o nf o r p r o b a t i o na n ds e t t i n gu pt h es y s t e mt oc e n s o rt h e p r o b a t i o n e r sp c r s o n a l i t y i nt h er e s p e c to f j u d i c a t o r y , t h ea u t h o rc o n s i d c x st h a tt h e p r o c e s so fd e t e r m i n i n gp r o b a t i o nl a c k ss u p e r v i s i n ga n dm o n i t o r i n g t h e nt h ea u t h o r s u g g e s t sg r a n t i n gt h ep r o b a t i o nr e q u i r e m e n tr i g h tt ot h el a wo f f i c e ra n di n t r o d u c i n g 也eh e a r i n gs y s t e mi n t ot h es y s t e mo fp r o b a t i o n i nt h er e s p e c to fe x e c u t i n g ，t h e a u t h o rb e f i e v e st h a tt h eo r g a n i z a t i o nw h i c hi sn o wq u a l i f y i n gt h ep r o b a t i o ni sn o t s u i t a b l ef o rt h ef u t u r ed e v e l o p m e n to ft h ep r o b a t i o n t h e nt h ea u t h o rs u g g e s t s t r a n s f o r mt h eq u a l i f y i n gr i g h to fp r o b a t i o nt ot h ej u d i c i a r ya d m i n i s t r a t i o n , a d d i n g m o r ed e t a i l si nt h ep r o c e s so f q u a l i f y i n ga n da d d i n gn e c e s s a r yr u l e sf o rh e l p i n ga n d p r o t e c t i n gt h er i g h to fp r o b a t i o n e ri no r d e rt oi m p r o v et h ee f f i c i e n c ya n dm a x i m i z e t h es o c i a lf u n c t i o n so f t h es y s t e mo f p r o b a t i o n k e y w o r d s ：s y s t e mo f p r o b a t i o np r o b a t i o n a r yp e r i o ds u r v e ys y s t e m s 4 四川大学硕士学位论文 引言 现代意义上的缓刑制度源于被称为“现代缓刑之父的约翰奥古斯塔的实 践。约翰奥古斯塔斯于1 8 4 1 年8 月在波士顿保释了第一个犯人，是一个普通 的醉酒犯。他向法院保证，如果犯人被释放并由他进行监督、管理，犯人将不 再酗酒，法院同意了他的请求。自此以后，奥古斯塔斯成为美国的第一位缓刑 官。但缓刑制度传入欧洲之后，出现了不同于英美法系的方向发展的趋势。虽 然缓刑制度在发展过程中曾经受到过古典学派刑法学者的质疑，但是缓刑制度 在经过新旧两派刑法理论的争议后，两派意见归于统一，均认为缓刑制度在矫 正犯罪人方面有着其他刑罚制度不可比拟的优势，缓刑制度才得以在全世界范 围内确立。缓刑制度是现代社会的产物，是随着资本主义的发展而产生和壮大 的刑罚制度。它以人道主义思想、报应刑理论以及教育刑理论为其基础，充分 体现了现代刑罚人充道化，轻缓化思想，受到了各国立法者的青睐。缓刑制度 充分考虑了犯罪人作为社会个体的尊严和价值，闪耀着人道主义的光辉。表明 了社会对犯罪人自我控制能力和自我悔改决心的一种信任，能够激活犯罪人改 过自新的进取心，有利于罪犯的矫正。缓刑制度具有其他刑罚制度无可比拟的 功效和旺盛的生命力，它的价值主要体现在可以促进罪犯的再社会化，符合刑 罚轻缓化潮流以及符合刑罚经济性原则等方面。我国刑法中虽然对缓刑制度有 着明文规定，但无论在立法上还是实践中都有一些不尽如人意之处，主要体现 在缓刑制度的适用条件上规定得过于狭窄，不符合世界上缓刑适用条件扩大化 的趋势。特别是在缓刑适用的实质条件上规定得过于笼统，引起了许多争议。 同时，在缓刑的裁量上和执行当中，也有一些不足之处，在裁量上没有引入社 会力量参与，在实际执行当中又由于执行机关事物繁杂而没有履行到很好的监 督考验职责，考察的内容也过于程式化和单一。针对以上几点，笔者在总结各 国缓刑制度的基础上进行了缓刑制度的完善探讨，希望对缓刑制度的研究有所 裨益。 四川大学硕士学位论文 第一章缓n $ 1 j 度概述 第一节缓刑制度的历史变迁 缓刑制度渊源于英国十四、五世纪普通法中的“恩赐牧师”和“具结保释” 制度。“恩赐牧师”是指中世纪教会法庭对犯罪的牧师、神职人员在某种情况下 给予免予受审和惩罚的恩遇。“具结保释”是指为了不使被告在审判前受过长时 间的羁押，由被告人或第三人做出随时到庭受审的保证而予以释放。虽然与现 代意义的缓刑制度，即通过有条件地不执行原判刑罚而将罪犯放在社会上进行 改造的手段相比，上述两种制度要么只适用于牧师、神职人员等特殊的主体， 要么只是作为免予受审或者审判前的羁押者，有本质上的差别，但他们毕竟包 含了与后来的缓刑制度相类似的因素，因而被认为是缓刑的前身。1 而1 8 4 9 年 美国人约翰奥古斯塔斯的缓刑实践最终导致了波士顿缓刑法的诞生。约翰奥古 斯塔斯也因此被尊称为“现代缓刑之父”。约翰- 奥古斯塔斯于1 8 4 1 年8 月 在波士顿保释了第一个犯人，是一个普通的醉酒犯。他向法院保证，如果犯人 被释放并由他进行监督、管理，犯人将不再酗酒，法院同意了他的请求。自此 以后，奥古斯塔斯成为美国的第一位缓刑官，但与现代缓刑官不同的是他是一 名不拿薪水的志愿者。当时波士顿地方法院通常要求奥古斯塔斯交付3 0 美元的 保释金为犯人换取3 0 天的暂缓监禁。在此期间，奥古斯塔斯要帮助罪犯寻找工 作和住处。暂缓监禁期满，犯人再回到法庭，奥古斯塔斯要向法庭报告犯人的 康复进程和他对该案件处理的建议，法庭通常都会接受他的建议。从1 8 4 1 年至 1 8 5 9 年奥古斯塔斯去世前的1 8 年间，他一共保释了1 1 5 2 名男犯，7 9 4 名女犯， 约3 0 0 0 名女少年犯。1 8 7 8 年，马萨诸塞州通过了第一部缓刑法律，授权波士 顿市长雇佣一名缓刑官，并由警察局长监督其工作，这是缓刑官作为法庭的助 手第一次得到官方的认可。该法律还授权缓刑官调查案件，并为那些被合理地 认为不用监禁就有望得到改造的人推荐适用缓刑。马萨诸塞州将宣告犹豫立法 化以后，宣告犹豫与保护观察结合起来的制度便在美国得以确立。此后，英国 从1 9 0 7 年起，也实行宣告犹豫与保护观察相结合的制度。在欧洲，美国的缓刑 参见缨树权著：缓刑制度的理论与实践，载烟台大学学报1 9 9 5 年第4 期，第2 2 页。 2 四j l l 大学硕士学位论文 制度传入欧洲大陆以后，缓刑制度朝着不同于英美国家的方向发展，缓刑制度 为欧洲的丹麦率先接受。丹麦的缓刑制度和美国的相e e ，内容有很大的不同。 根据丹麦的刑法，宣告缓刑的，在判决时决定应当判处的刑罚，却不确定缓刑 的期限。而是经过一段观察期后，决定缓刑的期限。经过对罪犯的短期观察之 后确定其是否有悔改表现，在决定缓刑的具体期限，以增强缓刑对罪犯的威慑 力量。1 9 世纪8 0 年代，法国开始接受缓刑制度，依据法国刑法的规定，对于 宣告缓刑的，在判决宣告时，即确定其应当判处的刑罚，又附有停止缓期执行 的条件，当停止执行缓刑的条件出现后，即撤销缓刑，执行原判的刑罚。法国 刑法所规定的缓刑制度在制度上比较完善，因此为大多数国家所效仿。缓刑制 度在清末传入了我国，最早规定缓刑制度的是大清新刑律。当时仿照日本刑 法，称为“犹豫行刑”而并未称缓刑。直到1 9 1 1 年的暂行新刑律才称之为 缓刑。 从缓刑产生的过程来看，新旧学派对缓刑制度曾经有过截然不同的观点， 旧派学者依据报应刑理论，认为凡是犯罪，必须按照犯罪事实的大小，处以相 应的刑罚，而适用缓刑是在罪犯犯罪之后，在判处刑罚的同时又宣告缓刑，实 际上是不执行刑罚，这不仅不能惩罚犯罪，而且也不能对社会成员发挥刑罚应 有的惩戒作用。因此对缓刑持否定意见。新派学者认为对罪犯适用刑罚，旨在 矫正罪犯的人身危险状态，而缓刑能够矫正罪犯的人身危险状态，所以，对罪 犯适用缓刑符合目的刑的基本原理。特别是1 9 世纪末2 0 世纪初，以李斯特为 主要代表的刑事社会学派鉴于资产阶级刑罚和监狱逐渐丧失抑制犯罪的作用， 提出教育刑的主张。他们认为刑罚的意义在于教育矫治罪犯。使其能够适应社 会而不再犯罪。他们还积极倡导刑罚个别化原则。给当代缓刑制度的发展带来 了不可估量的影响。从当时的社会背景来看，社会矛盾尖锐，犯罪数量特别是 累犯的数量激增，却没有相应的社会性的处遇方法。因此经过新旧两派学者的 争论之后，旧派学者吸收了新派学者的意见，认为被宣告缓刑的罪犯原系初犯， 犯意尚不坚定，主观罪责较轻，客观方面的危害也较小，且经过审理判决，受 刑罚的宣告，对其所实施的犯罪已经起到报应的作用，因而予以缓刑也是比较 适宜的。基于上述理由，旧派学者也接受了缓刑这- n 度。因此，1 9 世纪8 0 年代后，大陆法系国家基本上都规定了缓刑制度。 四川大学硕士学位论文 第二节缓刑制度的两种模式 由于各国缓刑措施产生的时代背景和本国政治、经济、文化等状况的不同， 各国缓刑的历史沿革都有其特定的内容和特点，因而产生了不同种类的缓刑制 度。总的说来，主要有以下几种： 一、宣告犹豫主义 宣告犹豫即刑罚的暂缓宣告，这种模式起源于英美，故又称英美制，英美 法系国家多采用此种制度。随着时间的推移，宣告犹豫又发展为暂缓作出有罪 认定的缓宣告缓刑和认定为有罪丽暂缓宣告刑罚的缓宣告缓刑两种不同的制 度。暂缓做出有罪认定的缓宣告缓刑，是指对被告人所犯之罪确认后，在一定 期限内不予宣告。在考验期内，如果没有发生应当撤销宣告的法定事由，即不 再宣告对其所科刑罚的制度。2 这种缓宣告缓刑又有两种表现形式，一种是暂时 中止认定犯罪事实的诉讼程序，将犯罪嫌疑人交付考验，过一定时间再恢复诉 讼。如果在这段时间犯罪嫌疑人经受住了考验，便以不认定其有罪而终结诉讼。 另一种是将认定犯罪事实的诉讼程序终结，直接裁定免除事实上有罪的被告人 的刑事责任，交付考验。3 认定为有罪而暂缓宣告刑罚的宣告缓刑主要有两种表 现形式，一是在对刑罚已经做出裁量之后暂缓宣告，另一种是在未量定刑罚的 情况下暂缓宣告刑罚。 二、执行犹豫主义 执行犹豫是对被告人宣告判处刑罚的同时宣告缓刑，是对于特定的犯罪人， 作有罪宣告，但暂缓执行所判刑罚，经过一定期间的保护管束考验，如果没有 发生取消缓刑的特定事由，则不再执行其刑。但如果在该期间内重新犯罪或违 反缓行执行条件时，则根据情况撤销缓刑，执行刑罚或与前罪并罚。执行犹豫 的方式主要有三种，一种方式是附条件的有罪判决主义，指行为人在规定的犹 豫期间内，如果没有发生应当采取执行犹豫的事由，有罪判决本身就失效。使 原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑首创于属大陆法系国家的法国和比利时，故 而又称为“法国一比利时”模型。另一种方式是附条件的特赦主义，是基于行 2 高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版第3 0 0 页。 3 赵秉志、左坚卫著：当代世界主要缓刑类型比较研究载刑法论丛( 第7 卷) ，法律出版杜2 0 0 3 年 版第2 8 8 页。 4 四川大学硕士学位论文 政处分实行刑罚的执行犹豫，行为人在规定的犹豫期间内，如果没有发生应当 取消执行犹豫的事由，就免除刑罚的执行，而有罪判决仍然有效。1 8 9 5 年德国 所采用的缓刑制和旧日本刑法所采用的执行犹豫制就属此种制度。三是混合制， 该制度又有二种形式：一种是法院对犯罪人作出有罪判决，并宣告确定的刑罚， 其中一部分( 不得超过3 个月) 必须执行，其余的部分有条件地暂不执行，另 一种是法院作出带有确定刑罚( 不得超过3 个月) 的判决，执行所确定刑罚的 全部，然后服缓刑，这种缓刑是定罪但不确定刑罚的形式。这一制度创立于1 9 6 9 年硅德刑法典，后为日本刑法采用。执行犹豫能够避免执行短期自由刑带来的 弊端，可以保留刑罚对于犯罪人的威慑力量，促使行为人遵守法纪，不再犯罪。 我国刑法所规定的缓刑属于刑罚的暂缓执行，具体来说包括两类，一是一 般缓刑，二是战时缓刑。我国刑法中规定的缓刑制度的内容是：人民法院 对判处拘役、3 年以下有期徒刑的罪犯，认为适用缓刑确实不致再危害社会的， 规定一定的考验期。暂缓刑罚之执行；在考验期内，被判刑人如果没有再犯新 罪，原判刑罚就不再执行。但是，被宣告缓刑的犯罪分子如果被判处附加刑， 附加刑仍须执行。这一规定相当于刑罚暂缓执行制中的附条件特赦主义。刑法 第4 9 9 条规定：“在战时，对判处3 年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯 罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论 处。”战时缓刑制度属于暂缓执行制中的附条件宣告主义。 在上述不同的缓刑种类中，缓宣告的缓刑是通过中止或终结刑事诉讼程序， 通过犯罪人在一定时期内的表现再决定是否做出有罪判决的制度。这一制度的 优点在于能够使被告人完全不存在前科记录，有利于被告人悔过自新，重新做 人。符合刑罚轻缓化豹潮流。但是，缓宣告的缓刑，特别是在未量定刑罚的情 况下暂缓宣告刑罚，有比较明显的缺陷。由于罪刑缓判决的缓刑制度在诉讼进 行到半途而中止或者终结，因而如果被告人在缓刑考验期内没有保持善行，需 要对原来所犯罪行进行定罪量刑，那么又要重新启动刑事诉讼程序。而此时由 于犯罪当时已经间隔久远，原有证据很可能已经灭失，再进行审理难免面临重 重困难，导致诉讼活动旷日持久而难以下判。4 执行犹豫中的“法国一比利时” 模型是一项对犯罪人十分宽大的制度。在现代社会中，刑罚轻缓化已经成为世 4 赵秉志、左坚卫著：当代世界主要缓j f i i 类型比较研究j ，载刑法论丛( 第7 卷) ，法律出版社2 0 0 3 年 版第2 9 4 页。 5 四川大学硕士学位论文 乔的潮流，缓刑制度的目的之一便是帮助犯罪人回归社会，而这一制度能够使 犯罪人摆脱曾经犯罪的阴影，有利于其恢复正常心态，顺利回归社会，使一个 曾经犯罪的人卸下犯罪记录，解除其沉重的心理负担。德日模式比法比模式更 为严苛，它会使犯罪人的犯罪记录永远无法磨灭，相对而言不利于其顺利回归 社会。因此，从帮助犯罪人改过自新，鼓励其回归社会的角度来看，保留犯罪 记录的缓执行缓刑制度不如使原罪刑宣告丧失的缓执行制度优越。但是保留犯 罪记录的缓执行制度与使原罪刑消灭的缓执行制度一样，都是对被判刑人不予 关押，置于正常社会环境中监督考察，因此，这种缓刑制度同样也能避免短期 监禁刑的弊端。同时保留犯罪记录的做法能在缓刑考验期满之后对被宣告缓刑 的犯罪人起到一定的警示作用，使其认识到如果再次犯罪，将因为此而受到更 为严厉的惩罚，从而有助于在缓刑考验期满后仍然严格约束自己的行为，起到 较好的个别预防作用。总的来看，这两种模式各有其优势，应该具体情况具体 分析。 第三节缓刑制度的法律性质 缓刑的法律性质是解决缓刑在整个刑法体系中的地位和归属的问题。将缓 刑归入不同的刑罚制度之中，缓刑应有的内涵和外延都有所不同。如果将缓刑 归入刑种制度当中，便不能不特别关注缓刑的惩罚性，如果缓刑不具有惩罚性， 便难以将其视为一种刑罚方法，因为任何一种刑罚都具有惩罚性。如果将缓刑 归入刑罚执行制度之中，便必须重点关注缓刑怎样将刑罚付诸实旆，没有这方 面的内容，便谈不上在执行刑罚。可见，只有探明了缓刑的法律性质，才能更 科学地设置缓刑的内容。关于缓刑制度的法律性质，目前国内主要有以下几种 观点： 1 、刑罚裁量制度说。此为我国刑法理论界的通说，该说认为，缓刑属于一 种刑罚裁量制度，有学者认为“缓刑作为刑罚裁量制度的组成部分，是在一定 的法定条件下，暂缓执行或不执行原判刑罚或撤消原判的量刑制度。”5 2 、刑罚执行制度说。有学者认为，量刑与行刑是罪刑关系运动的两个阶段， 从时间上看，缓刑发生在量刑阶段，将其归于量刑制度似乎并无不可，但缓刑 5 参见陈光中著：刑事法学，法律出版杜1 9 9 9 年版第3 1 1 页。 6 四川大学硕士学位论文 是在刑罚量定的基础上，对其执行方法的确定，它不涉及刑罚之量定的问题而 只与刑罚的执行有关，在逻辑上应当将其归之于行刑制度。6 3 、双重属性说。这种观点认为，缓刑既属于一种刑罚裁量制度，也是一 种刑罚执行制度。如有人指出，从是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种 裁量制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。7 4 、刑罚消灭制度说。该说认为宣告缓刑的判决生效后并不立即产生对犯罪 人所判刑罚归于消灭的法律后果，但缓刑却是以不执行缓刑，并最终消灭刑罚 为内容。因此缓刑可以认为是一种刑罚消灭制度。8 关于缓刑的法律性质，笔者认为可以从以下几个方面进行考察：首先，从 犯罪与刑事责任的关系来看，一般认为刑事责任是由犯罪而产生的法律责任， 从刑罚与刑事责任的关系来看，实现刑事责任的形式主要是刑罚，但又不限于 刑罚，还包括非刑罚处理方法以及免于处罚等等。所以，量刑是刑罚法律体系 具体化的整个过程，其内容主要包括三个方面，一是决定是否对犯罪人判处刑 罚，二是决定对犯罪人判处什么样的刑罚，三是决定对犯罪人判处的刑罚是否 立即执行。这就说明，判决中缓刑的结果是与量刑同时进行的结果，或者说其 本身就是量刑的一个组成部分，不能认为只有决定处刑的活动才是量刑，而决 定暂缓执行的过程就不是量刑。同时，在司法实践中，究竟哪些犯罪分子可以 适用缓刑，法条有明确规定，即根据“犯罪情节和犯罪表现”，判断其是否具备 “不致再危害社会”的实质条件，而这种“判断”事实上就是一种裁量。可以 说，没有缓刑的裁量，自然没有缓刑的执行，正是在此意义上，缓刑首先是一 种刑罚裁量制度。 其次，刑罚执行是在通过刑罚裁量、确定刑罚以后对所判刑罚的具体实施 和实现。它包括执行地点、执行时间、执行机关、执行监督、执行过程中的减 刑、 假释以及刑满释放、赦免等诸环节。缓刑是在刑罚宣告之后仍在一段时间内保 持刑罚执行的可能性，是一种对缓刑对象的附条件赦免制度。但是并不意味着 宣告的刑罚就一定不执行。同时，在缓刑的考验期内也有一些义务使缓刑犯本 6 参见陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第6 5 2 页a 7 参见张明楷著：刑法学，法律出版杜1 9 9 7 年版，第4 6 8 页。 8 参见左坚卫、肖栈光著：缓刑法律性质初探，载云南大学学撤2 0 0 3 年第l 期，第2 6 页。 7 四川大学硕士学位论文 身不会像普通人一样自由，如应定期向执行机关汇报制度、会客制度以及迁居 制度等等，这种考察监督本身也是一种执行。所以，缓刑保留刑罚执行的可能 性，如果缓刑犯达到了考察的要求就不执行原判刑罚，如果没有达到要求就恢 复原判刑罚的执行，以实现改造犯罪人的目的。此外，刑法第7 2 条第2 款还规 定，缓刑犯所判处的附加刑仍须执行。这些表明了缓刑也具有行刑的属性。 综上所述，缓刑制度是一个有机联系的整体，是否对犯罪人适用缓刑，是 量刑的问题，而一旦对犯罪人判处了缓刑，便进入了行刑的领域。因此，缓刑 制度具有刑罚裁量和刑罚执行的特征，基于此，笔者较为赞同“双重属性说”。 第四节缓刑制度的理论基础 一、缓刑制度的思想性基础人道主义思想 缓刑制度是现代社会的产物，是随着资本主义的发展而产生和壮大的刑罚 制度。在社会结构上，资本主义的经济和科技的高速发展使社会财富迅速积累， 带动了市民社会的勃兴，打破了政治国家与市民社会的高度统一。市民社会不 再是政治国家的附属物，转而具有了独立的品格和可以与政治国家相抗衡的力 量。市民社会的发展导致了权力的多元化，政治国家的权力在市民社会的挤压 下逐渐收缩，从而形成了以民主和法治为基础的现代社会的二元结构。社会结 构的变化引起了思想上的巨大变革，在资产阶级启蒙运动中，人道主义便是该 运动的重要组成部分。人道主义思潮以“合乎理性”、“天赋人权”和“自由、 平等、博爱”为中心内容。提出了对人性及人的地位、人的尊严、人的价值、 人的幸福、人的解放等等人道主义问题的思考。具体说来，人道主义有以下精 神：一、把趋乐避苦、自爱自保和理性当作人的本性，要求现实的一切都要合 乎人的理性：二、认为人们应享受生来就有的自由平等权利，反对君权神授和 等级特权制度；三、倡导博爱，主张人为了自己的利益，应当爱他人：四、以“自 由、平等、博爱”作为资产阶级革命的旗帜和追求的人道目标。”平等”、“博 爱”的人道主义思潮对刑罚制度产生了深远的影响，人们曰益认识到死刑、肉 刑的残酷性、野蛮性，强烈要求刑罚的人道化。刑罚人道化作为一项原则，作 为一项伦理精神，他不仅不是一种手段，而且还不是一种功利目的，相反，它 9 张伟著：马克思主义人道主义刍议，载学术季刊1 9 9 4 年第3 期，第6 6 页。 8 四川大学硕士学位论文 是判断功利目的的手段是否合理与正义的尺度。1 0 人道主义是缓刑制度的理论 基础，并使之更加具有合理性。缓刑表明了社会对犯罪人自我控制能力和自我 悔改决心的一种信任，能够激活犯罪人改过自新的进取心，有利于罪犯的矫正。 缓刑制度充分考虑了犯罪人作为社会个体的尊严和价值，闪耀着人道主义的光 辉。 = 、缓刑制度的正义性基础一报应刑理论 报应刑的法思想主要是以近代启蒙主义的法治国思想为基础，以自由意思 的抽象“理性人”为前提，以自由一致的外部现实行为及其后果为着眼点来确 定犯罪行为。“报应的内涵是随着历史发展而不断改进和更新的。从古代的同害 报复论到康德的等量报应论，再到现代的该当论，报应的含义经历了一个历史 的过程。报应主义着眼于己然之罪，强调刑从罪生，刑罚是对已然之罪的惩罚， 刑罚只是针对犯罪入的惩罚和否定性评价，反对因为任何功利的理由任意发动 刑罚。报应刑强调罪刑相当，即刑罚必须与己然之罪的危害性相当。只有针对 已然之罪的刑罚，只有与已然之罪的危害性相当的刑罚才是符合正义的和正当 的，这是报应主义的基本含义。 正义、公正是人类最基本的价值追求，通过对犯罪人施以适当的刑罚，满 足人们的报应情感，正义的感觉便得到了回复，人们对法律的忠诚和信仰也会 随之确立。刑罚不应仅仅服务于抑制犯罪的目的，作为其前提，它必须首先是 符合正义的、适当的。科处缺乏适当性的刑罚，就不能满足社会的报应感情， 就会动摇国民对法秩序的信赖感。”缓刑制度的理论基础首先应立足于报应。首 先，人们之所以要对犯较轻罪行的犯罪人判处一定的刑罚，报应就是其基本根 基。报应要求刑罚的严厉性与所犯之罪的危害性相当。国家对犯罪人判处缓刑， 就意昧着对其行为的否定性评价和道义非难。虽然犯罪人的犯罪行为较轻，但 仍然是对现有社会秩序的破坏和对国家现行法律的违反。其次，犯罪的社会危 害性由客观危害和可谴责性组成。由于可被判处缓刑的一般都只是轻微犯罪， 其社会危害性相比严重罪行更为轻微，所以判处刑罚而暂不予执行。同时，缓 刑保留了执行所宣告刑罚的可能性，一旦犯罪人在缓刑期间有违法犯罪行为， ”曲新久著：刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，5 5 8 页。 “甘雨沛、何鹏著t 外国刑法学，北京大学出版社出版，第1 3 9 页。 ”参见冯军著：刑事责任论，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 6 2 页e 9 四川大学硕士学位论文 说明其忽视国家对其行为的非难，其社会危害性程度比初次犯罪之时更为严重， 自然应当接受刑罚的处罚。所以，缓刑首先体现了报应的要求，离开了报应谈 缓刑制度，就如同无源之水、无本之木。 三、缓刑制度的功利性基础一教育刑理论 教育刑理论不把刑罚看作本能或原始的同害报复或等值的报应，而是改造 教育犯罪者，保全社会为目的的理性作为出发点的。希望通过一般预防和特殊 预防的方法改造犯罪者，达到保全社会的目的。教育刑论的主要倡导者李斯特 认为，“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策。”他指出法是基于人的共同 生活的必要而产生的，人都有利己心，个人的利己心以他人的利己心为界，维 持这个界限的就是刑法的强制力。刑罚这种强制力，同时也起着促进犯罪者自 觉性、责任心的作用，使其能够复归社会。可以说目的刑着眼于末然之罪，其 指向性是前瞻的、目的性的。要求刑罚制止犯罪，强调对未然之罪的预防，主 张刑罚的严厉程度于预防犯罪的需要相适应。 任何一种制度的设立都有其功利的目的，缓刑制度也不例外。综观中外缓 刑制度的沿革史，国家并非只是为了实现公正的理念或满足罪犯的赎罪感而设 立缓刑制度。可以说，国家对现实的法律秩序、社会利益，如对犯罪者的矫正、 对犯罪的预防等功利性目的，才是缓刑制度设立的内在动力。首先，缓刑设立 考察期间，在此期间内的行为不符合法律规定便撤销缓刑，执行原判刑罚。以 此来保持刑罚对缓刑犯的威慑力，降低其再犯可能性，达到特殊预防的目的。 其次，设立缓刑制度并不仅为了惩罚犯罪者而设，设立缓刑制度的目的还在于， 对缓刑犯设立一段考验期，使缓刑犯能够得到一定的自由。同时在考验期间内 通过各种规定来规范犯罪者的行为，此种惩罚给犯罪者制造一定程度的痛苦， 可以促使其反思因犯罪而付出的代价。进而促进缓刑犯认同守法的价值，强化 守法的意识，这种对人格的改造使缓刑犯无论是心理上还是行为上都得到矫正， 预防再次犯罪的发生。最后，目的刑强调特别预防，主张适用刑罚的目的是使 犯罪者将来不再犯罪，能够适应社会生活而复归社会。而缓刑是一种开放式的 处遇方式，为犯罪者提供了一个相对自由的空间，一个有利于其理性健康成长 的环境。可以避免犯罪者在监狱中的交叉感染，能够保持与社会的接触而不与 之脱节，不会使之后的犯罪者再社会化过程变得艰难。 1 0 四川大学硕士学位论文 第五节缓刑制度的价值 缓刑制度是附条件不执行原判刑罚的刑罚制度，这种制度虽不实际执行原 判刑罚，却能达到比实际执行更好惩罚罪犯、教育改造的效果。可以说，缓刑 制度具有其他刑罚制度无可比拟的功效和旺盛的生命力，因此，它在世界各国 刑罚制度中占有极其重要的地位，总的说来，缓刑制度的价值包括以下几个方 面： 一、促进罪犯再社会化 所谓社会化，是指自然人在成长过程中习得社会规范，掌握生存与发展技 能成为社会人的过程。勿庸置疑，绝大多数人在成长过程中社会化成功。但是 少数社会成员社会化失败，从违反社会道德规范走向违法犯罪。于是，国家要 强制这些社会化失败者再社会化，以重新习得社会规范，掌握生存与发展技能。 但是，监狱的封闭性环境和正常社会生活环境相差甚远，这种差距，必然影响 再社会化的成果。将罪犯监禁于一个脱离正常社会生活的环境中，同时，却希 望他们适应正常的社会生活，这是很难的。有学者指出：“自由刑无疑是人类社 会对罪犯的一种驱逐，它将罪犯驱逐于比普通生活条件更为糟糕的地方，而罪 犯则必须由这种更为糟糕的地方重新回到社会上来，因而，可以说是一种奇怪 而无益的驱逐。罪犯被驱逐之后，不但不可能过有意义的生活，而且被切断与 外界的联系，使心理上受到损害，因而更加难以复归社会。”特别是对短期自 由刑的罪犯来说，在监狱中实际改造的时间太短，各种有效的改造措施尚来不 及发挥作用，罪犯的良好习惯还没有养成，抵抗力较其他入狱较久的罪犯更差， 尤其是对那些初犯、未成年犯，狱中感染更为明显和直接。缓刑是促进罪犯再 社会化的一条重要且有效的途径。缓刑制度为缓刑犯提供了一个较好的环境， 不对罪犯进行监禁，这在客观上避免了与其他犯罪人接触而相互感染恶习的可 能性。将缓刑犯放在社会上，在不影响其正常社会生活的情况下，对他们进行 一定的监督考察，这就不存在重新社会化的问题。因而，也就投有再社会化的 阻碍。 二、符合非监禁化的潮流 刑罚与犯罪相伴而生，在历史的长河中，刑罚的完善与发展无疑是人类文 ”参见张甘妹著；刑事政策，台湾三民书局出版社1 9 7 9 年版，第2 8 2 页。 1 1 四川大学硕士学位论文 明进步的最佳写照。对于刑罚的完善，国外学者有这样的诠释：“在同样有效的 情况下，刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进。各种宽大的刑罚不仅 本身弊端较少，而且也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。因为 它们在身体上引起的痛苦愈少，愈少一些恐怖，它们就愈是符合道德。”“综观 刑罚发展的历史，刑罚逐渐由残酷走向轻缓，由大量使用肉刑和死刑过渡到现 代的监禁，再由监禁过渡到采用罚金、缓刑等监禁替代措施和不用直接控制人 身而采取监禁控制措旎的中间刑罚。这种演进与人类文明进步的脚步是一致的， 也是人类理性战胜非理性的结果。 二战后，非监禁刑的大量应用是国际社会的刑罚立法与实践的一个显著变 化。非监禁刑受到不少国家的青睐，联合国的许多文件和公约也大力倡导非监 禁措施。在1 9 8 5 年8 月2 6 日至9 月6 日于意大利米兰举行的第七届联合国预 防犯罪和罪犯待遇大会上，通过了减少监禁人数、监外教养办法和罪犯的社 会改造的决议，呼吁国际社会重视和使用非监禁刑。该决议指出：“监禁只能 作为最后一种手段，要考虑到犯法行为的性质和严重性，以及与法律有关的社 会条件和罪犯的其他方面的个人情况。原则上不应对轻罪犯实行监禁。”“缓刑 是一种最基本的非监禁处罚措施，适用率一直很高。说明缓刑因为能够达到短 期自由刑所达不到的教育改造罪犯的效果，符合刑罚轻缓化，非监禁化的刑罚 发展趋势。已经成为替代短期自由刑的重要手段。 三、符合刑罚经济原则 从经济学的角度看，刑罚执行是一种经济投入，即国家通过人力、物力、 财力投入，以实现预防犯罪的目的。这整个过程需要投入大量的人力与物力， 那么，就不能不考虑刑罚执行的效益问题。即刑罚的投入与产出关系。对于可 以不执行刑罚，减少执行或实际不执行刑罚就能改造好的罪犯，如果再施以刑 罚，显然是一种浪费。作为刑罚主体的自由刑需要较大的成本，尤其是监狱的 维持，给国家和社会造成了沉重的负担。而缓刑制度与之相比消耗的资源要少 得多。缓刑采用暂缓执行原刑罚，甚至是不执行原判刑罚的方式，就能达到改 造罪犯的效果。可以减少监狱行刑的许多环节和投入，节省大量的人力、物力 “戚廉冯- 洪堡著：论国家的作用中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 4 页。 ”杨风宁著：走向非监禁刑：从世界刑罚趋势看我国刑罚的改革载云南大学学报2 0 0 4 年第6 期 第3 7 页。 1 2 四川大学硕士学位论文 和财力。对罪行轻微者适用缓刑，不将罪犯投入监狱，无需国家增加监舍建设 费用、监管人员的费用。同时，国家可以充分利用监狱的现有资源，去监督、 改造那些必须在监狱中服刑改造，需要采取专门的教育改造手段才能改造过来 的罪犯。而对于缓刑犯，由于主观恶性不深，社会危害性不大，不需要关押在 监狱中实际执行刑罚，就能达到对其教育改造的目的，对于不需要执行刑罚的 罪犯，如果执行了，就是刑罚上的浪费。采用缓刑就能避免这种浪费，减少国 家开支，符合刑罚经济性原则。 第二章缓刑的适用条件 第一节形式要件 根据各国的刑法规定，缓刑并非适用于所有的犯罪人，在其形式要件方面 有一定的限制。形式要件是指对判处何种刑期或刑种的罪犯才能适用缓刑。由 于缓刑是对罪犯的一种非监禁性处遇，因此只能适用于轻微罪行，如果对判重 罪重刑者适用缓刑，不仅有悖于罪刑相适应原则，而且不利于实现刑罚预防犯 罪的目的。因此，当今世界各国或地区大多从以下三方面对缓刑的适应进行限 制。 一、从宣告的刑期上进行限制 例如德国刑法规定为“科处一年以下自由刑者”，意大利刑法规定为不超过 2 年的监禁刑。澳门刑法典第四十八条规定，缓刑只适用于被科处三年以下徒 刑的犯罪人。如果被告人犯了数个罪，则“三年以下徒刑”应当理解为法官最 后宣告的须执行的徒刑。 二、从刑种上进行限制 如俄罗斯联邦刑法典规定：“