（刑法学专业论文）论立功在司法实践中的几个问题.pdf

摘 要 论立功在司法实践中的几个问题 摘 要 本文通过几个案例为切入点，探讨了在司法实践中有关立功制度 在司法实践中如何适用的几个问题，并提出了自己的观点。文章主要 分为五个部分： 第一部分，讨论了立功的开始时间问题，提出立功的开始时间应 当确定为犯罪预备开始即可成立立功行为。 第二部分，讨论了立功的信息来源问题，提出对于信息的来源应 该严格审查，凡是使用违法的手段获得的信息不能认定为立功；不是 采取违法手段获得的信息，应当认定为立功；特殊身份的人员犯罪后 利用自己犯罪前职务上的便利条件而“立功”的，不能认定。 第三部分，讨论了共同犯罪与对合犯的立功问题，针对司法实践 中对这类犯罪分子如实交代的内容定性分歧较大的问题，提出了“立 功性自首和立功性坦白”理论。 第四部分，讨论了如何认定“揭发他人犯罪并查证属实”的问题， 提出了查证属实的标准宜定为立案的标准，并由侦查机关提出建议， 由起诉机关在起诉书中明确提出。 第五部分，讨论了立功制度存在的依据，包括政策依据、理论依 据和实践依据。 关键字：立功 开始时间 信息来源 共同犯罪 查证属实 1 论文独创性的声明 论文独创性的声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是我个人在导师指导下进 行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中 特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得中国政法大 学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 温如敏 日期： 2007.3.30 关于论文使用的授权关于论文使用的授权 本人完全了解中国政法大学有关保留、 使用学位论文的 规定即：学校有权保留所送交的论文，允许论文被查询 和借阅，并可以公布论文内容及可以采用影印、缩印或 其他复制手段保存论文。 签名： 温如敏 导师签名： 曲新久 日期： 2007.3.30 1 导 论 导 论 立功制度在我国法律规定中从古至今一直依附于自首制度，随着实践的发展， 立功制度本身的价值得到越来越多的重视， 直到 1997 年刑法颁布，立功制 度才独立出来，刑法第四章第三节题目为“自首和立功” ，分别用 67 条和 68 条规 定了自首和立功，将自首和立功并列规定，体现出立功制度其独特的价值和意义。 首先，它有利于犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作，提高司法机关办理刑 事案件的效率，其结果具有应予肯定的价值，有利于国家，有利于社会；其次， 其对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪而造成的社会不 安因素，起着积极的作用；再次，它有助于通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果， 激励犯罪分子改过自新、改恶从善、进而较好地协调发挥刑罚的惩罚犯罪和教育 改造罪犯的重要功能。 1 但是在中国古代刑法史及包括 1979 年在内的共和国刑法史上， 立功都是依附 于自首制度之中的。1979 年刑法第 63 条规定“犯罪后自首的，可以从轻处罚。其 中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。犯罪较重的，如果有立功表现的，也 可以减轻或免除处罚。 ”1984 年 4 月 16 日，最高人民法院、最高人民检察院、公 安部关于当前处理自首和有关问题具体适用法律的解答第 4 条规定“对于自 首又立功的依法可以减轻或免除处罚。在实践中，对于虽未自首，但有立功表现 的，应参照刑法第 63 条规定的精神，并依照刑法第 59 条的规定，也可以视具体 情节，分别从宽处理。 ”这是法律首次将立功从依附自首的地位中独立出来，作为 独立的量刑制度加以专门规定。 直到 1997 刑法首次将立功列于小节的标题中并用 一个独立的条文对其概念、构成要件及处罚原则加以明确规定，使其真正成为与 自首、累犯、数罪并罚等处于并列地位的独立的刑罚裁量制度。它就像一个新生 儿一样还有许多不成熟不完善的地方，而立功又是刑罚裁量中的一个重要情节， 对犯罪分子意义重大，有必要对立功进行更深入，更细致的探讨。 立功有广义和狭义之分， 狭义上的立功仅指刑法第 68 条规定的作为刑法裁 量情节的立功；广义的立功不仅包括刑罚裁量中的立功还包括刑罚执行中的立功， 具体表现在刑法第 68 条规定的与自首并立的立功、刑法第 50 条规定的死缓犯的 立功、刑法第 78 条规定的正在被执行刑罚的罪犯的立功，和第 449 条的军人戴罪 立功。本文拟从几个案例出发，对狭义的立功即刑罚裁量制度的立功在司法实践 1 赵秉志主编： 刑法新教程 ，中国人民大学出版社，2001 年版，第 381 页。 1 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 中争论较多的几个进行问题探讨，以期待对司法实践能提供一些有益的探索。 1 1 以下所指的立功若无特别说明，仅指狭义上的立功。 2 第一章 立功的起始时间 第一章 立功的起始时间 立功是犯罪分子所做的对社会有益的法定的几种行为， 但并不是说犯罪分子作 的所有的对社会有益的符合法律规定的行为都可以视为立功从而得到从轻或者减 轻处罚。只有在一定时间范围内作出的立功行为才可以被法律所认可，才可以成 为法定的从轻或者减轻处罚的情节。 立功的时间包括开始和结束时间， 本文主 要探讨立功的开始时间。 一、问题的提出 案例：1997 年底，崔某伙同金某等人持刀闯入北京市朝阳区某四合院内，误 将在此借住的小萧、小郑当作了报复对象，持刀向其猛砍数刀，致二人死亡。崔 某、金某等人逃跑。金某在逃跑期间告诉朋友说重案犯崔某正在某医院就诊，让 朋友通知公安人员前去抓捕。朋友即通知了公安人员，公安人员据此线索将崔某 抓捕归案，金某也在不久后被抓捕归案。第一种意见认为，金某的行为不构成立 功，原因在于金某协助公安机关抓获同案犯，但自己不归案，其行为动机不明确， 不符合立功的立法本意。第二种意见认为，金某的行为构成立功。原因在于金某 在案发后提供重要线索，协助公安机关抓获了同案犯，应予以鼓励。而且最高人 民法院 1998 年对立功问题作出的司法解释虽明确规定为立功应当发生于“犯罪分 子到案后” ，但本案发生在司法解释颁布前，根据法律有关溯及力的规定，不应适 用。 1 本案件所传递出来的信息表明有必要对立功开始的时间做更细致的学术探 讨。 1998 年最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释 第五条规定“根据刑法第 68 条第一款的规定，犯罪分子到案后有”由此可见， 最高院的司法解释将立功的起始时间限定于犯罪分子“到案后” ，有人认为，把立 功的时间规定为犯罪分子“到案后”是因为犯罪分子实施立功行为往往是为了将 功折罪，在主观方面必须具备将功折罪的心理。只有其到案后才会知道自己的行 为已被司法机关确认，才能基于将功折罪的心理实施立功行为。 2 我认为这种观点值得商榷。 首先从刑法第 68 条的规定来看， 对于立功的手段、 方式、时间、渠道都没有做任何限制，强调的是立功的客观效果，犯罪分子作出 1 赵秉志主编： 刑事发展研究报告2004 年卷，中国人民公安大学出版社，第 371 页。 2 韩强、张庆国： 立功适用若干问题探讨 ，载人民司法 ，2001 年第 9 期。 3 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 立功行为出于何种动机、心理并不是必须的。其次，即使需要有“将功折罪”的 心理，将功折罪也并不是只有在犯罪分子到案后才能产生，将功折罪是犯罪分子 犯罪后的心理态度，不能用时间来限制衡量；而且这里的所折的“罪”并不仅指 被发现的罪行，更多意义上是犯罪分子对自己罪行的愧疚心理， 即使犯罪行为未 被发现，犯罪分子也未归案，犯罪分子也完全可以基于内心的愧疚感实施立功行 为将功折罪以求得心理安慰。所以，犯罪分子完全可以在犯罪开始就具有将功折 罪的心理，从而实施立功行为。周振想也曾说过“立功是犯罪后对自己所犯的罪 行的态度的范畴。 ” 1 而且，归案后所作的立功行为也并不一定真诚的出于将功悔 罪之心理。在司法实践中，检举揭发的犯罪嫌疑人、被告人在审判阶段的占 90%， 在二审阶段的占 80% ，他们检举揭发的心理主要是出于从轻处罚，侥幸或者是拖 延时间、保命。备受瞩目的四川省綦江桥垮塌一案中，被告人林世元因玩忽职守 罪、受贿罪，被一审法院依法数罪并罚，判处死刑，剥夺政治权利终身。林世元 为了保住自己的性命，在二审期间大胆揭露了原綦江县委书记张开科的犯罪事实， 张开科被依法逮捕。二审法院认定林世元具有立功情节，改判林世元无期徒刑， 剥夺政治权利终身 2。在此案中，林世元完全是为了保住自己的性命才揭露张开科 的犯罪事实，如果一审法院没有判处其死刑，其很可能就不会揭发张开科的犯罪 事实。所以，犯罪分子是否具备将功折罪的心理并对于立功的认定并不是必须具 备的。 二、立功时间开始于犯罪预备 有学者认为，立功的时间开始于犯罪预备终止于刑罚执行完毕。犯罪人从预 备犯罪起到刑期届满或者执行死刑前为止，不论司法机关是否对其立案侦查，也 不论其是否处于诉讼阶段，均可成立立功行为。但在犯罪预备前的犯罪动机的产 生，犯罪意图的萌发，犯罪意志的确定等单纯犯意表示过程，不产生立功问题， 因为行为人的内心意思活动，尚未付诸行动，没有也不可能对刑法保护的社会关 系造成任何客观外在的威胁和侵害。在刑罚执行完毕后同样也不发生刑法上的立 功问题 3。马克昌教授也这样论述“立功的时间开始于犯罪预备，终止于刑法执行 完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，通常在判决或者裁定之前。犯罪人从预备犯 罪起到刑期届满或者执行死刑前为止，不论司法机关是否对其立案侦查，也不论 是否处于诉讼阶段，均可成立立功行为” 4。我认为这种观点是可以肯定的，只要 犯罪分子开始实施犯罪，其就具备了立功的时间条件，具体说就是将立功的开始 1 周振想著： 当代中国的罪与罚 ，中国人民公安大学出版社，1999 年版，第 284 页。 2 3 莫洪宪： 论自首和立功 ，载法学评论 ，1996 年第 2 期。 4 马克昌主编： 刑罚通论 ，武汉大学出版社，2002 年版，第 396 页。 4 第一章 立功的起始时间 时间放宽至犯罪行为预备时比较合适。 （一）从国外和我国古代刑法有关立功的规定上看 1从国外的相关规定来看。国外古代刑法的有关资料奇缺，从手头的看，能 够体现“立功受奖”之精神的立法，最早当推古代印度大约在公元前 6 世纪由乔 达摩学派编成的法经 。根据法经的规定，犯罪分子可因“救了一个婆罗门的生 命”或者“至少有三次夺回被盗窃的财产”而“除罪” 。当然他具有不可避免的局 限性，因为犯罪分子不大可能总有机会遇到盗窃犯罪，并有能力夺回并归还被盗 财产， 更何况在犯罪之后或者四处躲藏或者已被羁押的不利情势之下？ 1 这里所说 的“犯罪后四处躲藏”即说明立功的时间开始于犯罪后，而非归案后。 2从我国古代的相关规定上看。我国古代秦律里也有关于立功的规定， 封 诊式载“男子甲缚指男子丙、辞曰甲故士伍，居某里，乃四月中盗牛，去以 亡命。丙坐贼人命，自昼甲见丙阴市庸中，而捕以来自出，甲毋他坐 ”这个案例 是说，男子甲犯有盗窃罪、逃亡罪。逃亡期间，见犯有杀伤人罪的丙隐藏在市庸 里，于是将他捕获来自首，由于甲不仅自首，而且有捕获其他犯罪人的立功表现， 故免除其罪 2。此案例中的甲实施了盗窃罪，而且还在逃亡罪的继续当中，但是因 为他在市庸里捕获了犯有杀伤罪的丙，然后投案自首，被认为不仅具有自首情节， 还具有立功情节，依法免除其罪。这里的立功情节发生在甲到案前盗窃罪后、 逃亡罪中，这也说明了，在我国古代刑法中，犯罪分子的立功行为从犯罪分子犯 罪后即可开始，而并不需要等到犯罪分子归案后才可以成立立功行为。 （二）从立功制度与自首制度的比较上看 立功制度在 97 年刑法颁布前一直依附于自首制度，立功是犯罪分子自首 后人身危险性进一步减小的重要标志，造成观念上形成了要先自首后立功的惯性 思维。 自首的方式有很多种，比如犯罪分子向其所在单位、城乡基层组织或者其 他机关负责人投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代 为投案的等等，视为自动投案。如果行为人归案后才能成立立功行为，那么行为 人在向其他机关投案或者由他人代为投案后到实际归案这段时间内有立功表现 的，只能视为自动投案，却不成立立功，与我国法律及相关司法解释对于自首又 立功的立法精神不相符。而且实践中存在大量犯罪分子出于减轻刑罚的心理而先 立功后自首的情形，如果对于这个期间的立功行为不予以认定，不利于鼓励犯罪 分子立功的积极性，也不符合刑法关于鼓励犯罪分子自首立功的立法精神。1998 年的司法解释关于自首的规定摒弃了 84 年最高人民法院、最高人民检察院、公安 1 朱军： 立功制度的理论与实践 ，河南大学硕士学位论文。 2 陈兴良著： 刑法适用总论 ，中国人民大学出版社，2006 年版，第 414 页。 5 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 部联合发布的关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答所规定的“接 受审查和裁判” ，反映了对自首放宽了限制。我国立功制度一直落后于自首制度研 究，这是不科学的，笔者认为根据鼓励犯罪分子改过自新的立法精神，也应当对 立功适当放宽条件，不应当严格限制立功的条件，从保护犯罪嫌疑人的角度看也 是有利的。 （三）从立功制度本身的发展来看 1984 年解答第四条规定立功的要件是“犯罪分子揭发检举其他犯罪分子 的重大罪行得到证实的；或者提供重要线索、证据，从而得以侦破其他重大案件 的；或者协助司法机关缉捕其他犯罪的。检举揭发其他犯罪分子较多的一般罪行， 或者犯罪线索，经查证属实的，也应视为立功表现。 ”新刑法及 98 年司法解 释规定立功的成立条件是： “检举揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线 索、阻止他人犯罪活动，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人和有利于国家和社会 的其它突出表现， 不需要“重大犯罪” 、 “侦破重大案件”和“较多”的限制； 把 原来一般立功的条件规定为成立重大立功的条件。可见我国刑法从功利的角度出 发，越来越重视犯罪分子立功行为对社会的积极作用，对于立功的条件逐渐放宽， 那么对于立功时间限制也不应该比 84 年的解答规定的更严格。 三、对其他观点的反驳 有观点认为，从犯罪成立到刑罚执行完毕或许是一个漫长的过程，在此过程 中，尤其案发前，一些犯罪人可能因为工作、生活中的突出表现，抑或是协助司 法机关的行为而多次立功，有的甚至受到有关部门的奖励。对这类行为理论上如 何认识？实践中又如何认定？是否应从法律上予以认可，并在量刑上从宽考虑， 从而给与犯罪人行政上和法律双重的奖励？ 1 我认为对行为人的行为确实符合行 政上奖励也符合刑法的立功规定的，给予双重奖励并无不妥，也不冲突。日 本学者小野清一郎也曾论述过“若社会的观念而言，一个事实在法律上作出双重 评价，并非不可能，例如一个行为在刑法上评价为犯罪行为；另一方面，在民法 上评价为不法行为，任何人不认为系属怪事。 ” 2 据此，行政上的奖励与刑法上给 予立功从轻处理的奖励是不冲突的，是合情合理的，并不成为否认行为人立功行 为的理由。 有观点认为，立功的时间应当开始于归案后，对于归案前实施的有利于国家 1 廖焱清： 立功的成立条件再探 ，载人民检察 ，2001 年第 6 期。 2 吴振兴著： 罪数形态论 ，中国检察出版社，1996 年版，第 58 页。 3周其华著： 刑法典问题之全景揭示法律出版社 2002 年版，第 65 页。 6 第一章 立功的起始时间 和社会的行为不应当认定为立功，但并不意味着量刑时不考虑，可以考虑作为犯 罪后的悔罪表现酌情从轻处罚。我国刑法规定一般立功的“可以从轻或者减轻处 罚” ，重大立功的“可以减轻或者免除处罚” ，都是“可以”并非“应当” ，可见将 犯罪分子归案前所作的有利于国家和社会的行为不认定为立功但是酌情予以从轻 处罚，与将其行为认定为立功“可以”从轻或者减轻处罚，在实际刑罚裁量上的 效果是一样的。既然国家都会根据同样的行为对其决定从宽或者不从宽的处罚， 不如将犯罪分子归案前的有利于国家和社会的行为在法律上认定为立功，这样能 更大的刺激犯罪分子实施立功行为的积极性。 也有学者认为，先揭发他人犯罪或者提供重大线索使司法机关破获了重大刑 事案件后自首的，能否认定立功分两种情况来处理：如果犯罪分子揭发他人犯罪 或者提供线索还没有处理完毕，犯罪分子因其他犯罪自首的，可以以立功论处； 如果揭发他人犯罪或者提供犯罪线索早已处理完毕，犯罪分子因其他犯罪后自首 的，不能以立功论，否则出现用前功折后罪的不合理现象。 1 我认为该观点首先承 认了犯罪分子归案前可以构成立功，但是对于立功的效果归属阐述的不够科学。 上文已经论述过了，立功开始于犯罪后，即有犯罪行为后才可能有立功，下面分 两种情况来论述：第一， 行为人只犯有一罪的情况，如果行为人先有提供线索或 者揭发犯罪等“立功行为” ，后因犯罪自首的，因为该“立功行为”发生于犯罪之 前，不符合立功开始的时间条件，不能认定为立功，而不论该线索、揭发是否处 理完毕；第二，行为人犯有数罪的情况。如犯罪分子实施了甲罪，后揭发他人犯 罪或者提供线索等等，后又实施了乙罪，如果行为人自首了乙罪，但是没有对甲 罪自首或者甲罪没有被发现，这时在法律上不存在甲罪， 只存在乙罪，行为人的 提供线索或者揭发犯罪的“立功行为”处在实施乙罪之前，当然不能认定为立功， 只能作为行为人犯罪前表现的一种酌定量刑情节进行考虑，否则会出现前功折后 罪的不合理现象。但是若行为人对甲罪也自首了，或者甲罪被司法机关发现，那 么这时行为人的立功行为在甲罪之后，就符合立功的开始时间，对于立功从轻或 者减轻处罚的效果应当归属于甲罪，即对甲罪可以从轻或者减轻处罚。但对乙罪 不能以具有立功情节从宽处罚，因为行为人的立功行为是在乙罪之前。类似于数 罪中的自首规定:犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分罪行的，只对 如实供述部分犯罪的行为认定自首。可以这样认定：犯有数罪的，行为人的立功 的效力只及于立功之前的罪行，对于立功之后才实施的犯罪，无论所揭发的犯罪 或提供的线索是否处理完毕都没有效果。 基于以上几点并结合我国刑法及最高人民法院关于处理自首和立功具 体应用法律若干问题的解释的有关规定，检举揭发、提供重要线索、阻止他人 7 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 犯罪等立功行为，行为人在犯罪后至到案前完全可以实施。如果由于一些特殊情 况或紧急原因，犯罪分子先实施了刑法或者解释规定的立功行为，后投 案自首的，或者被抓获归案的，如不认定其有立功表现，不仅不符合立法精神， 也显得不合情理。对犯罪分子犯罪后直到案前实施的立功行为在法律上予以认可， 在量刑时作为法定从宽处罚情节，有利于鼓励犯罪行为人立功，也会取得良好的 社会效果。 综上，上述案例中的金某，其在归案前向司法机关提供了重要的线索，帮助 司法机关抓获了同案犯，金某的行为与司法机关抓获同案犯之间具有因果关系， 具有客观上实施了立功的行为，达到了立功的效果，应当予以鼓励，表现在处罚 上就是认定具有立功情节，量刑时给予从宽处罚。如果又有自首行为的，应当认 定为既自首又立功。 8 第二章 立功的信息来源问题 第二章 立功的信息来源问题 在司法实践中，犯罪分子向司法机关提供立功的信息，有的是自己所见所闻， 有的是案外人比如代理律师、亲属帮助搜寻的他人犯罪事实而提供给犯罪分子的， 有的是通过收买、暴力等手段获得的。对于这些通过正当的或者非正当的途径获 取他人犯罪资料或者线索而检举揭发从而得以发现犯罪事实、侦破其他案件的， 能否视为立功，法律没有明确规定，司法实践中也较混乱，要具体问题具体分析。 一、帮助立功的行为认定 案例一：2003 年 3 月 10 日晚上，王某在其打工的美食中心因琐事与前来就餐 的张某发生争执。事后，王某打电话给朋友李某、田某，要他们前来帮助教训张 某。三人在张某回家的路上拦住他，用随身携带的钢管朝他头部、胸部猛击，将 他打成重伤。后三人被公安机关抓获。羁押期间，王某的父亲偶然得知租赁自家 房屋的吕某数月前曾盗窃数辆摩托车，便将这一犯罪线索通过律师会见王某时转 告给王某，要王某检举揭发，以便立功争取从轻或减轻处罚。王某将这一犯罪线 索提供给司法机关，经查证属实。王某利用父亲提供的他人犯罪线索予以检举揭 发是否为立功？有人认为，不应认定为立功。犯罪线索并不是王某所见所闻的， 而是其父通过律师转告给王某的，如按立功处理会使王某钻空子，占便宜 1。 案例二：甲因犯故意杀人罪被一审法院判处死刑，且已宣告。与甲羁押在同 一监号的乙因杀人化名丁某，逃亡西安而落网，其虽然已作隐瞒，但深知罪孽深 重难逃死刑，加之已被公安机关通缉，乙“想找个解脱办法”，于是就对甲说： “你是要死的人了，除非你有重大立功表现，否则你活不下来”，接着就把他本 人的真实姓名及两起杀人之事告诉了甲， 授意甲“检举立功”， 达到以死“解脱” 自己的目的。在乙授意下，甲向看守所“检举化名为丁某的乙杀人”之事，两人 上演了一出所谓立功的“双簧表演”，而甲也答应“一定对得起乙的家人” 2。 上述两个案例在司法实践中比较具有代表性，都是立功信息来源于他人的情 况。案例一中，王某的立功线索来源于其亲属，在实践中还有线索来源于其委托 的代理律师或者与其在同一羁押处所的其他犯罪分子， 学界一般称为 “帮助立功” ， 对于他人帮助的立功行为应该如何认定？案例二中甲的立功线索是其与所揭发的 1 梅海洋： 帮助立功也应认定为立功 ， 2004 年 2 月 22 日。 2 王竹汀、陈韬：假借立功规避刑法之探析，载 2003 年 10 月 16 日。 9 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 犯罪分子经过交易得来的，在实践中还有的是其家属或者代理律师花钱买来的， 对于这些“买功”行为应当如何处理？ （一）立功的本质是功利主义 列宁指出，由现象到本质，由所谓初级本质到二级的本质，这样不断的加深 下去，以致无穷。立功也有多级本质，立功的概念、特征是其初级、二级本质， 这里研究的立功本质是探究其根深层次的本质。只有抓住、了解更深层次的立功 本质，才能更科学的运用它。透过各种现象，可以看出，所有的立功行为都有一 个共同的本质属性有利于国家和社会的正义的行为 1。 1 立功行为在我国古代司法实践中就卓有成效， 我国战国时期魏相李愧著 法 经六篇，实行“赏必行，罚必当”，“受到了显著效果， 使得贫弱的魏国一跃 成为富强的七雄之一；三国时期的蜀相诸葛亮明法治理，科教严明，赏不遗远， 罚不阿近，”至于吏不容奸，人怀自厉，道不拾遗，强不禁弱，风化肃然。” 2新 民主主义革命时期及建国初期，立功的主要作用就在于争取大多数群众，分化瓦 解敌对势力，如 1940 年 9 月 1 日中央社会部关于锄奸政策与锄奸工作的指示 指出：“对于主要日探严处理，对胁从小卒准其自新，争取动摇分子潜伏敌内， 感化无知乡愚，减少敌人。” 3在现在的和平年代，立功主要目的是为了鼓励犯罪 分子积极主动揭发他人犯罪行为，帮助司法机关抓获其它犯罪人，从而节约司法 成本，尽可能多地消除社会潜在的隐患，从而达到预防犯罪、惩罚犯罪的最佳社 会效果。 2立功制度在打击犯罪方面的高效率有着充分的心理依据，它与人类趋利避 害的本能密切相关。犯罪分子极端自私自利，损人利己的人生观对其全部心理活 动起到支配制约的作用，使其趋利避害之本能更为明显。“因此犯罪之后尚未受 到刑罚惩罚的犯罪人，必然希望寻求一种少受刑罚惩罚，最好不受刑罚的方法； 已受刑罚惩罚的犯罪人，必然也在寻找一种能缩短已加于自己的刑罚的期间的方 法，争取立功无疑是获得从宽的最好手段。” 4 立功行为是国家和犯罪分子双方共 同从功利角度出发对双方都有利的行为：对于犯罪分子而言，通过立功行为来达 到其趋利避害即免除较重刑罚的目的；对于国家而言，通过犯罪分子的立功行为 达到节约司法成本的目的。 3从刑法规定上看，立功制度的本质也是功利主义。第一，法律并没有对具 有立功行为的犯罪分子要求其主关上必须具有悔罪心理。只要其客观上实施了刑 1 邵维国： 论立功 ，载吉林大学社会科学学报 ，1999 年第 5 期。 2 周密著： 中国刑法史纲 ，北京大学出版社 1998 年版，第 328 页，第 139 页。 3 朱军： 立功制度的理论与实践河南大学硕士学位论文。 4 周振想著： 当代中国的罪与罚 ，中国人民公安大学出版社，1999 年版，第 292 页。 10 第二章 立功的信息来源问题 法及司法解释所规定的几种立功行为及可构成立功；第二，法律对于犯罪分子立 功行为的形式、手段、做出任何限制，也没有对具有立功情节的犯罪分子的归案 形式做出限制；第三，犯罪分子归案后实施了立功行为，之后又借机逃脱的，再 次被抓捕归案的，其原来构成的立功行为仍然有效。它与自首要求不同，自首的 犯罪分子自动投案后又逃跑的不能认定为自首，而立功行为一旦成立，不论其是 否逃脱，是否认罪，均不影响 1。第四，98 年司法解释第五条规定：“具有其它有 利于国家和社会的突出贡献的，应当认定为立功表现”，这也充分显示出了立功 制度的本质是功利主义。 （二）立功的公正价值 任何事物都是多面的，对立功效果的过分追求，就会忽略立功手段的合法性， 从而损害立功制度的公正性价值。立功制度的公正性价值指立功制度符合人们关 于公正的理念，从而使这一制度有了内在的合理性。这是立功制度持久存在、不 断发展并得到人们认可的动力，是该制度的内在价值。立功制度所具有的公正性 价值能确保其长期存在并为社会带来更多地功利性价值。 1过分注重立功的功利性，可能会破坏整体的法律秩序。比如通过买卖线索 制造本来不存在或貌似的“立功”，从而得到法律的从宽处理的犯罪分子，这些 人本人的人身危险性并没有减小，其只是以此来规避法律，逃避依法应有的制裁， 对其减免处罚后其可能再危害社会；而那些掌握犯罪线索的犯罪人将待价而沽， 不主动向办案机关揭发、提供犯罪线索，反而更不利于犯罪事实的发现。如果是 少数司法工作人员、监管干部为了谋取不正当利益，将其它犯罪人向有关部门揭 发、提供的犯罪线索出卖给愿意花钱抵刑的犯罪嫌疑人，可能会诱发监管场所司 法腐败案件的增长，滋生腐败行为。长此以往使得广大公民丧失对法律的信心。 2过分注重立功的功利性，而忽略立功的公正价值，可能会违背刑事立法的 基本精神。 比如“买功”而言，立功与否取决于是否具有经济实力，而不是取决 于其是否悔罪以及与以往不良生活决裂的态度，这将造成刑事司法的不平等；就 “卖功”而言，出卖信息的人一般是由于其不良生活、违法犯罪行为而获取他人 犯罪的线索，允许其出卖自己掌握的他人犯罪的信息，就是允许他们从其以往的 不道德乃至于违法犯罪行为中获利，这与道德和法律的基本精神相冲突 2。 3立功制度的本质虽然是功利主义，但是决不意味着放弃公正价值。立功的 本质是功利性即对国家、社会都有利的行为，但是如果是通过不正当不合法的手 段获取立功信息，虽然侦破了其它案件或抓获了其它犯罪人，其手段行为本身就 与“有利于社会和国家”相违背构成另外的违法行为甚至犯罪行为，这就与立功 1 南英主编： 刑事审判要览 ，2004 年第 8 辑， 法律出版社，第 160 页。 2 “买功”现象应当引起司法关注载检察日报 ，2006 年 9 月 26 日。 11 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 制度的本质相冲突，法律不能牺牲一个正义去实现另一个正义。功利与公正正如 效率与公平一样，具有对立统一的关系。 美国学者波斯纳明确提出：“正义的第 二种含义也就是最普遍的含义是效率。”当然这是理想层面的和谐状态。 我们现在主要探讨的是两者的对立关系。 我认为在刑法作出选择时，还是有必要 首先强调公正理念。美国学者罗尔斯说过“正义是社会制度的首要价值.某些 法律和制度，不管他们如何有效和有条理，只要他们不正义，就必须加以改进和 废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整 体之名也不能逾越。”立功是刑法中的一项重要制度，当然也必须坚持公平优先。 1 具体到立功制度，“立功虽不以悔罪为条件，但并不是所有的立功都不问动机、 手段，这里就涉及到综合法律价值的权衡取舍，对于手段没有重大违法行为并与 一般的法律价值没有冲突的都可以认定为立功，而对于以窃听、跟踪乃至于贿赂 等法律不能容忍的手段获得案件侦查线索的，则不能认定为立功。” 2 既然公诉机 关搜集、调查行为人的犯罪的证据需要正当程序进行，那么犯罪分子实施立功行 为也需要符合正义，不能违背法律的基本价值。 4根据上述立功制度的功利性本质和公正性价值，对于帮助立功的现象可以 根据以下规则处理： （1）信息是犯罪分子的辩护人、亲友通过自己的努力搜集、调查的，经司法 机关认定查证属实、侦破其他案件或者抓获其它犯罪嫌疑人的，应当认定为立功。 （2）信息来源于羁押在同一监号的其它犯罪人的，这些信息有的是其他犯罪 人出于义气提供的，或者是其他正当合理原因故意提供行为人的，或者是行为人 偶然得知的，由行为人直接向司法机关检举揭发，经查证属实的，应当认定为立 功。 （3）信息是买来的，或者是通过暴力、胁迫、欺骗引诱、串通等手段获取他 人犯罪信息得以逃避法律制裁的，不宜认定为立功。 （4）信息来源于司法工作人员的，实践中有的司法工作人员将自己所掌握的 有关他人的犯罪信息告诉犯罪分子，再由犯罪分子检举揭发的，即使查证属实， 也不宜认定为立功。 所以，上述案例一中王某的行为构成立功，因为王某的立功线索虽然不是其 亲身经历的，是其父亲努力搜集、调查得来的，然后再转达给王某的，但这种行 为并无重大违法，也不违反一般的法律价值，应当予以认定；案例二中的甲的行 为不能构成立功，因为甲的“立功”线索是与乙交串通交易的来的，违反了法法 律的平等精神，恶意逃避法律制裁，不能认定为立功。 1 张国平： 立功制度研究 ，四川大学法律硕士学位论文。 2 “买功”现象应当引起司法关注 ，载检察日报 ，2006 年 9 月 26 日。 12 第二章 立功的信息来源问题 二、特殊身份人员的立功问题 案例三：被告人范某系某县公安局派出所长，因受贿被提起公诉。在侦查期 间，范某为减轻罪责，向司法机关提供了在该县的、经该县公安机关多次抓捕均 未抓获的一个重大嫌疑犯隐藏地点，根据该线索，公安机关顺利抓获该重大嫌疑 犯。法院审理认为，被告人范某提供线索协助公安机关抓获该重大嫌疑犯的行为 构成立功，且是重大立功。 1 此案例涉及具有特殊身份的人员立功是否具有特殊性问题。在现实生活中， 常有一些特殊身份的人，他们犯罪后立功的信息源于其职务上的便利条件，对其 立功认定问题尚值得探讨，这些特殊人员如曾经在各种执法岗位上尤其是在司法 机关工作过后来又犯罪的人员，因为工作、职务关系，其立功的信息来源之渠道、 广泛程度及真实程度显然与社会上其他人不同，因此对其犯罪后的立功构成也有 一定的特殊要求。这些特殊人员主要是指犯罪前曾经在各种执法岗位上或者犯罪 时在各种执法岗位上工作的人，实践中，这类执法岗位主要包括公安、检察、审 判等司法机关以及工商、税务、海关、监察等行政执法机关，因为这些机关的工 作人员的主要职责即是办理违法犯罪案件，接触到的或者知悉的有关他人的犯罪 信息显然多于其他人员，实践中有的执法工作人员凭借自己职务上的便利条件掌 握了他人犯罪的信息之后才犯罪，然后将其先前掌握的信息交代出来，企图以此 构成立功，减轻自己的刑事责任。对于这类特殊人员的立功表现的认定，应当从 严掌握。笔者认为大致可以遵守这样一个原则，即行为人掌握的有关他人犯罪的 信息是否是凭借自己职务上的便利条件才掌握的，行为人是否有依法处理此类案 件的法定义务（即该类案件是否属于其管辖范围）以及是否有及时报告的法定义 务。如果行为人在执法岗位期间本有义务及时处理或者报告，也就是说此类案件 的信息是司法机关本来可以早一些掌握的，也就是早应由司法机关依法处理的， 因行为人犯罪后才将此类信息予以交代，人为的推迟了司法机关掌握该类信息的 时间，且行为也是严重违背法定职责的，故不具有相应的立功行为之价值，不应 认定为立功。但是对于行为人所了解的他人犯罪事实虽然是利用其职务上的便利 条件获知，但却不属于其职权处理范围且自己又无举报的法定义务的，当行为人 自己涉嫌犯罪后才向司法机关检举揭发的，可以考虑认定为立功表现，原因在于 对他人的犯罪行为其并没有侦查处理或者举报的法定义务和职责。 2 在监所内部，为了便于管理，而指定某人为号长或者担任一定的职务，对其 他犯人进行监管，由于其身份特殊，其在执行职务过程中，获知他人未发觉的罪 行，并向司法机关检举，能否认定为立功？ 笔者认为，犯罪分子在监所内承担一 1 来源于 。 2 袁登明： 立功认定中若干问题研究 ，载法律适用2004 年第 3 期。 13 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 定职务的期间恰好与其可以立功的期间重合，其可能利用该职务立功是在所难免 的，并不能因此而完全否定行为人的立功行为；并且其获知他人犯罪信息或者其 他破案线索也是在其犯罪之后，只要其没有恶意隐匿他人犯罪事实、线索，积极、 及时向司法机关汇报，经查证属实的，应当认定为具有立功情节。这样也能刺激 犯罪分子在监所内争取立功表现的积极性。 否则仅因为行为人有职务上的便利就 否认其立功情节，今后谁还愿意在监所内担任呢？ 本案中，虽然范某的行为表面上符合解释第五条规定的“协助司法机关 抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定，但是其行为不能认定为立功。因为范某作为派出 所所长，代表公安机关一部门有义务协助有关部门侦查，同时作为公安机关派出 组织，代表公安机关也应对发现的线索应当迅速进行审查。 而范某没有及时履行 法定职责义务，而是到了其犯罪后才将他人犯罪线索交代出来，如果认定范某的 行为构成立功表现，则意味着肯定了其以往不履行职责的正当性，这显然是不合 法的。法定人员不履行职责本身就可能是犯罪，同时其放纵、包庇行为还可能滋 生他人犯罪，认定这类特殊人员利于职务上的便利构成立功表现，则会在源头上 造成更多的犯罪生产，投入更大的成本， 与立功制度的立法本义相违背。所以本 案中范某的行为不能认定为立功。 14 第三章 共同犯罪与对合犯的立功问题探索 第三章 共同犯罪与对合犯的立功问题探索 一、共同犯罪立功与自首、坦白的界限 由于共同犯罪具有整体的性质，共同犯罪人检举、揭发他人犯罪行为就与单 个人犯罪后检举、揭发他人有所不同。 共同犯罪人在自首或者坦白时，不仅要求 如实交代自己实施的那一部分犯罪，还要求其如实交代自己了解的、与自己的罪 行密切相关的其它共同犯罪人的罪行。 但是如何界定自首、坦白与立功的界限， 即如实供述哪些内容为自首（被动归案的情况下为坦白）, 哪些内容为立功在司 法实践中是比较难区分的，各地做法也大有不同。虽然本文在后面提出了“立功 性自首”的建议，但是本文对于共同犯罪人揭发同案犯共同事实是否也构成“立 功性自首没”进行探讨。因为我国刑法理论界与实务界比较一致的观点是共同犯 罪人揭发同案犯的共同犯罪事实不能认定为立功，只能认定为自首或者坦白，对 此争议并不大。本文只是对争议较大的 “揭发的范围”进行探讨、论证。 首先来看一个案例 ：2004 年 8 月，周某伙同王某在北京共同实施抢劫，劫取 手机一部，现金人民币 2000 元。后周某被公安机关。周某归案后，向公安机关如 实交代了共同犯罪事实，并向公安机关提供了王某的姓名、年龄、面貌特征、户 籍地等情况，后公安机关根据周某提供的地址，赶赴王某的老家安徽将王某抓获。 法院在第一次开庭审理中并没有认定周某的行为为立功，检察院的起诉书也没有 提出认定周某立功的起诉意见。后经法院调查询问，发现公安机关抓捕王某过程 中的一个特殊情况：即公安机关赶赴安徽王某的老家后，发现在该地有两人都叫 王某，年龄差不多大，而且都于 2004 年 8 月在北京打工，就从当地户籍管理处将 两人的照片调出来，传真给周某辨认 。周某经过辨认确定其中一人为与其共同实 施犯罪的犯罪嫌疑人，公安机关得到确认后了当即将王某抓获。法院的第二次开 庭审理根据该情况认定被告人周某具有立功行为，在量刑时予以从轻处罚。理由 是被告人周某的辨认行为对于公安机关抓捕犯罪嫌疑人王某起到了协助作用。我 曾与主审该案的法官和该案的公诉人交流过，他们一致认为如果不是因为当地有 两个王某，如果没有经过周某的辨认这道程序，周某交代王某姓名、家庭住址等 情况的行为只能认定为坦白，而不能认定为立功，也就不能得到从轻处罚的宽大 处理。 我认为本案中周某的行为构成立功，其原因是其提供的犯罪嫌疑人王某的自 然身份情况（关键是户籍地）协助了公安机关抓获到王某，其后来的辨认行为只 15 中国政法大学硕士学位论文 论立功在司法实践中的几个问题 是其协助抓捕行为的一部分。 即使没有周某后来辨认的行为，但是公安机关确实 是根据其提供的地址抓获了犯罪嫌疑人的，应当认定为立功。 （一）从共同犯罪和自首、立功的性质上看 最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条 （二）规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供 述其所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实。有学者认为 “在认定自首时，要求共同犯罪案件中的犯罪分子，还应当交代其所知的同案犯， 主犯则必须供述其所知其他同案的共同犯罪事实，也就是说，从犯应当交代所知 的同案犯，但不要求其必须交代出同案犯的罪行；主犯则必须交代出其他同案犯 的罪行。 ” 1 此观点将从犯交代“其所知同案犯”与主犯交代“其所知同案犯的罪 行”划分为两个截然不同的范畴，是对最高人民法院关于处理自首和立功具体 应用法律若干为题的解释的过于僵化的理解。我认为这里的从犯要交代的也应 当是其所知的同案犯的犯罪行为，否则与共同犯罪和自首的性质不符合。 共同犯罪中，各行为人在共同故意的支配下，互相联系互相配合，形成一个 有机的犯罪整体，每一个人的行为都是犯罪行为的有机的一部分，都与其他同案 犯的行为有着千丝万缕的联系。自首制度要求犯罪分子自动投案后如实交代自己 的罪行，这个“自己的罪行”在共同犯罪中就是指各个共同犯罪人组成的整体的 罪行，无论是主犯还是从犯都必须如实供述其所知的同案犯的犯罪事实才能认定 为自首。因为共同犯罪是一个整体，本人犯罪与其他人犯罪在这个整体中是密不 可分的，共同犯罪的性质，决定了每个共同犯罪人的行为是共同犯罪行为整体的 一部分，仅供述自己的罪行，不供述其他同案犯就难以讲清自己的罪行 2。举一简 单例子，在共同盗窃案件中，甲负责入户盗窃，乙负责放风，如果乙主动归案， 向公安机关自首，只交代自己在门口放风行为，不交代甲入户盗窃行为，那单从 乙的行为上看，司法机关完全无法认定其行为的性质和作用，也不能认定乙犯盗 窃罪。可见乙虽然是从犯，但只有其交代了同案犯甲的共同犯罪事实甲入户 盗窃行为，才能查清二人的犯罪性质，才能认定为如实交代自己的罪行。如果根 据上述观点，从犯乙只向司法机关交代了自己行为，然后交代说，我还有一个同 案犯，叫甲某，但不交代甲的犯罪行为， 这样也能认定其成立自首岂不荒唐？可 见，要求共同犯罪人如实交代同案犯的目的是为了查清整个犯罪事实，查清每个 共同犯罪人的行为在共同犯罪中的作用和性质，凡是与查清犯罪人犯罪事实和行 为作用、性质的信息都属于如实供述的范围，凡是与查清犯罪事实和行为作用、 性质无关的信息不属于如实供述的范围，如果符合立功条件的应当认定为立功。 1 解读最高人民法院司法解释刑事行政卷 1997-2002，人民法院出版社，第 61 页。 2 马克昌主编： 刑罚通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 380 页。 16 第三章 共同犯罪与对合犯的立功问题探索 （二）从共同犯罪的特征上看 当今的共同犯罪，尤其是犯罪集团、 犯罪组织，犯罪行为越来越专业化，组 织化， “其内部组织结构严密，自成体系，有组织指挥、森严等级制、内部明确分 工、组织成员稳定、有特定行为规范和帮规戒律，有逃避法律制裁的内部安全防 护体系。其基层结构实行相对独立、内部垂直体系，即使被破坏或被取缔却也无 碍整个组织。 ” 1在很多犯罪中，往往是首要分子组织、策划，然后安排人手实施犯 罪，而那些实施犯罪的“小罗罗”们之间并不认识，只是为了实施特定的犯罪才 临时组合在一起，或者是犯罪集团成员之间实行单线联络，彼此之间只知道与自 己的犯罪行为有密切联系的他人的犯罪行为，而对彼此的身份确实不了解。要求 这些犯罪组织、集团里的从犯们交代同案犯的身份才能认定为自首或坦白，而不 是要求他们交代同案犯的犯罪事实，不合情理也不符合自首的规定。 （三）从协助的多样性上来看 协助司法机关抓获其他罪犯是立功的一项重要内容，这里的协助司法机关抓 获同案犯也属于立功，因为“检举揭发同案犯是罪犯的义务，而缉捕同案犯却并 非罪犯之义务，是公安、司法机关的职责。犯罪人主动积极配合缉捕同案犯行为 是其主观恶性弱化并朝顺向转化的表现，法律应予以奖励。 ” 2司法机关抓捕在逃的 犯罪分子往往要花费很大的人力物力，如果到案的犯罪分子协助司法机关抓获了 某些在逃的罪犯，也就节省了司法机关的大量