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论教唆未遂 摘要 教唆未遂理论是共同犯罪理论中最为复杂的问题之一，被喻为刑法中 的绝望之章。我国对于教唆未遂的争议主要集中在对我国刑法第2 9 条 第2 款规定的不同理解上，虽然著述数量可观，但是其基本立场都是站在 主观主义的立场，重视教唆者本身的主观恶性，处罚没有正犯着手实行的 教唆犯。由于这种观点其根基固有的不合理性，造成理论和实践中结论难 以自圆其说口因此，本文试图从客观主义的立场出发，重新审视教唆犯的 性质，得出教唆未遂的应有之义。 本文遵循提出问题、分析问题、解决问题的方法展开研究，对教唆未 遂的诸多方面进行了初步的探讨。全文共分为四章： 第一章：教唆未遂的国内案例与思考。在对教唆者是否构成教唆未遂 的案例讨论中，总是存在三类观点争鸣现象，而其中有两类观点皆处罚无 正犯着手实行的教唆犯，其结论有悖于刑法基本理论，引起困惑。 第二章：教唆未遂的理论基础。要想解决教唆未遂问题，还是得回到 其基础理论一一教唆犯的性质中探讨，本文通过对共犯从属性说、共犯独 立性说、共犯二重性理论等观点的介绍、分析，得出独立性说和二重性说 殊途同归，皆有消解实行行为定型性机能，造成理论与现今崇尚法益保护 的时代脱节，混淆了不法和有责的认定顺序，并造成处罚上不均等弊端， 从反面论证这两说的不合理性。 第三章：从属性说下教唆未遂的应有之义。本文通过从属性说符合刑 法法益保护、自由保障机能，以及从维护刑法的谦抑性、客观未遂论、具 体危险说的角度正面论证从属性说更为可取，而从属性说下教唆未遂的应 有之义是，正犯着手实行被教唆之罪后处于未遂或中止时，教唆者才构成 教唆未遂。 第四章：我国对教唆未遂的规定。本文认为，从共犯从属性说角度解 读我国刑法第2 9 条第2 款是符合法律解释原理的，并与我国未遂犯规定完 美衔接，契合构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现。 关键词：教唆犯教唆未遂共犯从属性限制从属形式 o nt h e a t t e m p t e di n s t i g a t i o n a b s t r a c t t h ea t t e m p tp a t t e mo f i n s t i g a t o ri so n eo ft h em o s tc o m p l i ca t i e di s s u e so n m e t h e o 拶o fc o m p l i c i 够i th a sb e e nc o n s i d e r e da st h em o s td e s p a i r i n gc h a p t e ri 1 1 t 1 1 ec r i m i n a ll a w i l lo u rc o u m 啊a l m o s tm ec o n t r o v e r s ya b o u tt h ea t t e n l p t e d i n s t i g a t i o nf o c u so nt 1 1 ep e n a lc o d es e c t i o n2 9 ，p 2 u r a g r a p h2 a l t h o u g ht h e r ea r e c o n s i d e r a b l ed i v e r s ev i e 、v s ， t h e yh a v et h es a m es t 觚d ： 1 j r o mm ec r i m i n a l s u 巧e c t i v i s ms t a n d ， b a s e do n i n s t i g a 幻r ss u b j e c t i v em a l i g n a n t ， g e t t h e c o n c l u s i o nt h a tt h ei n s t i g a t o rw i t h o u t p n n c i p a ls h o u l db ep u n is h e d b e c a u s eo f t h ei n h e r e n t 唧e a s o n a b l e n e s so f 血es u b j e c t i v i s mt h e o i ti sv e 巧d i m c u l t t o j u s t i 黟c o n c l u s i o n si nt h e o 拶a n dp r a c t i c e t h e r e f o r e ，m i sa r t i c l e 仃i e st os t i c kt o c r i m i n a lo b j e c t i v i s m ，r e i m e 印r e tt h ec h a r a c t e ro fi 1 1 s t i g a t o r ，a n dd r a wt h ep r o p e r m e a n i n g o fm e a c t e m p t e di n s t i g a t i o n t h i sa r t i c l ea d o p t st h ep a t t e mo fr a i s i i l gap r o b l e m ，a n a l y z i n gt 1 1 ep r o b l e m ， s o l v i l l gt h ep r o b l e m ，a n dp r e l i m i n a 巧r e s e a r c h e so nm a n ya s p e c t so ft h e a t t e m p t e di n s t i g a t i o n p 印e rc o n s i s t sf o u rc h 印t e r s ： t l l ef i r s tc h a p t e r ：t h ed o m e s t i cc a s e so ft 1 1 e a t t e m p t e di n s t i g a t i o na n d t h i f l l ( i n g i nt l l ec a s e s ，w h e m e rm ei i l s t i g a t o rc o n s t i t u t e sa t t e n l p t e di n s t i g a t i o n ， t h e r ea r et 1 1 r e ev i e w s ，a n dt 、oo fm e md r a wt h ec o n c l u s i o nt h a tt h em s t i g a t o r l i l w i t h o u tp r i n c i p a ls h o u l db ep u i l i s h e d t h e s ep o i n t sa r em c o n s i s t e n tw i t l lo u r c r i m i n a l 仃a d i t i o n a lm e o 巧a n d ，c a u s ec o n 凡s i o n t h es e c o n dc h 印t e r ：t 1 1 et 1 1 e o r e t i c a lb a s i so fm ea t t e m p t e di n s t i g a t i o n t i o s o l v et h ep r o b l e mo ft l l ea t t e m p t e di n s t i g a t i o n ，i ts t i l lh a st or e t u mt o “sb a s i c t h e o l y h en a t u r eo ft 1 1 ei n s t i g a t o r b a s e do nt h ei n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so f t 1 1 em d e p e n d e n c eo fc o m p l i c i 劬t h es u b o r d i n a t eo fc o m p l i c i 够a n dt h ed u a l i 够 t l l e o 巧o fc o m p l i c i t 弘t h i sa r t i c l er e c o g n i z e dt 1 1 a tt h ei n d e p e n d e n c eo fc o m p l i c i 哆 w 嬲t h es a m ea s 也ed u a l i 够t h e o r y ，t h e yd e s n o yt h es t e r e o t y p e so fp e 印e t r a t i n g a c t ，m a d et h et h e o 科b e m n dt h et i m e ，c o n m s e dt h eo r d e ro ft h eo 毹n s ea n d r e s p o n s i b i l i 吼a n dc a u s em eu n f a i rp u n i s e n t a l lm ea b o v ep r o v et l l et w o t h e o r i e su n r e a s o n a b l ef 沁mt h en e g a t i v es i d e t h et h i r dc h a p t e r ：t h ep r o p e rm e a n i n go ft h ea t t e m p t e di i l s t i g a t i o ni i lt h e s u b o r d i n a t eo f c o m p l i c i 吼 t h i sa n i c l e 印p r o v e t h a tt h es u b o r d i n a t eo f c o m p l i c i 够i sm u c hp r e f e r a b l e i i lt h ep o s i t i v ea s p e c t b e c a u s ei tm e e t st h e p r o t e c t i o no fm el e g a li r l t e r e s t ，1 ea t t e m p to b je c t i v i s m ，a n dt h e 印e c i f i cr i s k s o t h ep r o p e rm e a i l i n go ft h ea t t e i n p t e di n s t i g a t i o ni nt h es u b o r d m a t eo f c o m p l i c i 够 i st h a ta f t e rt 1 1 ep 血c i p a li i l i t i a t e sac r i m eb u ts t o pi nm ea ：t t e m p tp a t t e mo rt 1 1 e s u s p e n s i o np 犹e mo n l y ，t h ei 1 1 s t i g a t o rc a nb em ea t t e m p t e do fm s t i g a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e r ：t h ea t t e m p t e do fi n s t i g a t i o ni nc 1 1 i n e s ec r i m i n a ll a w 7 1 1 1 i sp 印e rh o l d st 1 1 a tt h ee x 锄i n a t i o no fo u rp e n a lc o d es e c t i o n2 9 ，p 唧印h2 v i am es u b o r d i n a t eo fc o m p l i c i 哆 t h e o 拶 m e e t st h e p r i n c i p l e s o fl e g a l i n t e 叩r e 协t i o n ，a n dp e r f e c tc o n v e r g e n c eo ft h es y s t e mo fa t t e m p t e dc r i m ei n c h i n a m o r e o v e r ，f i t sm eh 锄o n i o u ss o c i e t yc o n s t l l j c t i o na n dt h er e a l i z a t i o no f t e m p e rj u s t i c ew i t l lm e r c yp o l i c y k e yw o r d s ：i n s t i g a t o r ；a t t e m p t e do fi i l s t i g a t i o n ； s u b o r d i n a t eo f c o m p l i c i 够； l i i n i t e ds u b o r d i n a t e v 引言 一部刑法，可以完全从主观主义的角度进行解释，也可以完全从客观主义的立场进 行分析，关键是看采取什么立场。在共同犯罪领域也一样，判断教唆者与被教唆者的关 系究竟“亲密 到什么程度? 如果从主观主义角度看，教唆者制造了犯罪人，教唆行为 本身具有严重的反社会性，因而教唆者与被教唆者之间关系不“亲密”，教唆犯的成立 独立于正犯的主行为，教唆者的未遂也不需要受限于被教唆者的未遂。但是如果采取客 观主义，则应该坚持法益保护、结果无价值、共犯从属性说，那么在教唆犯的成立与教 唆未遂的判断上，就必须依赖被教唆者的主行为，教唆行为、帮助行为对法益侵害不具 有现实、紧迫的危险，只有被教唆者、被帮助者的实行行为才是刑法意义上的实行行为， 因此在关系上，教唆犯从属于实行犯，教唆者构成教唆未遂也受限于被教唆者的未遂。 在德r 刑法理论中，共犯概念具有三种层次，包括“最广义的共犯概念、广义的共 犯概念和狭义的共犯概念。教唆犯和帮助犯是狭义的共犯，共犯本身不参与实行行为， 仅以教唆行为或帮助行为对实行行为进行加担。刑法将实施了符合基本构成要件的实行 行为的人称为正犯，作为与狭义的共犯相对的概念 。“而我国刑法在共同犯罪一章中对 共同犯罪人的分类中虽然没有采取正犯和共犯概念，但我国刑法理论中一般承认实行犯 的概念。因此，从我国刑法意义上理解正犯概念，可以理解为“实行犯”。2 为了行文上 的统一，本文将教唆犯、帮助犯理解为狭义的共犯，实施实行行为的被教唆者理解为正 犯。 本文试图从现实案例入手，揭示教唆未遂背后存在三种观点“三足鼎立 的现象， 分别是共犯独立性说、从属性说、二重性说，虽然我国通说持二重性理论，认为教唆犯 是独立性和从属性的有机统一，但在教唆未遂的认定上，还是以教唆行为的开始作为认 定犯罪着手的标志，惩罚教唆者的危险性格，以达到社会防卫的目的，笔者认为二重性 理论和独立性说可谓是殊途同归，最终还是倒向了主观主义的窠臼，两者在很多问题上 难以自圆其说，进而从正、反两个方面论证从属性说较为合理。 本文从客观主义立场出发，得出如果被教唆的人接受教唆着手实行犯罪后，由于意 志以外因素犯罪未得逞( 未遂) 或者自动放弃犯罪或者有效阻止结果发生( 中止) 时， 教唆犯构成教唆未遂，对于此时的教唆犯，按照我国刑法有关规定可以从轻或者减轻处 罚，不仅从法律解释方法论上可行，而且也符合现今构建和谐社会提倡保护法益、保障 人权的潮流。 ( 1 ) 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第3 0 0 页。 圆但要注意区别组织犯，组织行为属于正犯行为，但却不足实行行为。( 参见朴宗根：正犯论，法律出版社2 0 0 9 年版，第3 9 页。) 1 第一章教唆未遂的国内案例与思考 1 1 国内案例及讨论 2 0 0 9 年中国法院网刊登了河南省漯河市的一则案例，案情大意是甲预谋伤害丁，明 确授意乙、丙二人将丁的腿骨打折，乙、丙二人依言积极预谋并准备作案工具，但在丁 活动场所附近守候伺机作案时被公安机关抓获，丁毫发无损。o 对于乙丙二人构成故意伤 害罪( 预备) 没有什么争议，但是对教唆者甲的犯罪形态的认识，则出现了纷争，有人 认为甲构成犯罪未遂，有人认为甲构成犯罪预备，有人认为甲构成犯罪既遂。 同样也是教唆故意伤害的案例刊登在检察日报上，关于教唆者的犯罪形态也是 争论不休：张某以6 0 0 0 元为酬金雇佣马某等人打断其仇家王某的一条胳膊或腿，并告知 了王某的行踪和活动场所( 王某的养鸡场) ，当晚马某等人手持木棍守候在养鸡场附近 准备下手时，因养鸡场人多马某等人未能实施伤害行为。几天以后，马某等三人临时起 意，将王某的养鸡场放火烧毁。事后张某给付3 6 0 0 元酬金于马某等人。“对于张某行为 该如何定性，第一种意见认为张某构成犯罪未遂，第二种意见认为张某不构成犯罪，第 三种意见认为，张某构成犯罪既遂。 类似的案例，在司法认定上都产生了同样的争议，但从维护司法统一性的角度出发， 只应有一个正确的结论。案例背后涉及的就是教唆未遂理论，被喻为是共犯论“迷宫” 里的“幽暗地带”，5 关于教唆犯的未完成形态的法律规定，普遍认为就是我国刑法第 2 9 条第2 款，由于对该款“被教唆的人没有犯被教唆的罪 用语的不同理解，导致对 教唆犯的犯罪形态各执一词。 第一种观点认为，只要主观上有教唆他人犯罪的故意，客观上有引起他人实行犯罪 意图的教唆行为时，教唆犯即可成立，而教唆犯的着手实行犯罪并不取决于被教唆者着 手实行犯罪，教唆犯的着手就是共同犯罪的着手，那么，将“没有犯被教唆的罪 理解 为被教唆者没有实现教唆内容，包括没有实施任何活动也包括实施了犯罪预备活动，则 上述两个案例中的教唆者都已成立教唆犯，教唆内容是故意伤害他人。由于伤害罪是结 圆中国法院网：。故意伤害案被害人无恙预谋伤害者是否获刑”， h t t p ：w 呻c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 3 7 2 4 5 8 k t i t l e = 被教唆的人k _ c o n t e n t = 被教唆的人 ka i i t h o r = ( 田高雁、薛金龙：“被教唆人改犯他罪，教唆人如何定性”，载检察u 报2 0 0 4 年7 月1 5 日第3 7 3 4 期。 b ! ! 巳；z ! ! ! ! ：i 璺! 坠：q 坐望! z j 曼! 垒q 墨曼垒至z ! 墨皇! ：垒! 婴 圆i 二1 本学者两i 玎典之感慨共犯论足刑法学中的。迷宫”，我困许多学者也认为共犯论一章被称为刑法的“绝望之章”。 ( 参见何庆仁：“我国刑法中教唆犯的两种涵义”，载法学研究，2 0 0 4 年第5 期。) 旧中华人民共和国刑法第2 9 条第2 款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻 处罚”。1 9 7 9 年刑法第2 6 条第2 款，内容与现行刑法第2 9 条第2 款棚i 司。 2 果犯，要求致受害人轻伤以上结果，法定的构成要件结果没有出现，对于教唆犯来说其 所追求的结果没有实现，构成犯罪未遂，因此两个案例的教唆犯都是实行终了的犯罪未 遂，又由于被教唆者没有犯罪的实行行为，教唆犯和被教唆者不是共同犯罪，此时教唆 犯是独立共犯人一种，可称为独立教唆犯；而第二种观点认为，如果共同犯罪的实行只 承认被教唆者实行行为一种，被教唆者的着手实行不以教唆者的着手实行犯罪为转移， 那么，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”指的是是被教唆的人已经着手实行，但没有完 成被教唆的罪，将“犯”字解读为完成犯罪、既遂犯罪，则上述两个案例中的两个被教 唆人都未达着手实行阶段，以正犯着手实行为分界点，教唆犯的犯罪形态只能在正犯着 手之后的阶段内认定，不可能出现着手前的犯罪既遂、犯罪未遂形态，由于第一个案例 中被教唆人乙、丙处于预备阶段，甲教唆乙、丙实施犯罪的行为和为实施犯罪积极寻找 同伙、制造条件一样，也是一种犯罪的准备行为，因意志以外原因停留在预备状态，因 此甲属于犯罪预备，而第二个案例中被教唆者马某等人另起犯意，实施放火罪，实行犯 实行过限其罪责自负，教唆者只在其故意范围内承担责任，因张某所意欲侵犯的法益( 他 人的身体健康) 并未遭受侵害，根据我国刑法第1 3 条但书的规定，不作为犯罪处理，张 某构成无罪；第三种观点是，如果认为我国刑法上构成教唆犯只要求实施唆使他人产生 犯罪故意的教唆行为就够了，教唆行为一旦实施终了，教唆者就构成犯罪既遂，教唆犯 的未遂只是教唆内容没有到达被教唆人，那么“被教唆的人没有犯被教唆的罪”情形下， 教唆犯也是犯罪既遂，则上述两个案例中的教唆者都构成犯罪既遂。 以上的三种观点都具有代表性，我国大多数人普遍支持第一种观点，认为根据刑法 第2 9 条第2 款，教唆犯构成故意伤害罪的教唆未遂。 1 - 2 对国内案例的思考 的确，在大多数民众心中，实施了教唆行为的人就是通常意义上的教唆犯，而对被 教唆的人如何行事在所不问。将被教唆的人没有犯被教唆的罪作不同理解是允许的，法 律条文为了便于民众理解，必定要采用普通用语，这是罪刑法定主义派生原则之一的明 确性的要求。耶林说，“立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫般的说话 。仃但是法 官不是普通民众，他不能只按照普通用语解读刑法条文，他更应该透过刑法字面的含义 以专业精神去探究真j 下的意思，揭示什么样的行为才是犯罪。那么，上述三种观点该如 何取舍呢? 根据刑法的原理，教唆未遂也是犯罪未遂的一种，那么也应该符合犯罪未遂 最显著的判断标志一一出现在实行犯着手之后，但是上述两个案例中实行犯明显都没有 着手被教唆之罪，第一种观点和第三种观点承认无实行犯着手的未遂，这颠覆了以往对 犯罪未遂理论的传统。这两种观点还将教唆者的教唆行为视同犯罪实行行为，更颠覆了 以往对实行行为定型性的认识。而且教唆者可以脱离其他共犯人独立存在，这种特殊教 唆犯所犯之罪不是共同犯罪，那其定罪处刑的依据刑法第2 9 条第2 款为何还要出现在共 ( j 德 亚图考夫曼： 法律哲学，刘幸义等译，台湾五南图书l f 版自限公司2 0 0 0 年版，第1 1 6 页。 3 同犯罪这一章节之下呢? 这些困惑使得笔者产生对第一种观点和第三种观点合理性的怀 疑。 围绕判例，还衍生出更加细化的问题，即教唆犯和教唆未遂的成立时点究竟在哪? 在预谋犯罪到犯罪既遂这一漫长的路径中，充满太多的或然性，犯罪实现的道路不是一 帆风顺的，尤其是牵涉到多数人完成犯罪的形态下，介入了被教唆者、被帮助者的行为， 都会使共同犯罪的形态一瞬之间发生改变，我们可以想象，教唆者实施教唆，意志不坚 定的被教唆者可能会接受，但也会出现意志峰定者断然拒绝的场面。被教唆者当时允诺 实施犯罪，但随后又打消了犯罪念头或者没有进行任何犯罪活动，让教唆者“白忙活一 场 ，也是可能发生的。被教唆者接受教唆产生犯意，并为实现犯罪准备工具、制造条 件，但未着手实行犯罪时案发，就如同上述案例一样，甚至被教唆者在预备阶段幡然醒 悟，中止犯罪行为并阻止犯罪结果实现，此时该如何对教唆者的行为进行定性? 被教唆 者接受教唆并达着手以上程度，但处于犯罪实行过程中的犯罪未遂或中止时，教唆者是 否成立教唆犯，又是否成立教唆未遂? 要想解答这些问题，还是要回归到教唆未遂背后的理论中去解答，教唆未遂的理论 基础是教唆犯的性质问题，上面第一种处理意见背后是共犯二重性理论，第二种处理意 见是共犯从属性理论，第三种处理意见是共犯独立性理论。由于共犯性质论各自理论的 不同见解，导致教唆未遂理论也呈现百家争鸣的现象，这就是类似教唆案例为何出现不 同观点“三足鼎立 的原因。 4 第二章教唆未遂的理论基础 2 1 对教唆犯性质的界定 教唆犯的性质即教唆犯成立和可罚性的理论前提究竟为何，根据共犯独立性说和共 犯从属性说会得出截然不同的结论，而我国对教唆犯性质的通说是教唆犯二重性理论。 这些学说基于刑法客观主义学派和主观主义学派的对立对教唆犯性质各自理论主张不 同，而教唆犯性质的纷争又导致对教唆未遂成立条件的严重分歧。因此，研究教唆犯的 性质是界定教唆未遂的前提和基础。 2 1 1 共犯从属性说 共犯从属性说( a k z e s s o r i e t a td e rt e i l n a h l l l e ) 认为共犯的成立与可罚性，对正犯具 有从属性，不承认存在无正犯之共犯。包括“成立上的从属性 和“处罚上的从属性”。 共犯的成立( 包括教唆犯和帮助犯) 必须存在正犯的实行行为，此即成立上的从属 性。只存在教唆犯的教唆行为而没有正犯的实行行为时，不能将其作为未遂犯进行处罚， 教唆行为本身不具有可罚性，只有正犯受处罚，共犯才能受处罚，此即处罚上的从属性。 根据从属性的观点，教唆未遂就是被教唆者接受教唆者的教唆，并已着手实施具体犯罪 的实行行为，由于其意志以外的因素未能使犯罪达到既遂的这种情况，这称为狭义的教 唆未遂。这是刑事古典学派( 旧派) 客观主义刑法学者所持的立场，大陆法系国家日本、 德国的刑法条文官方承认从属性说，也是其刑法学界的通说，而我国台湾地区在其2 0 0 6 年“新刑法 颁布实施后，也从原来的共犯独立性说转而采取从属性说。 “支持从属性说的学者在德国有费尔巴哈、毕克迈耶、迈耶、贝林格、迈兹格等人， 在同本有泷川幸辰、平野龙一、小野清一郎、大壕仁、大场茂马等。 李斯特虽是新派 的代表人物但也站在从属性说的阵营，学者们以自己的智慧丰满了共犯从属性理论。如 日本学者大塬仁提出“从属性共犯 概念，他依据与犯罪的关系，区分处于直接性地位 与问接性地位的人，总结出间接性地位的人依赖于直接性地位的人而带有犯罪性。“教 唆犯、从犯作为从属于正犯而成立的共犯，并非直接实现某犯罪本身，乃是与直接实现 犯罪的正犯发生联系，正犯行为具有实现犯罪的现实危险性和侵害性，其地位是第一性 的，而教唆行为、帮助行为要以正犯行为为介体，对实现犯罪具有间接性，地位是第二 性的。 1 0 四何庆仁：“我国刑法中教唆犯的两种涵义”，载法学研究2 0 0 4 年第5 期。 两李风梅：“教唆行为：共犯行为抑或实行行为? ”，载中国刑事法杂志2 0 0 9 年第l 期。 o 呻 日 人琢仁：犯罪论的苯本问题，冯军译，中国政法人学出版社1 9 9 1 年版，第2 7 8 2 7 9 页。 5 在承认从属性说的前提下，德国学者迈耶( m e m a y e r ) 围绕从属性内部对其进行 划分，提出存在四种不同程度的从属性，并总结了迈耶公式：“即共犯成立，需要正犯 的行为符合构成要件即可，而不问违法性、有责性( 最小从属性) ；还是需要正犯行为 符合构成要件，并且违法( 限制从属性) ；或是正犯不仅符合构成要件，还要具备违法 性、有责性( 极端从属性或严格从属性) ；抑或是正犯行为符合构成要件、违法且有责， 同时还具备可罚性要件，并且正犯的刑罚加重或减轻事由之效力及于共犯( 夸张从属 性) 。 u ”从属性程度的划分对区分教唆犯和间接正犯具有重要意义，对于教唆已经具备 规范意识但未达刑事责任年龄的人实行犯罪，如果采限制从属性，教唆者成立教唆犯， 倘若采极端从属性，则由于实行犯欠缺有责性因而教唆者成立间接正犯。( 表2 1 ) 共犯从属性程度理论结构说明表( 表2 一1 ) 正犯的行为程犯罪构成要件 违法性有责性特别身份关系 度该当性 正犯行为满足以上何种程度时，共犯成立 最小从属性 - 限制从属性 - 极端从属性 -0- 夸张从属性 t0 -0 同本学者平野龙一也从微观层面对从属性进行划分，总结出“实行从属性 、“要 素从属性”以及“罪名从属性 三概念。所谓“实行从属性，即共犯的处罚是否从 属于正犯的实行，可理解为关于从属性有无问题，相当于独立性论和从属性论的对立， 核心问题是实施教唆但被教唆者没有着手实行犯罪，能否以教唆未遂处罚教唆者；所谓 要素从属性，相当于从属性程度问题，但平野教授只划分最小从属性、限制从属性 和极端从属性三种，并极力主张限制从属说；所谓罪名从属性，即正犯与共犯是否 罪名相同的问题，相同即具有罪名从属性，不同即罪名独立性。实质上，此问题是关于 犯罪共同说( 罪名相同) 和行为共同说( 罪名不同) 的对立。 1 动 2 1 2 共犯独立性说 共犯独立性说( v e r s e l b s t a n d i g u n gd e rt e i l n a h i t l e ) 在共犯的成立问题上，不考虑 与正犯的关系，只要有教唆行为教唆者就能成立教唆犯。认为教唆行为、帮助行为是行 为人危险性格的征表，本身即具有反社会的犯罪性，对危害结果具有原因力，属于犯罪 o q 苏俊雄：刑法总论犯罪总论，苏俊雄自版1 9 9 8 年版，第4 3 4 页。 o 萄 u 大缘仁：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第2 8 0 页。 6 的实行行为。“共犯若着手实施教唆或帮助之行为，则其着手之认定，应以教唆或帮助 时，为着手之时点，即使正犯并未至犯罪，共犯仍应以教唆或帮助行为之未遂论之。州埘 其理论根据有：“( 1 ) 刑法的功能是社会防卫，等待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后 才处罚教唆犯与帮助犯的做法，不当地延迟了刑法针对社会危险者的防卫功能。( 2 ) 犯罪 是行为人危险性格的征表，不是从属于他人的犯罪而成立；从属性说使教唆犯、帮助犯 成为附停止条件的犯罪，使教唆犯、帮助犯因为他人的行为而承担责任。( 3 ) 教唆、 帮助行为都是为了实现各自的犯罪而利用他人的行为，相当于利用自然力；教唆、帮助 行为自身就是实行行为；刑法就未遂犯所规定的着手实行，包括教唆犯、帮助犯的着手 实行，故开始实施教唆行为、帮助行为后，正犯没有实行犯罪的，对于教唆者和帮助者 而言也是已经着手实行犯罪 。u 4 共犯独立性说是近代学派主观主义刑法学者所采取的立场，持独立性说的学者有“意 大利学者菲利、德国学者宾丁、布利，日本学者牧野英一、木村龟二等 。o 动体现共犯 独立性说思想的立法例有“1 9 0 2 年挪威刑法典和格陵兰刑法典 。o 砷我国支持 共犯独立性说的学者非常少，余淦才教授、方嘏风教授是其代表。n 7 在独立性说看来，教唆未遂的成立范围很广，包括三种情形，即“失败的教唆情形： 被教唆者明确拒绝了教唆；被教唆者没有理解教唆；被教唆者接受教唆产生犯意 后又打消了。无效的教唆情形：被教唆者接受了教唆，但没有作出任何犯罪行为； 被教唆者接受教唆并实施了预备行为。但对于被教唆者已达着手实行程度，但处于实行 阶段的未遂或中止情形，根据独立性说此时已经构成教唆犯的既遂 。( 1 9 2 1 3 共犯二重性理论 对于论及共犯与正犯关系问题，从属性说和独立性说各自相得益彰，理论传入我国 后，难以取舍。因此我国学者试图在两者之间进行折中调和，创造了共犯二重性理论。 伍柳村教授是教唆犯二重性说的首倡者，他认为，“一方面，教唆犯必须通过被教 唆者的行为实现其犯罪目的，在教唆犯和被教唆者的关系上，教唆犯处于从属地位，因 而具有从属性，另一方面，教唆犯惹起了本无犯罪意图的被教唆者的犯意，教唆行为具 有社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系，也使教唆犯的人身危险性和危 害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性，教 唆犯二重性就是从属性和独立性的有机统一。”该理论提出后，许多学者纷纷在二重性 ( 1 习柯耀程： 变动中的刑法思想，中国政法大学：l i 版社2 0 0 3 年版，第1 6 7 页。 张明楷：刑法学( 第三版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 3 7 页。 李风梅：“教唆行为：共犯行为抑或实行行为? ”，载 中国刑事法杂志2 0 0 9 年第l 期。 魏东：教唆犯研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 2 年版，第7 9 页。 余淦才：“试论教唆犯的刑事责任”，载安徽大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 8 3 年第2 期；方嘏风：。论我国 刑法中教唆犯的独立性”，载法学与实践1 9 9 2 年第5 期。 参见 日 木村龟二主编： 刑法学词典，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译 i i 版公司1 9 9 1 年版，第3 6 9 页。转引自 赵秉：占：刑法总则问题专论，法律j i ；版社2 0 0 4 年版，第4 6 9 页。 7 说的基础上，以主次问题为切入点，提出了具体的二重性和抽象的二重性，所谓具体二 重性，指在独立性和从属性之间划分主次，如马克昌教授认为，“我国刑法的教唆犯犯 罪上具有从属性，而处罚上具有独立性，而独立性是主要的，从属性是次要的；李光 灿教授认为，“教唆犯具有相对的独立性，当被教唆者没有犯被教唆之罪时，教唆犯要 独立对自己的教唆行为负刑事责任，不过李教授认为在二重性中，从属性是主要的，独 立性是次要的 ；所谓抽象二重性，即两者之间不存在孰主孰次问题，如陈兴良教授认 为，“从属性是在相对独立性基础上的从属性，而独立性是在相对从属性基础上的独立 性，两者是不可分割、辩证统一的 。o 二重性说认定教唆未遂成立的情形基本和独立性相同，唯一区别是对于被教唆者已 达着手实行程度，但处于实行阶段的未遂或中止情形，二重性说认为成立教唆未遂，而 独立性说认为教唆既遂。 2 1 4 其他理论 张明楷教授曾一度主张“摈弃性质说”，他曾深刻洞察出共犯从属性和共犯独立性 之间矛盾的不可调和性，指出：“事实上，凡是可能调和的，国外学者都进行了调和， 但从来未见国外刑法学者在共犯独立性说与共犯从属性说之间进行调和，因为这种调和 根本不可能。两者不管是就基本观点而言还是就基础理论而言，都是非此即彼、完全对 立的，无论如何也看不出来两者可以调和、折中 。锄并借用行走方向进行比喻，说明 共犯二重性说同时既向东方( 从属性说) 行走，又向西方( 独立性说) 行走，是不可思 议的，并鉴于“法律不是嘲笑的对象 ，认为在我国讨论共犯属性是没有任何意义。但 后来，张教授在反省自说的基础上，转而投向支持从属性说阵营，并以其自身扎实深厚 的理论功底进行了缜密的论证。2 曾经的“摈弃性质说”也随着理论的不断发展完善被 锁进了历史的抽屉。 2 1 5 小结 共犯从属性说主张共犯的成立及可罚，至少要正犯着手犯罪实行行为为必要，共犯 独立性说贝i j 不必要。二重性说折衷了前两者的观点，主张共犯是独立性和从属性的统一， 但在共犯成立认定上和独立性说意见一致。现就三个学说承认的教唆未遂情形列表如下： ( “”表示既不成立教唆犯亦不成立教唆既遂或未遂)( 表2 2 ) ( t 毋自伍柳村教授提出二重件说以来，该说得到了马克吕教授、李光灿教授、陈必良教授、赵秉志教授的赞旧而成为我 国刑法学界的通说。( 参见伍柳村：“试论共犯的- 二重性”，载法学研究1 9 8 2 年第l 期；马克吕：“论教唆犯”， 载法律学习j j 研究1 9 8 7 年第5 期；李光灿等著： 论共同犯罪，中国政法火学：f ；版社1 9 8 7 年版；陈兴良： 共 i 司犯锥论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第5 4 5 6 贞；赵秉志、魏东：“论教唆犯的未遂”，载法学家1 9 9 9 年第3 期。) 张明楷：刑法的皋奉证场，中国法制 l | 版社2 0 0 2 年版，第3 0 5 页、3 3 1 页。 仁1 ) 张叨楷：刑法学( 第三版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 4 0 _ 3 4 3 页；张叨楷：“论教唆犯的性质”，刑事法 评论，2 0 0 7 年第2 1 卷，第7 6 9 0 贞。 萄旺b 掌位论文 论教唆未遂 三种学说下教唆未遂情形列表( 表2 2 ) 从属性说独立性说二重性说 教唆者想使被教唆 者产生实行犯罪决 教唆未遂教唆未遂 意，但以失败告终， 如教唆被拒绝 被教唆者没有产生 教唆未遂教唆未遂 犯罪决意的情况 被教唆者虽有实行 犯罪的决意，但没 教唆未遂 教唆未遂 有作出任何行为 被教唆者有实行犯 罪的决意，实施了 犯罪预备行为，但 教唆未遂教唆未遂 停止于犯罪预备形 态 被教唆者有实行犯 罪的决意，实施了 犯罪预备行为，但 教唆未遂 教唆未遂 停止于犯罪预备阶 段的中止形态 被教唆者着手实行 教唆未遂( 正犯障 被教唆的罪而以未 碍未遂) 教唆既遂教唆未遂 遂告终 被教唆者在着手实 行被教唆的罪后自 教唆未遂( 正犯中 止未遂) 教唆既遂教唆未遂 动中止犯罪 “由于大陆法系刑法中广义未遂的概念包括障碍未遂和中止未遂，因此这些的国家 可以主张j 下犯既遂时，教唆犯也既遂：j 下犯未遂( 障碍未遂或中止未遂) 时，教唆犯也 未遂。但是我国刑法对犯罪未遂和犯罪中止是分开理解的 。2 2 因此，我们在借鉴大陆 法系国家教唆犯从属性说时，必须采用实质的借鉴方法，而不能认为只有当正犯未遂时， 教唆犯才能构成犯罪未遂。 阎常亏峰：刑法第2 9 条第2 款研究，清华大学2 0 0 7 年硕： ：论文，第1 9 页。 9 2 2 对独立性说和二重性说的评析 对于共犯属性论，剩下了从属性说、独立性说和二重性说之间的较量。虽然二重性 说试图调和独立性说和从属性说之问的矛盾，但在对教唆犯的认定上，始终还是以教唆 者实施了教唆行为视为犯罪的实行行为，处罚无正犯着手实行时的教唆者，混淆了教唆 与实行的界限，在很多问题上得出自相矛盾的结论，和独立性说可谓是殊途同归，最终 还是倒向了刑法主观主义的窠臼。 2 2 1 消解实行行为概念 独立性说认为，“对教唆犯所处罚的是教唆行为而非被教唆人的实行行为，应将教 唆行为视同实行行为，因此，教唆犯着手于教唆行为即应视为教唆犯已经着手实行犯罪， 不以被教唆人着手实行犯罪行为为必要条件。而二重性说从教唆犯是独立性与从属性统 一的观点出发，认为只要教唆犯故意以言词或者其他方法进行教唆，就应视为教唆犯已 经着手实行犯罪”。可见，独立性说和从属性说皆认同教唆行为等同于实行行为的观 点。 首先，从概念上界定，实行行为是指“刑法分则类型性规定的具有侵害法益的现实 危险的行为。一般而言，刑法分则对某一具体犯罪的诸要件规定，是以单独犯既遂的模 式作出的。但就多数人参加犯罪的形式，则以总则关于共犯的规定为基础，扩大其处罚 范围，作为扩张的刑罚处罚事由”。2 4 刑法理论认为，一方面，实行行为必须是具有侵 害法益的紧迫危险的行为，另一方面，还必须是类型性的法益侵害行为。衢而教唆行为 本质上不具有侵害法益的现实危险性，它必须依附于正犯的实行行为才能实现对法益的 侵害，对法益只具有间接、抽象的危险。形式上也不具备构成要件定型性。例如，刑法 中规定的故意杀人罪，我们通常根据经验理解，杀人实行行为包括用刀捅、用枪射击或 者投毒等。但类似于某甲对其情人乙女说“把你丈夫杀了，我们就可以在一起了”的教 唆行为，或者甲为乙女方便行凶提供刀具的帮助行为，这些均不构成杀人的实行行为， 而只能成立加担乙女实行杀人行为的共犯行为。 其次，从功能上考察。刑法总则在第2 3 条犯罪未遂的规定中出现了“实行 一词， 据此，实行行为有两个功能，一个是作为成立未遂犯和既遂犯的本质要件，用以区别于 预备犯；另一个是在共同犯罪中区分正犯和共犯，将实施了实行行为的称为正犯，而以 非实行行为对犯罪进行加功的人成立狭义的共犯。如果将单纯共犯行为视为实行行为， 那么按照这种观点，类似放风的帮助行为、购买作案工具的预备行为同样构成实行行为。 鳓赵秉志：刑法总则问题专论，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 6 6 _ 4 6 7 页。 钱叶六：“教唆未遂的实行行为性之否定一一兼与李风梅博：仁商榷”，载 中国刑事法杂志2 0 0 9 年第9 期。 张明楷：刑法学( 第三版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 9 一1 4 0 页。 1 0 “这不仅有消解实行行为与非实行行为概念之虞，而且还会动摇刑法的基本理论根基。 c 衢) 独立性说及二重性说将教唆行为和帮助行为与犯罪的实行行为等而视之，实施了教 唆和帮助就是着手实施了实行行为，即使没有结果发生，也视为犯罪未遂。这样一来， 要么是不区分共犯和正犯，共犯对犯罪的加功效果和正犯亲手实施效果是一样的；要么 是在共同犯罪中承认有两个实行行为，一个来自共犯，一个来自正犯。这造成理论和实 践上的混乱。 因此，小野清一郎也指出：“区分教唆行为、帮助行为与实行行为，乃是近代刑法 的一个重要收获 。 2 2 2 理论与时代脱节 共犯独立性说的理论根基是犯罪征表说，认为犯罪是行为人危险性格的征表，刑法 所要规制的对象是行为人性格的恶，而不是行为本身。而教唆犯通过劝说、煽动、请求、 嘱托、授意、刺激、甚至诱骗、威胁等方式，使原本没有犯意的意志薄弱者产生犯意， 进而实施犯罪行为。教唆者好比病菌的携带者，它以实施教唆行为的方式将病毒传播到 其他人身上，从量变引起质变，进而危害于社会，刑法有必要对其进行社会防卫，而教 唆行为本身就体现了教唆者的反社会性，充分表露其犯罪意图，j 下犯实施了杀人行为， 而教唆犯制造了杀人犯。犯罪征表说是主观主义刑法学派( 新派) 的理论基础，它源于 1 9 世纪中后期，以自然科学和实证哲学为基础，基本观点是人之所以犯罪不是其自身可 以选择的，而是受他所处的环境和自身条件影响。重视犯罪征表说的还有我国封建刑法， 古代刑法严惩造意犯的传统至今仍深深影响着我们后世刑法，如唐律- 名例规定： “诸共犯罪者，以造意为首，余并为从。”虽然在当时组织犯也包括在造意犯概念之 内，但在相当程度上还是指具有教唆性质的罪犯，因为教唆犯制造了恶的犯意，主观恶 性比实行者有过之而无不及，应以首犯论处并处重刑。 由于刑法主观主义过度重视行为人的心情无价值，有导致主观归罪之嫌，扩大处罚 事由，与刑法注重保护法益和保障人权的目的相背离。因其理论根基的固有缺陷，主观 主义在2 0 世纪前半叶逐渐退出历史舞台，其所支持的共犯独立性说式微，从属性说成为 有力说。原本的学说对立演变成关于从属性内容和程度的争论，德国、日本刑法条文也 明确采用从属性说，而我国台湾地区继受