（刑法学专业论文）论法官的刑法解释权.pdf

中文摘要 摘要 公平、正义是刑法追求的基本价值，而通过个案来实现的公平与正义是以刑 法正确适用为前提的，但刑法的正确适用又是建立于刑法被正确解释的基础之上， 因而刑法司法解释权就显得尤为重要了。由于建国后很长的一段时间内法官的素 质相对偏低，为了保证刑法的统一适用，不得以之下将刑法的司法解释权集中于 最高人民法院与最高人民检察院这两个最高司法机关，禁止法官解释刑法。在特 定的历史时期内，这样做对保证刑法的统一适用，维护刑法的权威性起了很大的 作用。但随着法洽进程的发展，这样的刑法司法解释制度也有着诸多缺陷，要求 将刑法解释权还给经办个案的法官的呼声越来越多。对此，本文分四个部分来论 述。 第一章是讲述我国目前刑法解释的现状。首先是对我国法律规定的司法解释 制度作出概述，再对这种司法解释制度存在的弊端，如刑法司法解释主体存在争 议，刑法司法解释的界限不明确这些问题进行论述，接着介绍了我国刑事法官在 刑法司法解释中的地位。 第二章是论述法官解释刑法的必要性。最高司法机关所作出的司法解释并不 能解决刑法条文抽象的问题，反而会对法官的独立性产生不利影响，甚至会因为 司法解释的抽象性、滞后性造成对个案的不公正，而将刑法解释权赋予法官将很 好地解决这些问题；同时，法官拥有刑法解释权对刑事立法与刑法学理论都有促 进的作用。 第三章是介绍大陆法系与英美法系国家的刑法解释问题，主要以法国、英国、 美国为例子来展开。 第四章是探讨将刑法解释权赋予法官要处理好的关系。首先是论述法官刑法 解释权与罪刑法定原则的关系，接着是论述刑法解释权赋予法官后涉及的现行司 法体制问题，再接着是对法官的素质与刑事判例制度的建立等问题进行展开。 关键词：刑法解释；法官；司法解释；司法独立；个案公正 英文摘要 a b s t r a c t f a i r n e s s , j u s t i c ei st h eb a s i cv a l u eo ft h ec r i i n i n a ll a w t h r o u g h , t h ef a i r n e s sa n d j u s t i c eo fac a s ei sb a s e do nt h ec o r r e c ta p p l i c a t i o no ft h ec r i n l i n a ll a w , b u tt h e p r o p e r a p p l i c a t i o no fc r i m i n a ll a wi se s t a b l i s h e do ni ti si n t e r p r e t e dc o r r e c t l y , a n dt h u st h e p o w e ro fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no nc r i l n i n a ll a wi sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t a f t e rt h e f o u n d i n go ft h ep r c ，a sar e s u l to fr e l a t i v e l yl o wq u a l i t yo fj u d g e s ，i no r d e rt oe n s u r e t h eu n i f o r ma p p l i c a t i o no ft h ec r i m i n a ll a w , t h ep o w e ro fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n o f c r i m i n a ll a wi so n l yf o c u s e do n 曲et w oh i g h e s tj u d i c i a lo r g a n , t h es u p r e m ep e o p l e s c o u r ta n dt h es u p r e m ep e o p l e sp r o e u r a t o r a t e a n dj u d g e si n t e r p r e tt h ec r i m i n a ll a w a r ep r o h i b i t e d i nap a r t i c u l a rh i s t o r i c a lp e r i o d , t h i sw a yc 趾e n s u r et h eu n i f o r m a p p l i c a t i o no ft h ec r i m i n a ll a w , a n ds a f e g u a r dt h ea u t h o r i t yo ft h ec r i m i n a l l a w h o w e v e r , w i t t lt h ed e v e l o p m e n to ft h er u l eo fl a w , t h i ss y s t e mo fj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a wa l s oh a sm a n yd e f e c t s m o r ea n dm o r ev o i c es u g g u s tt h a t j u d g e sm o u l dh a v et h ep o w e rt oi n t e r p r e t a t et h ec r i m i n a ll a w t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f o u rp a r t st od e s c r i b e 。 t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt oe x p l a i nt h ec u r r e n ts t a t u so ft h ec r i m i n a ll a w f i r s to f a l l ，t h el a wo fo u rc o u n t r y ss y s t e mo fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fo u t l i n e d , a n dt h e n i n t r o d u c et h ed e f e c t so fi t s u c h 舔w h os h o u l dh a v et h ep o w e r , t h el i m i t so f j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n a n dt h e ni n t r o d u c ej u d g e s s t a t u so fo f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e sw h yj u d g e sh a v et oe x p l a i nt h ec r i m i n a ll a w t h e j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h eh i g h e s tj u d i c i a lo r g a nc a l ln o ts o l v et h ep r o b l e mo ft h e a b s t r a c to ft h ec r i m i n a ll a w a n di tw i l lh a v ean e g a t i v ei m p a c tt ot h ei n d e p e n d e n c eo f j u d g e s o re v e nb e c a u s eo ft h ea b s t r a c ta n dt h el a go ft h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nw i l l e f f e c tt h ei n j u s t i c eo fac a s e i f j u d g e sh a v ep o w e rt oe x p l a i nt h ec r i m i n a ll a ww i l ls o l v e t h e s ep r o b l e m sv e r yw e l l a tt h es a l n et i m e ，j u d g e sh a v et h ep o w e rt oi n t e r p r e t et h e c r i m i n a ll a ww i l lp r o m o t et h el e g i s l a t i v ea n dt h e o r yo fc r i m i n a ll a w t h et h i r dc h a p t e ri st oi n t r o d u c et h eq u e s t i o no fi n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a wo f t h ec i v i ll a wa n de o m n l o nl a wc o u n t r i e s a n dm a i n l yt a k ef r a n c e ，b r i t a i n , t h eu n i t e d s t a t e sf o re x a m p l et oe x p a n d t h ef o u r t hc h a p t e ri st od i s c u s st h er e l a t i o n sw h i c ha l eb e c a u s eo ft og i v ej u d g e s 英文摘要 t h ep o w e rt oi n t e r p r e tt h ec r i m i n a ll a w f i r s t l yi st od i s c u s st h er e l a t i o nb e t w e e nt h e j u d g e s p o w e ra n dt h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t y a n dt h e nt od i s c u s st h ec u r r e n ti s s u eo ft h e j u d i c i a ls y s t e ma i i e rg i v i n gt h ep o w e rt oj u d g e s t h e nf o l l o w e db yt h ed i s c u s s i o no f t h e 删蚵o f j u d g e s ；c r i m i n a lj u r i s p r u d e n c es y s t e ma n ds oo i l k e yw o r d s ：i n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a w ；j u d g e ；j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ； j u d i c i a li n d e p e n d e n c e ；c a s e sj u s t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文竺途洼宜丝型洼鲤登拯：。除论文中已经注明引用的内容 外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的 成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意学校有权将本学位论文加入全国优秀博 硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密留( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名 6 其够b 论刑法的法官解释权 引言 在刑法的演进过程中，曾经一度禁止对刑法进行解释，但实践证明不经解释 的刑法文本是无法自足于具体案件的。既然要对刑法进行解释，就必须明确刑法 解释的主体单指有权的解释主体。一般而言，在英美法系和大陆法系的国家， 刑法的司法解释就是法官的解释，但我国则以法律的形式，明示只有最高人民法 院与最高人民检察院在各自的工作领域内有权对法律的适用作出司法解释，也即 其他机关、团体、个人，包括法官都无权对刑法作出解释。将刑法的司法解释权 集中于最高司法机关，排除法官的解释权的规定，有很多学者对此提出质疑，在 实践当中也产生了不少问题。首先，既然刑法是因为抽象而需要司法解释，那么 最高司法机关所作出的不是针对个案的、抽象的刑法司法解释本身也需要解释， 排除法官的刑法解释显然是欠妥当的。其次，虽然法律明文规定了司法解释的主 体，但其他一些机关，如公安部、各地高级人民法院等都实质性地行使了司法解 释的权力。再次，罪刑法定原则是我国刑事司法的主要原则之一，在司法实践当 中应该得到遵守，但有些司法解释侵入了立法领域，罪刑法定原则的贯彻自然要 受到影响。第四，司法解释的存在在一定程度上影响了办案法官的独立性，不利 于地方司法独立，也不利于个案的公正，等等，其他问题不再一一枚举。正是基 于这些问题的考虑，才体现出了赋予法官刑法解释权的重要性与必要性。司法改 革提倡和进行多年了，刑事司法改革是其中的一个重要部分，研究法官的刑法解 释权问题也就有了现实意义，因而才以之为题来成就本文。笔者深知自己水平有 限，但亦真心希望能提出一丝半缕有用的建议。 第1 章我国刑法解释现状概述 第1 章我国刑法解释现状概述 我国当前法律解释体制的基本框架，是按照全国人大常委会1 9 8 1 年6 月通过 的关于加强法律解释工作的决议进行设计的，该决议明确规定：“1 凡关于 法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行 解释或用法令加以规定。2 凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法 律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有 原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。”在2 0 0 0 年通过的立法法中，并没 有将法律解释分为立法解释与司法解释，而是统称为法律解释。立法法第4 2 条第 2 款作了详细的规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会 解释：( 一) 法律的规定需要进一步明确具体含义的；( - - ) 法律制定后出现新的 情况，需要明确适用法律依据的。”从上可以看出，刑法作为我国基本法律之 一，在对其解释的问题上，立法解释权归全国人大常委会，而在刑事司法过程中 所遇到的法律问题，属于法院审判工作的由最高人民法院解释，属于检察院检察 工作的则由最高人民检察院进行解释，也即将刑法司法解释权授予最高人民法院 与最高人民检察院。本文所说的刑法解释主要是指在刑事司法过程中遇到刑事法 律适用问题时，有关主体对之所作出的理解、阐释，因而本文不单独论述全国人 大常委会的刑法立法解释权问题。 1 1 “二元一级刑法解释制度 如上文所述，我国享有法定的刑法司法解释权的主体只有最高人民法院与最 高人民检察院二者，所以学者们将这种解释机制称为“二元一级 解释机制。“二 元”是只有上述两主体作出的解释才是法律认可的，“一级 则指只有最高司法机 关才有权解释，而其他下级司法机关则不能进行解释。这种刑法解释机制有以下 特点：( 1 ) 主体的法定性。即只有最高人民法院与最高人民检察院有权进行解释， 下级司法机关与刑事法官、检察官均无解释权。其中，法院审判工作中所碰到的 法律应用问题由最高人民法院解释，检察院检察工作中的问题则由最高人民检察 院解释。( 2 ) 解释的抽象性。虽然最高人民法院与最高人民检察院所作的司法解 2 论刑法的法官解释权 释是对刑事法律的细化，而且它们所作出的司法解释，一般不是在裁判案件的过 程中，通过判决理由的说明来表现司法者对法律的解释，而是通过发布专门的司 法解释文件，或者通过对下级法院提出的在处理案件过程中对应用法律问题的请 示进行批复的方式，对法律进行解释。因此，中国的有权刑法司法解释，在方式 上是抽象式的解释方式。这就难以避免刑法司法解释条文的抽象性。( 3 ) 效力的 普遍性。刑法司法解释作出并公布之后，即对各级司法机关产生普遍的约束力， 各级司法机关在刑事司法过程中必须严格遵守解释。刑法司法解释所具有的这种 要求各级司法机关在处理案件时一体遵行的强制效力，派生于刑法之普遍的法律 效力。刑法司法解释是法定的有权主体所作出的，其效力仅次于刑法和刑法立法 解释，下级司法机关不得以任何理由予以违背。 最高人民法院与最高人民检察院发布了大量的司法解释，这些司法解释在我 国刑事司法进程中起着重要的作用，其作用主要体现在以下几个方面： 第一，弥补刑法立法上的缺陷。主要体现在以下几个方面：( 1 ) 弥补刑法立 法的滞后性。刑法作为我国的基本法律之一，直接涉及公民的人身自由等基本权 利，在维护其稳定性的重要性上较其他部门法更为甚，而我国正处于社会深度变 革时期，刑法上罪刑关系的滞后性问题会随着社会发展而表现得日渐突出。司法 解释可以在保持刑法稳定性的基础上，在立法规定限度内，对罪刑关系作出“量 的调整，使刑法与社会发展相协调，同时也为立法变革做好准备，使社会公众不 致因刑法变革而导致观念上的巨大反差，从而保持刑法的连续性。 ( 2 ) 使刑法 条文得以明确。由于立法技术、语言文字特性等因素的影响，使得部分刑法条文 或过于抽象，或不够周密。而刑法司法解释的应有的功能就是对刑法进行细化， 使得刑法条文的模糊性、不周延等缺陷得到一定程度的解决。 第二，保障刑事法律的统一实施，维护刑事法律的威信。我国幅员辽阔，民 族众多，城乡之间、区域之间无论是风俗习惯，还是经济发展状况，差异之大， 世所罕见。为了维护国家法制的统一，对于一些抽象或概括的刑法规范进行司法 。李洁：中国有权刑法司法解释模式评判，载当代法学2 0 0 4 年第1 8 卷第l 期。 。张天虹：试谈刑法司法解释的概念，载法律学习与研究1 9 9 0 年第5 期。 国王秋良：论司法解释对刑法典局限性之克服，载政治与法律1 9 9 8 年第2 期。 3 第l 章我国刑法解释现状概述 解释，通过解释使实践中易生歧义的刑法规范得到符合立法原意的统一理解，协 调刑事司法工作，对于正确认定犯罪是非常必要的。 1 2 对“二元一级刑法解释制度的责难 自1 9 7 9 年我国第一部刑法典颁布以来，最高人民法院、最高人民检察院先后 颁布了数百件刑法司法解释，这些刑法司法解释对我国的刑事法治进程的意义之 大，不言而喻。但也存在不少的问题，我国刑法学界对之亦有诸多的批判，如李 希慧教授就在其博士论文中详尽的论述了我国刑法司法解释的不足之处，其认为 主要有以下几点：( 1 ) 司法解释主体混乱；( 2 ) 司法解释内容违法；( 3 ) 司法解 释结论不合理；( 4 ) 司法解释用语存在问题；( 5 ) 司法解释内容存在前后矛盾的 问题；( 6 ) 审判解释与检察解释之间有冲突；( 7 ) 司法解释文件结构不完整和具 体做法不恰当；( 8 ) 司法解释颁行方式混乱。下面就刑法司法解释制度中的不足 之处的几个主要方面进行展开。 1 2 1 司法解释主体的范围过限 尽管已有法律文件明确规定了最高人民法院与最高人民检察院为我国刑法司 法解释的主体，但实践中仍存在有不少争议。 其一，检察院刑法司法解释的主体资格。全国人大常委在1 9 8 1 年通过的关 于加强法律解释工作的决议规定了最高人民检察院对检察院在检察工作中遇到 的具体法律适用问题有释法权，学界对此更多的是采取质疑与否定的态度。其理 由主要有以下几个：( 1 ) 检察机关解释法律无实质根据。尽管最高人民检察院的刑 法司法解释权是由法律规定的，存在着作为刑法司法解释机关的法律依据。但是， 依据我国相关法律的规定，检察机关的职权是侦查( 部分案件) 、批捕、起诉、法 律监督等方面，应该说，检察机关的以上职权并不能为其的刑法司法解释权提供 实质的根据。( 2 ) 有检察权入侵审判权的嫌疑。检察权体现的是国家对刑事诉 讼活动的介入，是国家对犯罪行为的否定，其目的是科以被告人相应的刑罚，具 国党日红：刑法司法解释若干问题研究，载赵秉志、张军主编：刑法解释问题研究，中国人民公安大学 出版社2 0 0 3 年版，第5 0 4 页。 圆李希慧著：刑法解释论，中国入民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第2 n 2 1 5 页。 李洁：中国有权刑法司法解释模式评判与重构，载赵秉志、张军主编：刑法解释问题研究，中国人民 公安大学出版社2 0 0 3 年版，第5 3 8 页。 4 论刑法的法官解释权 有积极性，不能保持中立性。检察机关行使刑法司法解释权有悖司法公正，有对 刑事案件先定性后起诉之嫌，混同了检察权与审判权的界限。还有学者认为，我 国的检察制度是前“舶来品”，源自列宁关于法律监督机关的学说。目前，世界上 只有极少数国家还有像我国的这种检察体制，在英美法系国家，检察机关多属于 行政机关，在大陆法系国家，检察机关及其人员则隶属于法院，因此，世界各国 大多只赋予审判机关以司法解释权，检察机关享有司法解释权是对审判权的侵入。 ( 3 ) 检察机关有司法解释权不符合刑法公正理念。检察机关代表国家行使控诉 权，在刑事诉讼活动中处于公诉人的地位，刑事被告人与之相对应，由处于中立 地位的法院行使裁判权。在这种审判模式下，如果作为公诉人的检方有权对法律 进行解释，而被告人没有，控辩双方地位不等，审判结果的公正性就有可能会降 低了。( 4 ) 最高人民法院与最高人民检察院各自作出的司法解释存在矛盾时，会 损害法制的统一性与严肃性。在1 9 9 7 年刑法颁布后，最高人民法院与最高人 民检察院都作出了关于罪名的司法解释，两者所作出的解释中规定的罪名有明显 的差异，两者均是最高司法机关，都是有权解释，都具有法律效力，造成了对法 律解释的统一性与严肃性的损害。 其二，无刑法司法解释权的机关介入司法解释。虽然有法律明文规定了有刑 法司法解释权的主体仅有最高人民法院与最高人民检察院，但在实践当中，也存 在有不具有主体资格的机关参与了司法解释的制定：( 1 ) 公安部、司法部等行政 部门与最高人民法院、最高人民检察院联合制定司法解释。如最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖 妇女儿童罪有关问题的通知( 2 0 0 0 年3 月2 0 日) 。这些机关大多为行政机关，本 身没有，也不应该有司法解释权，却参与了司法解释的制定，有损司法解释的权 威性，亦有碍司法独立。( 2 ) 省、直辖市、自治区的高级人民法院与检察院享有 隐性的司法解释权。之所以称为隐性的司法解释权，是因为上述机关在法律上本 应无解释权，但实质上则拥有。虽然最高人民法院曾在1 9 8 7 年作出了关于地方 。参见游伟、赵剑峰：论我国刑法司法解释权的归属问题式于建立等级审判解释体制的构想，载法 学研究1 9 9 3 年第l 期。 。庞士平： 论我国刑法司法解释权之配置，载赵秉志、张军主编： 刑法解释问题研究，中国人民公安大 学出版社2 0 0 3 年版，第7 2 4 页。 5 第1 章我国刑法解释现状概述 各级人民法院不应制定司法性文件的批复，但由于我国幅员广阔，民族众多，风 俗习惯迥异，区域经济发展不均衡，统一的立法与司法解释难以适应各地的实际 状况，因而，在不得以的情况下，最高人民法院与最高人民检察院将部分司法解 释权下放给地方的司法机关，如最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律 若干问题的解释( 1 9 9 8 年3 月1 7 日) 就将盗窃罪的数额问题下放给各省、直辖 市、自治区的高级人民法院。这种做法虽合理，但无明确的法律依据。 1 2 2 刑法司法解释的权限被扩张 所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的实施法律过程中，对 如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。根据授权，最高人民法 院与最高人民检察院分别就法院审判工作中和检察院工作中法律法令的具体应用 问题行使司法解释权。刑法司法解释经历了从无法可依的政策解释，到有法可依 的基础上的初步完善，再到不断规范化的过程。1 9 9 6 年1 2 月，最高人民检察院发 布了最高人民检察院司法解释工作暂行规定，1 9 9 7 年7 月，最高人民法院发布 了关于司法解释工作的若干规定，这两个规范性法律文件，对司法解释的主体、 制定程序、样式、发布方式、效力等方面作了系统的规定，使司法解释工作的规 范化程度有所提高。但司法解释界限仍存在问题，主要表现为刑法司法解释对立 法权的侵蚀以及与立法解释界限模糊两方面，下面分述之。 其一，刑法司法解释对立法的侵蚀。有学者将我国现行有效的刑法司法解释 大致分为三种情形：( 1 ) 阐明刑法条文含义，将类型化事实与刑法规范耦合，统 一执法尺度；( 2 ) 对刑法进行价值补充，弥补法律的不确定性，解释概括性条款。 ( 3 ) 对刑法进行漏洞补充，急立法所急，将立法原意进行适当扩大。前两种情 形的刑法司法解释主要表现为对刑法条文的细化，使抽象的刑法规范得以明确， 使刑法条文更具操作性，在审判工作与检察工作中统一执行，使得司法机关能够 准确理解和执行刑法，避免刑法的恣意性，保证了刑法威信。第三种情形占刑法 司法解释数量的较少部分，最高人民法院与最高人民检察院通过扩大解释等方法， 。周道鸾：论司法解释及其规范化，载中国法学1 9 9 4 年第1 期。 。张文、牛克乾：规范性刑法解释的实然与应然对刑法立法解释、司法解释及其关系的现实考察与未来 展望，载赵秉志、张军主编：刑法解释问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第8 9 页。 6 论刑法的法官解释权 将社会上出现的新情况与新问题纳入刑法条文的规范范围，在很大程度上避免了 刑法的漏洞。但有的司法解释并未严格刑法文本，而是突破了，甚至修改了刑法 的规定。如2 0 0 6 年6 月6 日最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关 问题的解释第3 条关于“走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二 百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量毒品的 可以认定 为刑法第3 4 7 条第4 款规定的“情节严重 的解释。这一解释违背了刑法的 原有规定，因为按照刑法第3 4 7 条第4 款的规定：“走私、贩卖、运输、制造 鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他毒品数量较少的，处 三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以 下有期徒刑，并处罚金。 可见，最高人民法院的司法解释使得对上述犯罪的法定 刑幅度上升一个档次，虽然这样的解释有打击毒品犯罪的现实需要，但却违背了 刑法条文的规定。再如，最高人民法院与最高人民检察院2 0 0 0 年1 1 月1 5 日发布 的关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释中的第5 条第2 款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车所有人、承包人或者乘车人反比例 肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 而 根据我国刑法第2 5 条关于共同犯罪的规定：“共同犯罪是指二人以上共同故 意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不心共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照 他们所犯的罪分别处罚。从上可知，无论是按我国刑法的现有规定，还是参 照我国的刑法理论，只有在行为人存在共同故意时，才成立共犯，行为人共同过 失的场合排除在共同犯罪之外。可见，上述关于交通肇事犯罪的司法解释也是违 背刑法条文的规定的。如果是为了惩治现实犯罪的需要，要对刑法条文有所修改， 则必须以立法的形式予以变动，而不能以司法解释的形式作出，否则，不单违背 了近现代政治学的分工理论，也是对罪刑法定原则的背离，对我国的刑事法治进 程是有害的。 其二，刑法司法解释与刑法立法解释界限模糊。1 9 8 1 年全国人大常委会关 于加强法律解释工作的决议与2 0 0 0 年的立法法对我国刑法立法解释与司法 解释的主体、对象、权限、程序、内容等方面都有原则性的规定。按照这些规定， 7 第1 章我国刑法解释现状概述 全国人大常委会对刑法规定含义不明确的问题和刑法制定后出现新情况需要明确 适用法律依据的问题所进行的解释为刑法立法解释；而最高人民法院与最高人民 检察院分别就法院审判工作中与检察院检察工作中所遇到的具体法律、法令适用 问题所作出的解释是为刑法司法解释。然而，“法律的规定需要进一步明确具体含 义的 、“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 、“法院审判工作 或检察院检察工作中具体应用法律法令的问题”，这些用语本身的含义的界限就很 难区分，再加上没有其他相关的法律文件对这些用语进一步作出明确的规定，从 而造成刑法司法解释与刑法立法解释界限模糊的问题也是必然的结果。而且全国 人大常委会疏于刑法立法解释，而刑法司法解释数量众多，造成了“立法解释薄 弱、司法解释繁荣 的局面，以致于有人对立法解释的存在必要性提出了质疑。 1 3 刑事法官的司法解释地位被忽略 首先，从前文可知，我国以法律的形式明确规定了有权作出司法解释的主体 为最高人民法院和最高人民检察院，从法律上就将法官司法解释权排除在外。其 次，我国实行法院独立审判机制，而不是法官独立审判机制，在制度上限制了法 官的解释权。在我国，行使审判权的主体是法院，不是法官。除了轻微刑事案件 可以由一名法官独任审判之外，其他案件均须组成合议庭才可进行，而且除了合 议庭这一审判组织之外，法院内部还设有审判委员会，它才是同一审级法院内部 的最高权力组织，重大疑难案件都交由其处理。也就是说，在一个法院内，承办 案子的合议庭、法官所作出的审理结果不一定是最终的判决，如果案子需要交由 审判委员会讨论的话，审判委员会有权改变合议庭的处理结果，并作出判决。这 样的司法体制，反映在司法解释权限的设定上，也只能是有审判权的机关即法院 有司法解释权，而不是法官。也就是说，我国的司法体制是支撑我国刑法司法解 释体制的制度基础，但也在制度上否定了法官的刑法司法解释权。再次，错案追 究制度使法官的司法解释实质上归于无效。在我国，错案追究制度所针对的错案 并不是指法官因徇私舞弊、收受贿赂而枉法裁判的情形，对错案的界定大多以二 。杨焕宁、李国如：刑法解释体制的重构兼论罪刑法定原则的贯彻执行，载刑事法学2 0 0 1 年第9 期。 雪李洁：中国有权刑法司法解释模式评判，载鬈当代法学2 0 0 4 年第l 期。 8 论刑法的法官解释权 审、再审改判作为衡量的标准。按照这种标准，只要下级法官所作出的裁判被上 级法官的裁判所否定，那么该下级法官所作的裁判就会归于无效，就要因其所作 的裁判而被追究责任，亦即在错案追究制度下，法官是没有刑法司法解释权的。 因为权力是“处于某种社会关系内的一种能够不顾抵制而实现其个人意志的可能 性 。 因而权力行为是不应当被追究的。如果法官有司法解释权，只要其没有故 意徇私枉法的事实，不管其解释的内容是否为其他法官所赞同，都是有法律效力 的，只要依据这种解释所做的判决没有因上一级法院的改判而归于无效，其判决 就具有法律效力。即使其判决被上一级法院改判而归于无效，这也只是认为不同 的法官对法律的解释不同，同时在法院内部因不同审级的权力制约关系导致一审 法官的解释被二审法官的解释所取代，而不能认为一审法官对法律的解释是错误 的，当然也不能追究一审法官的错案责任，而且，不同的法官所裁判的相同类型 的案件，生效判决所依据的法律解释也可以是不同的。 我国之所以实行“二元一级的刑法司法解释机制，否定法官的刑法解释权， 自是有我国特有的背景原因所致，正如有的学者所说“我国的最高司法机关尤其 是最高人民法院处于相对超脱的地位，在现行立法仍然比较粗疏、法官整体素质 低下、法治根基尚浅的情况下，仍有保留规范性司法解释的必要性。”但是这些 情形成为否定法官的刑法解释权的理由的合理性，是值得质疑的。 回刘淑君： 法官独立行使审判权探析，载甘肃政法学院学报2 0 0 2 年第l 期。 。周振想；权力的异化与遏制，中国物资出版社1 9 9 4 年版，第9 8 页。 。李洁： 中国有权刑法司法解释模式评判，载当代法学2 0 0 4 年第l 期。 。陈志军：刑法司法解释研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 2 1 页。 9 第2 章法官解释刑法的必要性 第2 章法官解释刑法的必要性 2 1 法官刑法解释权的现实性 无论是我国封建时期的刑法，还是欧洲中世纪的刑法，都普遍存在有罪刑擅 断的现象，刑罚的残酷性更是让人心有余悸。欧洲古典刑法学家出于对中世纪刑 法的恐惧，在刑法解释问题上，大多持严格规则主义的立场。所谓严格规则主义 是指绝对确定的法定刑，决不允许法官对案件有斟酌科刑之余地。如著名的刑法 学之父贝卡利亚就认为，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是 立法者， 法官的法律适用过程就是进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律， 小前提是行为是否符合法律，结论是自由或刑罚。 当一部法典业已厘定，就应逐 字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。按照贝卡利亚 的观点，刑事法官只能机械地适用法律，不得掺挟任何主观的因素，不得对法典 进行解释，当然他的观点也是基于特定历史时期的需要。这种观点只能是建立在 对立法者的绝对信任上，即相信立法者能制定出适用于任何情形、任何个案的刑 法典。但现实生活是千姿百态、光怪陆离的，是不断发展变化的，立法者再理性， 也只是人而已，都会受到自身知识、经验以及历史的局限，其制定的法律必然不 能及于社会的各个角落，只能是抽象的且存在种种缺陷。再者，成文法具有稳定 性，不能朝令夕改，在立法上必然落后于现实社会生活，这样就为解释法律留有 余地。例如，法国学者认为，刑法严格解释规则并不强制刑事法官仅限于对立法 者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内， 法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。如法国1 8 1 0 年的刑 法典在规定对盗窃罪进行处罚时，并未就在电表上作假进行偷电的行为作出规 定，也未对直接与电力公司的输电网进行搭接连线进行偷电的行为作出规定。但 法国法院并不因此而将采取上述方法偷电的行为排除在盗窃罪之外，并认为电是 。吴丙新：罪刑法定与刑法解释的冲突，法学论坛2 0 0 1 年第5 期，第9 9 页。 意 贝卡利诬著，黄风译：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 2 页。 意 贝卡利皿著，黄风译：论犯罪与刑罚，中国大百科全书 版社1 9 9 3 年版，第1 2 页。 o 意 贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 2 页。 1 0 论刑法的法官解释权 一种可以占有的动产物品。可见，当时的刑法典立法者显然并未将电力作为 一种财物，但随着后来电力的广泛应用，电力即使是在一般人的眼中，也会将之 作为一种财物，从而，法官自然不能拘泥于刑法条文的字面规定，应该将电力解 释为财物的种类之一。既然电力是一种财物，盗窃财物的行为要受惩罚，那么盗 窃电力的行为当然要受惩罚。可见，法律字面上的规定是难以周全的，需要法官 探询法律规定的真实涵义，“将立法者有规定之情形扩张至法律并无规定的情形 。 诚如陈兴良教授所言，法律规定可以分为显形规定与隐形规定，在法律规定是显 形规定的情况下，只要通过法律文字即可理解法律规定的内容。在法律规定是隐 形规定的情况下，需要通过法律解释以明确其内容。圆 在我国，无论是刑法，还刑事诉讼法都是抽象的法律文件，最高人民法院、 最高人民检察院或者两者联合所作出的司法解释，具有准立法的性质，也都是抽 象的刑事法律文件，都不能自证于具体的刑事案件，只能通过法官在审理具体的 个案时，就案件事实形成自己对刑事法律条文的理解后，才能将刑事规范适用于 具体案件。正如有的学者所说，理解、解释法律的多数场景是在法律与案件融合 之时，这时，除了法官，立法者不可能把自己设计为法律的守护神，换句话说， 立法者放心也好，不放心也好，在具体的审案过程中，只能把法律的命运托付给 法官，由他在具体案件中宣布法律的意旨。 可以说，司法官对法律的诠释几乎渗 透到每一起具体案件之中，不含有司法官对法律进行个案解释的决定或判决几乎 是不存在的。无论是素质高的法官，还是素质低的法官，在审理案件时，在作出 判决前都会先形成自己对刑法条文的理解，才能作出裁决。我们不能说只有素质 高的法官才能在审理刑事案件时能形成自己对刑法条文的理解，而素质低的法官 只能贴标签。只有通过法官的理解、阐释，使得极为抽象的法律文件具体化，变 得明确，减少对法律文件的误解，抽象的法律文件才能适用于具体的案件。 。 法 卡斯东斯特尼等著，罗结珍译：法国刑法总论精义，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 3 页。 。陈兴良主编：刑法方法论研究，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第1 l 页。 固陈金钊：法律解释学的转向与实用法学的第三条道路( 下) ，载 法学评论2 0 0 2 年第2 期。 陈志军：刑法司法解释研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 1 页。 第2 章法官解释刑法的必要性 2 2 实现法官独立审判的需要 尽管如上文所述，我国将审判权赋予法院，而不是法官，但国外的通行做法 都是将法官作为行使审判权的主体，这也是历史趋势使然。因而本文在此处仍要 探讨法官的审判权问题。法官享有独立的审判权，是实现实质正义与程序正义的 保证。只有法官在审判案件时，在审明案情、证据确凿的基础上，能有权依自己 对法律的理解，独立地作出相应的裁判，不受其他主体的干扰，才能使法律能正 确地适用在具体的案件上，从而实现实质正义。法官行使审判权作为诉讼程序中 的一个关键环节，即使法官就该对法律所形成的理解有失偏颇，只要该法官不存 在徇私舞弊的情形，其所作出的裁判就应是有法律效力的，应得到承认与执行， 非经法定程序，不能对其裁判作出变更，这是程序正义的要求。然而，法官享有 独立审判权的基础是法官有法律解释权，而我国的立法是排斥法官的法律解释权 的，从而不得不使人对我国法官的独立审判权问题心存疑虑。 在适用刑法处理各种案件过程中，法官个人对含义不明或者理解上有分歧的 规定进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案， 可以确保结论和案件之间有直接关联性，这是法官解释刑法的好处。但现行的立 法将刑法司法解释权赋予了最高人民法院与最高人民检察院，否定法官的刑法解 释权。虽然这样做可以保证司法的统一，但也存在着弊端。其中之一便是让法官 形成了对司法解释的依赖性，抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动，使得法官的 独立裁判显得多余。 由于有司法解释的存在，法官在审理案件时，便会优先寻求 相应的司法解释，而不是刑法典。只要有相应的司法解释存在，便会直接根据司 法解释做出判决，且不会在判决书中进一步地说明理由。因为，在法官的眼里， 最高人民法院的司法解释便是圭臬，司法解释就是最好的判决理由，其他的判决 理由是多余的。久而久之，法官们便会懒于探询刑法条文的含义，处处指望最高 人民法院的司法解释。但是，最高人民法院所作出的刑法司法解释，是一种比较 概括、抽象的法律文件，而且最高人民法院在作出刑法司法解释时，也不会说明 理由，有的司法解释其内容本身就存在争议，如果法官在疑难案件的判决中只是 参见陈兴良、周光权著：刑法学的现代展开，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第2 3 页。 1 2 论刑法的法官解释权 单纯地引用司法解释且不进一步说明具体的理由，判决的公正性难免要受到质疑， 法官的独立审判权也就没有存在必要了。 由于法官没有刑法解释权，其在案件的审理过程中，遇到疑难问题，把握不 准时，法官可能会面临两种选择：一是将案件交由本法院的审判委员会讨论决定； 二是向上级法院请示汇报，征求意见。前者虽然与法官独立审判的真正含义有一 定的距离，但也是在我国的法律制度框架许可的范围之内。因为，审判委员会是 一个法院内部最高的审判组织，根据法律的规定，对本院的法官提交的案件，经 讨论决定后，其有权就该案件做出判决。而后者的影响是巨大的，直接影响着我 国二审终审制度。我国有针对司法工作人员的目标管理与绩效考核制度，就法官 而言，目前，在几乎所有各级地方法院所制定的“目标量化管理规定”与“年度 考核办法 中，“审结案件数 、“结案率 、“上诉率 、“投诉申诉率 、“上级法院 发改( 发回重审和改判) 率、“调解率、“超期结案数等，都属于较为重要的 量化管理和考核指标。这些指标的考核结果直接影响着法官的形象、声誉、年终 奖金、评优创先以及今后的升迁问题。因而，为了减少“上诉率 与“二审发改 率，会促使一审法官选择各种变通的做法，以求规避绩效考核对自己的不利影 响。例如，一审法官对于那些尚未结案的一审案件，主动向二审法院的法官进行 “请示”和“汇报”，以求等到后者对该案件裁判结论的明确指示，从而按照这种 指示作出裁决，这就使得一审裁判就已经体现了二审法官的意志和意见。这种发 生在上下级法院之间的内部沟通做法，直接架空了上诉和抗诉制度，导致所谓的 两审终审制名存实亡，上下级法院之间也难以保持最起码的内部独立。 这种下级 法院的法官向上级法院的法官请示汇报