（刑法学专业论文）试论刑法的谦抑性.pdf

内容摘要 世界范围内的刑法改革正朝着文明、人道的方向前进，中国的刑法也在为此 努力。改革的先导莫过于观念的转变，而对刑法谦押性的认识和了解则是一个良 好的开端。国内外学者对谦抑的问题已有一些研究，该问题并在进一步引起重视， 但对其概念的界定、谦抑要素、表现及其实现途径仍需做更深入的研究。本文拟 通过对刑法进行哲学上的剖析，探究刑法精神的历史变迁，捕捉不同时代其所涵 纳的谦抑元素，廓清其概念，研究谦抑性的不同表现及其实现的方式和途径，最 终明了刑法谦抑不但是过去和现在的一个历史过程，更是将来刑法发展的一个终 极趋势。 本文共分七个部分： 1 、引言。该部分介绍了选择刑法谦抑性这一题目的原因、意义和写作目的 以及文章的总体框架。 2 、刑法谦抑性认识产生之历史概说。该部分从刑法地位及刑法观念的历史 变迁的角度阐述了人们对刑法谦抑的认识过程和刑法谦抑命题的提出。 3 、刑法谦抑思想的萌芽和发展。该部分介绍了刑法谦抑思想在欧洲大陆的 产生和发展及其在中国古代刑法思想中的孕育和体现。刑法谦抑思想在欧洲大陆 的产生有其历史根源，人文主义、启蒙运动以及刑法理性主义的熏陶使其具备了 典型的近代刑事立法的时代特征。而在崇尚重刑、以刑为本的古代中国，也产生 了一些具有谦抑色彩的思想主张，主要体现在慎刑、恤刑和反对酷刑几个方面。 4 、刑法谦抑性概念的提出。该部分介绍、分析了中外学者所提出的有关刑 法谦抑性的概念，指出其中存在的以偏概全的不足，在此基础上提出自己的观点， 认为刑法谦抑性实质上指基于刑法补充性和经济性的内在规定，刑法对自身介入 人们生活，发挥功效的必要性、适度性和有效性的一种自我约束机制，是刑法及 一切相关刑法行为所必须遵循的基本理念。 5 、刑法谦抑的内在规定性：刑法的补充性和刑法的经济性。其他学者将刑 法的补充性或经济性等同于刑法谦抑性本身，笔者对此提出不同观点，刑法本身 所具有的补充性、最后手段性、不完整性和经济性决定了刑法必须谦抑自我。 6 、刑法谦抑性的表现。该部分从刑法调控范围的紧缩和限制、刑罚的宽和 两个方面介绍了刑法谦抑性的表现，分别阐述了刑法调控范围紧缩的原因和限定 该范围的依据，考察了刑罚随着刑罚思想理论的变迁在不同时期所体现的宽和与 否，以及刑罚宽和发展的历史和未来的趋势。 7 、刑法谦抑性的实现途径：非犯罪化和非刑罚化。作为刑法谦抑性的有效 实现方式，同时也是当代世界刑法改革的两大主题，非犯罪化和非刑罚化有其特 定的时代意义和内涵。该部分介绍并分析了非犯罪化和非刑罚化的概念、理论背 景或基础及具体实现方式，并指出其在中国的现实意义和发展的潜在空间。 关键词：刑法谦抑性刑法的经济性和补充性非犯罪化和非刑罚化 i i a b s t r a c t i nt h ew o r l d ，t h er e f o r mi nc r i m i n a ll a wi s m o v i n gt o w a r d c i v i l i z a t i o na n d h u m a n i s m ，s od o e st h ec r i m i n a ll a wo f c h i n a s i n c et h ec h a n g i n go f o p i n i o ni sp r i o r t ot h ep r a c t i c eo fr e f o r m ，i ti sag o o ds t a r tt ol e a r nm o r ea b o u tr e s t r a i n i n gc r i m i n a l l a w s c h o l a r sa th o m ea n da b r o a dh a v ed o n es o m er e s e a r c ho nt h eq u e s t i o n ，w h i c hi s b e i n gp a i dm o r e a t t e n t i o nt o d a y h o w e v e r , f u r t h e rr e s e a r c ho nt h ed e f i n i n go f c o n c e p t ， i n g r e d i e n t s ，r e f l e c t i o na n dt h ew a y so fr e a l i z a t i o n o fr e s t r a i n i n gc r i m i n a ll a wi s n e e d e d t h ea u t h o rt r yt ot r a c eb a c kt h eh i s t o r i c a lv i c i s s i t u d eo ft h es p i r i to fc r i m i n a l l a wa n dg r a s pt h em a i nc o n t e n to fr e s t r a i n i n gc r i m i n a ll a wi nd i f f e r e n tt i m e sb y a n a l y z i n g t h ec r i m i n a ll a wp h i l o s o p h i c a l l y t h ea r t i c l e m a k e si tc l e a rt h a tt h e r e s t r a i n to nc r i m i n a ll a wi sn o to n l yah i s t o r i c a lp r o e e s si nt h ep a s tb u ta nu l t i m a t e t r e n di nt h ef u t u r e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os e v e ns e c t i o n s ： p a r to n e ：i n t r o d u c t i o n i nt h i sp a r t ，t h es i g n i f i c a n c ea n dr e a s o nf o rc h o o s i n gt h e t o p i c ，t h ea u t h o r si n t e n t i o na n dt h eg e n e r a ls t r u c t u r eo f t h ea r t i c l ei si n t r o d u c e d p a r tt w o ：t h eo v e r v i e wo ft h e g e n e r a t i o no fk n o w l e d g ea b o u tr e s t r a i n i n g c r i m i n a ll a w p a r tt h r e e ：t h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h et h o u g h t so fr e s t r a i n to nc r i m i n a l l a w t h i sp a r tb e g i n sw i t ht h ee m e r g i n ga n dd e v e l o p m e n to fi ti ne u r o p e ，w h i c hi s c h a r a c t e r i z e db ym o d e r nc r i m i n a lt a wl e g i s l a t u r ea f f e c t e db yt h eh u m a n i s m ，t h e e n l i g h t e n m e n ta n dc r i m i n a lr a t i o n a l i s m t h e ni t t a l k so v e rt h ea n c i e n tc h i n ai n w h i c ht h e r ee x i s t e ds o m ei d e a sa d v o c a t i n gc r i m i n a ll a ws h o u l db em o d e s ta n dc a r e f u l t ob eu s e d ，t h o u g hi tp u tm o r e e m p h a s i s o nc r i m i n a ll a wa n dc r u e lp e n a l t y p a r tf o u r ：t h ec o n c e p to fr e s t r a i n i n gc r i m i n a ll a w d i f f e r e n ts c h o l a r s p u t f o r w a r dd i f f e r e n tc o n c e p t s o nt h eb a s e so f t h e m ，t h ea u t h o re x p r e s s e sh e ro w nv i e w o nt h ec o n c e p t p a r tf i v e ：t h en a t u r eo fb e i n gs u p p l e m e n ta n de c o n o m i c a lo fc r i m i n a ll a w r e q u i r e sc r i m i n a ll a w t ob er e s t r a i n e d t h ea u t h o ro p p o s e st h o s eo p i n i o n st h a te q u a l t h en a t u r eo fb e i n g s u p p l e m e n t a n de c o n o m i c a lo fc r i m i n a ll a wt o r e s t r a i n i n g i i i c r i m i n a ll a wi t s e l f p a r ts i x ：t h ee m b o d i m e n to ft h er e s t r a i n to nc r i m i n a ll a w t h i sp a r te l a b o r a t e s t h ee m b o d i m e n to fr e s t r a i n tf r o mt w op o i n t s ：t h ec o n t r a c t i o na n dl i m i t so fs c o p e c r i m i n a ll a wr e g u l a t i n g ，t h a ti n c l u d e st h er e a s o na n dc r i t e r i aa c c o r d i n gt ow h i c ht o l i m i tt h es c o p e ；t h et o l e r a n c eo f p e n a l t yi nd i f f e r e n tt i m e sa n di t se v o l u t i o n p a r ts e v e n ：t h ew a yt or e a l i z et h er e s t r a i n to nc r i m i n a ll a w ：n o n - p e n a l i z a t i o n a n d n o n p e n a l i z a t i o n a sb o t ht h ee f f e c t i v em e t h o d st or e a l i z et h er e s t r a i n ta n dt w o e s s e n t i a lt h e m e si nt h ec o n t e m p o r a r yw o r l d ，n o n i n c r i m i n a t i o na n dn o n p e n a l i z a t i o n h a v eg r e a ts i g n i f i c a n c e sa n dp a r t i c u l a rs u b s t a n c e s ，e s p e c i a l l yi nc h i n aw h e r e t h e y s h o u l db ei m p r o v e da n d d e v e l o p e dw i d e l ya n dd e e p l y k e yw o r d ：r e s t r a i n i n gc r i m i n a ll a w ；t h en a t u r eo fb e i n gs u p p l e m e n ta n d e c o n o m i c a lo fc r i m i n a l l a w ；e m b o d i m e n t ； n o n - i n c r i m i n a t i o na n d n o n p e n a l i z a t i o n 引言 法犹如时尚，时间的迁移刷新不同的流行元素：学派、理论、各种主义，甚至 迭出的法律语词。这些元素在一定时段甚或一个拉长了的时间维度中的代际更替或 代内泛化，昭示了法自身及社会的某种判断、选择和趋势。流行的未必是好的，但 大儿流行过的在历史上都占有一席之地。无论是隔着百年烟尘仍可辩其光辉者，无 论是曾被淹没终放异彩者，其间都寓含着人类曲折迂回且退且进的探求和认知。捕 捉这些元素，观察其变迁起落，我想对于我们直接把握法包括法理论的嬗变和演进 都是有帮助的。同时，世界范围内的刑法改革正朝着文明、人道的方向前进，中国 的刑法也在为此努力。改革的先导莫过于观念的转变。而对刑法谦抑性的认识和了 解则是一良好开端。因此我选择了“刑法谦抑性”这一时下出现频率颇高的法律语 词，探究其被判断的根据、选择的缘由及其本真，以此作为楔子切入古老而恒新的 刑法，借以明了一个真正的刑法人应该为怎样的刑法而奔走呼号。 文章主体共分为六大部分，笔者并不按一般体例开篇即引出“刑法谦抑”的概 念，而是首先从人类历史发展的角度概述了人们对刑法谦抑的一个渐进的认知过程。 接下来总结、介绍了西方近代刑法谦抑思想产生和发展的状况以及中国古代刑法理 论和实践中该思想的萌芽。第三部分则对有关“刑法谦抑”的概念加以介绍、比较 和分析，在此基础上提出自己的观点。如此安排，是因为刑法谦抑的精神早已有之， 而概念的界定却晚近才有，笔者按其自然历史进程之顺序安排文章框架，以有的放 矢。第四部分文章从刑法自身所具有的特性如补充性、不完整性、经济性等探讨了 刑法具有谦抑性的原因所在。第五部分从刑法调控范围的紧缩和限制、刑罚的宽和 两个方面详细论述了刑法谦抑在理论和实践中的种种体现。第六个部分探讨了刑法 谦抑的实现途径：非犯罪化和非刑罚化。 一、刑法谦抑性认识产生之历史概说 刑法是基于国家刑罚权而存在的，而后者又是国家权力的一部分。建立和实施 法治属于国家的重要任务，其根本原因即在于如果没有法治，人类就不可能和谐地 共同生活。而刑法是任何法治的一个重要组成部分，因为现代国家要实现高效的引 导性角色，保护人类的共同生活是刑法的主要任务之一。对违反规范行为实行强制 的必要性属于人类社会进入阶级社会以后最早的经验，不同文化的国家对犯罪行为 的处罚也是国家最古老的任务之一。 梅因考察古代法得出绪论：法典愈古老，它的刑事立法就愈洋缁，愈完备。 。人类社会谯不同的文明进程。e 调控社会的手段和措施是不同的，愈接近文明始端， 刚摆脱或尚未彻底摆脱蒙昧和野蛮的人类就更依赖黎力和强制。原始私力复仇的终 结就是围家以受强大的力量台法麓暴静开始，入炎篱信：以暴除暴，以烈去剥。出 奴隶季圭会爨封建社会，政治铡发窳嚣家权力嚣傻豹方式决定了专澍帮獾投攒瘫决毁 了国家行使一种集体性的公开的暴恶的堤防，滥涮和酷刑于人类的靛殿史上曾在相 当长的一个时期内恣意存在。在以刑开篇、完全以刑为主线、逶迤数千年，写就一 部法制史的中国，这一历史过程更是勿庸置疑的。即使是在政治和法律文明的发源 缝古簿膳葶蟊古罗马以及震寒深受其投裁蕊念秘法臻蘧裤灞染弱法黧，萁法文鬓 氇无法逮藏在衰落之后遭受溪漫黑醢中世纪豹焉麓摧毁帮禁疆戆命遂。封建专权翡 最典型表锰即是刑法的滥奢、刑罚的严酷和罪刑拨断，换言之即是嗣寐权利借助于 刑法殖民了私人生活的绝对领域。当时刑法的完铸与详细更易于国家对平民生活的 钳制。 公元l l 毽鳃，箩马法开戆复兴。锌蘧之，久炎理性囊投嚣豹蠛念德戥复苏，嚣 发端子i 6 馓纪的启蒙思想运动，为资产输级革俞妖晌号角的罚辩，箕所倡导的天斌 人权、其j 辫蕴涵的法人道主义精神，使人类第一次开始冷静深刻地皮谢法尤其是刑 法的角色、地位及其与社会甄渤的效应。私法学农甄方的再繁荣无需多言，这一时 期西方法誉史上最惹入注晷的憝以宪法、行政法辆潮法舞主要内容抟公法学的诞生 帮滚趋发达。萁俸鬟瑙法学褥密，运我嚣法学褒纛张久程反对薅遥、罐毽人权爱对 王权、主张个性解放反对中墩纪神学宗教的桎梏、号召自由平等博爱的自然法理论、 社会契约举说和理性主义的指引下，用科学进步的观点来理解和研究犯罪的性质与 适用问题，反对罪刑擅断、严刑菏罚，进而提出了理性和人道的刑罚观，对刑罚目 的和碟爨炭瑷途径也加以评徐秘探索。近代弼法举怼予建立近代懿入投、法治的法 嘉l 疆潮淡捺了巨大终蠲，浚至予竣有秘学者誊麓“怒法学愚惩理谂静鬟大转折。”营运 代刑法学的发展以贝卡里甄的论犯罪与刑罚为突出代表，作为理性的先锋，对 既往历史中存在的一切不合理刑法制度发动进攻。刑事古典学派当之凭愧地成为这 一场法律革命的倡导者。然而1 9 世纪后半期，随辩资本主义经济的发展和城市化进 程鲍鸯b 遮，毒主会矛蜃据器l ，褪会睡题凸理，犯器炎燮增多，黾器领域扩大，a 类综 合环境瑟能，使人们在对潮法的应有效能感到讳疑静丽对，又不褥不煲侮菱于瑙法。 梅因古代法商务印刷馆1 9 5 9 年版，页2 0 7 ； 廿雨沛箸比较刑法学大全( 上册) j e 京大学出版社1 9 9 7 年版，页2 6 7 。 2 继刑事古典学派之后的一系列刑事学派，开始从更广泛的角度探讨刑法，寻找合理 途径来解决所面临的社会问题。 通过解析公法与私法的关系构成，研究刑法自身的特质，及刑法与社会互动的 状况，人们发现刑法的能量是有限的，与犯罪做斗争时刑罚既非唯一的也非最安全 的措施：在一个多元的社会里，人们所能求助的救济手段也必定是多元的，而且在 商品经济发达的社会，人们所能求助的法律帮助主要的并非来自于刑法，虽然刑法 对克服世界上的混乱，以适当限制自由来压制人的任性与专断是必要的。人们还进 一步认识到，在一个人握有绝对权力的国家里，公民的自由是不受关怀的，而“有 权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，。所以尽管“权力有其存在的 合理性和必要性，并不能保证一切活动都是善举。权力作为国家履行其保障权利和 义务的条件和后盾，也可能导致国家对其义务的背离，即权力有时存有不公正对待 乃至非法侵害权利的危险。” 作为国家权力的一个有力触角，刑法也同样存有上述 危险，而且基于刑法的严厉性，这种危险来得更强烈。 “刑事法律在现代生活中侵占越来越多的地位是一件令人担心的事情，刑事 膨胀是一种令人遗憾的现象。”。“为了能理性地防止在刑法方面滥用立法权，必 须对实际上是否有必要规定刑事制裁进行评估。”固“刑法只能以公民的整体的 文化状况和个人的权利相吻合的方式来实施。刑法规范在一定程度上是立法者的 最后手段。” 学者们在发出这样的感慨的同时，其实已经提出了时代变迁所赋予刑法的一个 很本质、很关键的命题：刑法谦抑。 二、刑法谦抑思想的萌芽和发展 前一部分笼统地描述了人们对刑法谦抑的认识所经历的一个过程。事实上，较 长一段时间内欧洲大陆已有刑法谦抑思想的萌芽，我国大陆也依稀有了一些相似的 思想雏形。笔者将分别予以介绍。 ( 一) 刑法谦抑思想在欧洲大陆的产生和发展 刑法谦抑思想在欧洲大陆的产生是有其历史根源的，或者说有其典型的近代刑 孟德斯鸠论法的精神( 上) 商务印书馆1 9 6 1 年版，页1 5 4 。 程燎原、王人博著赢得神丕山东人民出版社1 9 9 8 年版，页1 8 9 。 杜里奥帕多瓦尼著意大利刑法学原理法律出版社1 9 9 8 年版，页3 。 卡斯东斯特法尼等著法国刑法总论精义中国政法人学出版社1 9 9 8 年版页3 4 。 汉斯海凼里希耶塞克托马斯魏根特著德国刑法教科书中国法制出版社2 0 0 1 年版页3 。 事立法的时代特征。渊源于一种人文主义的近代刑法思想包含了刑法谦抑的内容。 人文主义是始于十四世纪的意大利、兴盛于十五、十六世纪的欧洲各国的文艺复兴 运动中产生的一种思潮，其引发于宗教改革，后来转为冲击神学观和君主专制。人 文主义强调人的主体性，其影响波及到法学思想领域，主体性这一基点迸一步拓展 为人的能动性、理性与合理性，从而导致天赋人权和主权在民思想的产生，人性论、 个性解放、博爱、自由、法律面前人人平等等人道主义的思想也继而出现。人道主 义思想更关注人的价值和人所应受到的人道的对待方式，从而在刑法观上反对刑罚 擅断残酷，主张轻缓刑罚，这些人道主义的要素就凝结为刑法谦抑的初步要求。当 时许多法学家都提出了合有刑法谦抑内容的思想观点，如格老秀斯、斯宾莎诺、洛 克、孟德斯鸠和卢梭等。他们的观点虽然不完全相同，在各自所处的历史时期有种 种值得探讨的问题，但总结一下，他们大体提出了以下具有刑法谦抑色彩的观点： 首先主张罪刑相适应，排除封建专制下基于身份不平等和特权而产生的处罚不平等， 认为畸轻畸重的刑罚都不能达到惩罚和预防犯罪的目的；其次主张废除残酷刑罚， 限制使用死刑，倾向于轻缓刑罚。如洛克认为要“除去的只是那些腐败到足以威胁 全体的生命和安全的部分，否则任何严峻的刑罚都是不合法的。”。孟德斯鸠更是主 张刑罚的宽和精神，认为“治理人类不要用极端方法，我们对于自然所给与我们领 导人类的手段应该谨慎地使用。”。再次，罪刑法定。法律必须是正式公布和明确规 定的，人们只有通过这种法律才能知道自己的本分，预期自己的行为；国家只有通 过这样的法律才。能进行统治，才能确定公民是否犯罪以及应受何种程度的惩罚。最 后，限制国家的权力。认为国家只有在必要限度内才能正当行使刑罚权，国家没有 轻率或随意草营人命的权力。 尽管刑法谦抑思想在上述学者的观点中已有所体现，但刑法谦抑价值属性到了 十八世纪中叶后才得以被系统和普遍地表述和认可。十八世纪后，刑事法学流派纷 呈，观点众多，但一些基本的法律价值和刑法理念得到普遍的关注和进一步的昭示。 罪刑法定、罪刑相适应和刑法人道被更清晰地阐释和更坚定地支持，逐渐成为刑法 的基本原则，刑法的残酷性彻底被唾弃，体现人道主义的刑罚宽和使历来面目狰狞 的刑法第一次具有了人文的色彩，对刑罚目的的讨论使刑法走向了综合治理的阶段。 刑法谦抑性体现在以下这些理论和原则中： 1 、反对重刑和残酷刑，主张轻刑和缓和刑。进入近代以来，在刑法理论领域， 洛克著政府论转引自马克吕主编近代西方刑法学说史略中国检察山版社1 9 9 6 年版，页1 4 。 盂德斯鸠论法的精神( 上) 商务印书馆1 9 6 1 年版，页8 5 。 4 无论古典学派还是人类学派在反对重刑和残酷刑方面是基本一致的，其成为近代刑 法理论领域里的主流思潮。贝卡利亚是反对刑罚严酷、力主废除死刑的先驱。他认 为严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质，不符合人的本性，“严峻的刑罚造成了 这样一种局面：罪犯面临的恶果越大也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的 刑罚，人们会犯下更多的罪行，刑罚最残酷的国家和年代往往就是行为最血腥、最 不人道的国家和年代。”。严酷的刑罚还往往导致刑罚的饱和，最终致使刑罚无效。 2 、刑事立法上的合理化原则。社会上的犯罪率尤其是轻罪率的逐日增高，引起 了刑法理论家和刑法实务家们的高度困惑和苦恼，他们最终提出了刑罚合理化原则， 其中进一步渗透和发展了谦抑思想。这一原则的突出代表理论是功利主义所体现出 来的刑法观。功利主义论在立法全体上要求以法谋求大多数人的大多数幸福与安宁， 法应该教化生息，导致社会财富的增加。但人们的生存繁息和生活富有不完全依赖 法律的保障作用而实现。因为社会有一种本能性的能力以保养其生息，丰富其生活， 法律可以为其实现创造一定的有利条件，发挥一定的促进机能。同时，功利主义者 认为人是有理性的动物，会对自身利害进行权衡，这一权衡及选择的过程会产生抑 制作用，甚至由此最后放弃犯罪。因此，刑事立法必须依据罪刑法定原则把犯罪和 刑罚的相关关系明文固定下来，以发挥“法以明威”的作用，是谓心理强制对犯罪 的一般预防作用。在犯罪与刑罚或司法审判方面应以平衡论来定罪量刑，使得罪刑 相适应，以实现法律的公正，以其公正实现对服刑者的改造教育，使其改恶从善。 3 、刑罚个别化。刑罚不株连是最广义的刑罚个别化，狭义的刑罚个别化则指在 近现代刑法启蒙思想基础上强调人的主体性及主体差异性。近现代刑法的启蒙思想 是人文主义，人文主义的核心是强调人的主体性，一切社会行为是人实施的，包括 一切犯罪行为，因而犯罪和刑罚的研究需从犯罪行为的客观事实出发，在研究犯罪 实施者的人身上来解决问题。而犯罪主体的特性因环境个性等诸因素的不同而有所 差异，在量刑时，必须把这些差异和个别的具体情况进行具体分析，以取得符合个 别情况的比较正确的结论来。这体现在刑法理论的配分制上。配分制的运用方法是 通过对个别的具体问题进行具体分析，并进而做出综合论断。这个方法的运用是合 乎刑法谦抑思想的。 4 、刑罚经济。刑罚经济不外是指“省刑”和讲求刑罚使用的经济性。刑法理论 中的功利主义明确提出这一论点：首先在刑事立法中要体现省刑，即在刑法典中力 贝卡利亚论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社1 9 9 3 年6 月第1 版，页4 3 。 参见甘雨沛著比较刑法学大全( 下册) ，北京大学出版社1 9 9 7 年版，页8 0 1 。 争少设重罪重刑专条，刑罚上限和下限的幅度要大，并赋予法官以适度裁量权，法 官在法定幅度内可根据具体情况予以从轻或减轻。其次，在司法审判和刑罚执行上， 在可宣判执行也可缓刑时，则宣判缓刑；刑可轻可重时则判其轻，可定罪可不定罪 时则不定罪；可起诉可不起诉时则不起诉。在刑罚上既不能浪费刑罚，也不允许使 被执行者忍受不必要的痛苦，即既要经济，又要符合人道。 ( - - ) 中国古代刑法思想和实践中有关谦抑思想的萌芽。 虽然前面已说过，中国古代法以刑为主，而且刑罚严酷，统治者基于统治利益 的需要，制刑无数，用刑至极。但也有一些有识之士和开明君主，提出了一些具有 刑法谦抑色彩的思想和主张，并渗透于立法实践之中。这些思想虽不成体系，也未 蔚然风行，并且囿于认识的局限、历史时期的约束，具有不彻底性，在长期依赖人 治而非法治的社会中，得不到最终认可和切实保障，而无法厉行。但这些思想和主 张仿佛是冗长呆板的乐章中几个轻俏灵动的音符，闪烁着人性的光芒，穿透传统刑 法思想那厚重的帷幔，传递中国古代人们在文明进化历程中一种最朴素的、人道的 感情和声音。尽管无法在背景、内容、规模和实践成效上与近代欧洲相关思想相比， 但它作为历史的存在仍然代表了一股涌向文明的潜流。考察这些思想和主张，主要 有以下几个方面： i 慎刑 中国奴隶制时期刑事立法的一个基本原则是明德慎罚。“慎罚，就是明德指导下 的慎刑。”。最有代表性的理论是“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”，即根据各个时期 政治形势的变化来确定各种犯罪对社会的危害程度，相应判处不同的刑罚，在顺乎 形势发展的前提下，达到罪刑相符。到了封建社会，慎刑思想仍然存在，被明确为 “对犯罪者处刑取慎重的态度。”慎刑思想在古代的一些文献和制度中都有所体现。 大禹谟中记载：“宥过无大，刑故无小，罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀无辜，宁 失不经。”孔安国评日：“忠厚之至，宁失不常之罪，不枉不辜之善，仁爱之道 也。”。体现了施刑慎重的人道精神。舜典日：“眚灾肆赦”吕刑中也规定：“五 刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”反映了“罪疑惟轻”的当然要求，有防 冤之功效。西周时还有赎刑与刑贬的规定，也是慎刑思想之所在。吕刑规定，墨 刑疑赦罚铜六百两，劓刑疑赦罚铜一千二，剩刑疑赦罚三千，宫刑疑赦罚三千六， 死刑疑赦罚六千。凡疑赦之罪均可赎出，虽有赦刑不赦罚，无铜者仍不免受刑之嫌， 张晋藩主编中国法制史群众出版社1 9 9 1 年版，页6 l 。 鲁嵩岳( 慎刑宪) 点评法律出版社1 9 9 8 年版，页2 3 6 。 但无异是一种进步。“荆贬”又称荒辩法，按周礼的规定，凡遭受灾异荒年，应 实行减刑；凡遇国家大凶，则刑罚有所贬损，贬损的程度由各级行政机关视情况而 定。这样做既为缓刑保民，又为国家减省支出，其实质已象形了后事之刑法谦抑。 慎刑思想在唐代更为重视。新唐书刑法志云：太宗李世民“以宽仁治天下，而于 刑法尤慎。”太宗李世民曾对侍臣说“对待一般犯罪，用刑之道当审事理之轻重，然 后加之以刑法。”对于死刑，因“人命至重，一死不可再生。”故规定“宜三日中五 覆奏，下诸州三覆奏。”。唐代各朝立法修律也都本着太宗之遗训，以慎刑思想为立 法指导。 i i 恤刑 舜典日：“钦哉钦哉，惟刑之恤哉! ”孔颖达日：“( 舜) 忧念此刑，恐 有滥失，欲使中也。”关于“恤”字，多有解说，朱熹曾指出：“多有人解恤字做宽 恤之义。某之意不然。若做宽恤，如被杀者不令偿命，死者何辜。大率是说刑者， 民之司命，不可不谨，如断者不可恤，乃矜恤之恤耳。”又说：“书所谓钦恤 云者，正以详审曲直，今有罪者不得幸免，而无罪者不得滥刑也。”按朱熹所解舜 典所谓“惟刑之恤”亦有慎刑之义。在古代慎与恤并未明确分开，意有同指。但 细细考察，二者还是有所区别。恤更强调刑罚宽和，反对刑罚繁酷，并有教化于民， 预防犯罪之义，兼具刑事政策之魂魄，这从古代一些法家和政治家对“惟刑之恤” 的主张，即可看出：穆王认为“苗民断制五刑，以乱无辜，上帝不蠲，降咎于苗， 苗民无辞于罚，乃绝厥世。”管仲不愧为代法家之代表，更深刻的指出“仓廪实而 知礼节，衣食足则知荣辱。”“刑罚不足以恐其意，杀戮不足以服其心，故刑罚繁而 意不恐则令不行，杀戮重而心不服，则上位危矣。”汉文帝也曾对虞氏时无形而治， 而“今法有肉刑三而奸不止”的状况躬身自省，“怜万民之一有过，被刑者终身不惜。” 。而废除肉刑。景帝减笞罪，定棰令，减刑期，又通过立法给老幼弱者以恤刑。唐太 宗因叹日“夫棰者，五刑之轻；死者，人之所重，安得犯至轻之刑，而或至死? ”“乃 诏：罪人毋得鞭背。”另外，唐朝刑法的加减制度，尤其是对加刑的严格规定如“加 者数满乃坐”，即必须达到法律规定的数量才能加等，除法律有明文规定外“不得加 之于死”、“加入绞者不加至斩”( 又叫“至死不复加”) 都反映了唐朝恤刑轻罚的原 则。 i i i 反对酷刑 旧唐书刑法志转引自张晋藩主编中国法制史群众出版社1 9 9 1 年版页2 7 3 。 汉书刑法志 慎刑恤刑的对立面即是滥施酷刑。“酷刑是一个时代范畴，它与文明史切切相 关。”。一部人类的文明史同时也是一部反酷刑的历史。中国古代便有许多学者提出 反对酷刑的思想，其中较为典型的是儒家学者在“仁爱”的人文主义理论的支撑下 提出的“哀敬折狱”、“慎刑”、“省刑”、“恤刑”等一系列主张，反对酷刑。但儒家 学者反对酷刑，提倡省刑，并非一味反对刑罚，取消刑罚，而是主张准确适当地适 用刑罚，即“刑法中”和“刑当罪”。所谓刑法中，就是定罪准确，用刑适当，不枉 不纵，不僭不滥，不偏不袒，不轻不重，公正公平。“刑当罪”主要是针对当时罪刑 随意、无罪受刑轻罪重刑的倾向提出的，这种倾向本身易导致滥刑和酷刑。 上述这些思想和主张以及相应的立法司法实践，与中国古代几千年的重刑主义 相比，不过是汪洋海中腾起的几朵细小的浪花，虽也曾对文明的发展推波助澜，但 无法从根本上改变古代刑罚残酷的事实。而且，提出这些思想主张并愿意于一定程 度上实践之的学者及帝王之所以如此，或是宗法观念深入、践行家族主义、注重家 族荣誉、维护伦理纲常的结果，或是出于维护统治安全和秩序的目的，谦抑思想并 未成为中国法文明嬗变的主导力量。 三、刑法谦抑性概念的提出 首先提出这一概念并使用于阿法谦抑性”这一语词的是日本刑法学者平野龙一。 平野龙一主张刑法的谦抑，至于何谓“谦抑”，他并未给出完整界定，只是指出它有 以下三个含义，其一是刑法的补充性，其二是刑法的不完整性，其三是刑法的宽容 性或曰自由尊重性。后来，他迸一步补充时明确：“即便刑法侵害或威胁了他人的 生活利益也不是必需直接动用刑法。可能的话，采取其他的统制手段才是理想的。 可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段( 如私刑) 过 于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。” 。这一补充表明平野认为刑法的谦抑性即是刑法的补充性。日本另外一位学者小暮得 雄认为“因为难以否认刑罚具有残酷的本质，那么对其适用的范围就应尽量加以限 制。另外在纯化刑法的内容的同时，还应将刑法的内容限制在必要且合理的最小范 围之内。这被称为谦抑思想或谦抑主义。”。 俞荣根儒家反酷刑的理论与实践载现代法学第2 3 卷第5 期，页3 。 参见李海东主编日本刑法学者( 上) 中国法律出版社日本国成文堂联台出版1 9 9 5 年版，页2 7 3 2 7 4 。 参见张明楷论刑法的谦抑性载法商研究1 9 9 5 年第4 期。 参见李海东主编h 本刑 去学者( 下) ，页2 2 4 。 我国学者对什么是刑法的谦抑性有多种界定。甘雨沛、何鹏较早在 9 1 - 国刑法 学一书中谈到刑法谦抑主义时并未将其概念化，只是认为“谦抑就是意味着缩减 或压缩。”。并采用列举的方式阐述了谦抑主义在刑事立法、司法审判和行刑方面的 具体体现。稍后，甘雨沛先生又在其专著比较刑法学大全中指出“所称谦抑主 义是指“滇重从事，扩大解释为压缩、简化的含义。”其他学者在此基础上提出 了自己的观点。如有的认为：“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出一 一少用刑罚甚至不用( 而用其他刑罚替代措施) 获取最大的社会效益有效地预 防和控制犯罪。”。有的则认为刑法的谦抑性“指刑法应依据一定的规则控制处罚范 围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时， 就不要将其规定为犯罪，凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为时，足以 保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”还有学者主张，刑罚谦抑性是指 刑法应秉持谦让、抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内予以使用的属性。 另有教授认为要理解刑法谦抑性应从“谦抑”二字入手，“谦”和“抑”所针对的对 象不同意义也相应不同。“谦”，针对刑法自身，意为谦逊、收敛，“抑”，指刑法的 作用，针对犯罪意味着抑制犯罪。那么“谦抑”即意味着一方面刑法要收缩其触角， 另一方面又要保证有效打击犯罪。 考察诸位学者的观点，尽管对“抑”是指刑法 自我克制还是抑制犯罪看法不同，但对于刑罚首先必须是收缩内敛的，在其适用范 l 重i 上应加以限制，大家观点一致。但这仅仅是从字面上理解了“谦抑”，具体到“刑 法谦抑”的本质和内涵，上述大部分观点都是难尽人意：要么把刑法谦抑性阐释为 刑法的经济性，要么将其解释为限定刑法犯罪化的内容和刑罚使用的范围，要么直 接把刑法的补充性或经济性等同于刑法的谦抑性，或者单纯指出刑法谦抑是一种慎 重刑罚的态度，虽有局部的合理性，却失于概念的狭窄和不完整性。 小暮得雄在其学术思想中将谦抑法理作为贯穿刑事法领域的基本理念来理解。 他在刑法入门一书中这样写道： “谦抑思想或者谦抑主义，这一术语本身 甘雨沛、何鹏著外国刑法学( 上册) 北京大学i l l 版社1 9 8 4 年版，页1 7 5 。 廿雨沛著比较刑法学大全( 下) 北京大学版社1 9 9 7 年版，页7 9 4 。 陈兴良著，牟= 体刑法学商务印书馆2 0 0 1 年版，页7 6 。 参见张明楷论刑法的谦抑性载法商研究1 9 9 5 年第4 期，页5 5 。 游伟谢锡美：非犯罪化思想研究载刑事法评论第l o 卷，页3 0 5 。 鲁嵩岳教授个人观点，来发表。 如意丈利刑法学者帕多里尼指出：“鉴于很多现代国家( 特别是意大利) 的法律制度中，都存在立法者滥用立 法权的现象，最新的刑事政策倾向于认为，为，能理性地防止在刑法方面滥用立法权，必须对实际上是否有 必要规定刑事制裁进行评估或者说必须坚持人们所说的( 刑法) 辅助性原则( 这个原则的内容为，不 在不用刑事措施就不足以有效的处罚和预防某种行为时，就不允许对该行为规定刑事制裁) 。我国学者陈兴良 在刑法哲学一书中则指出：“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应力求以晟小的 支n 少用甚至不用刑罚( 而用其它刑罚替代措施) 获取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪。一 9 或许不太成熟，但其本义在对刑罚的行使必须抑制。毋庸质疑，虽然谦抑思想问世 的本身要受时代、社会的制约，但在国家机构安定和各种价值观并存的多元化的社 会状况下，谦抑思想则发挥着愈来愈重要的作用。可以说，其已不是适用于刑法某 一部分的原理，而是贯穿全部刑事法领域的基本理念。”。他认为在刑事立法、刑法 解释及量刑、行刑甚至搜查、起诉阶段都应坚持谦抑主义思想。其实，有许多贯穿 刑法领域的刑法观念起初都是发轫于某一局部领域或某一环节的，社会之变迁发展， 人们思想观念的变化，使这些观念的理论架构逐步由单一化转为多元化，内容的丰 富使其不再局限于单一维度，要求对自身的领域有所突破，从而适用于更广阔的空 间范围，成为刑法领域的一种普遍性要求。从理论上讲，刑法谦抑思想也应该并且 能够经过同样的演进，成为一个基本理念，被广泛遵循。事实上，这一点在我国学 者中已有所认识，如有的学者把刑法谦抑与刑法的公正和人道一同作为我国刑法的 三大价值目标，认为关系到刑法存在之合理性的刑法谦抑是刑法生命的内在生成因 素之一。因此，上述概念对刑法谦抑性的内容和范围的界定都不免有所局限。同时， 直接把刑法的补充性或经济性等同于刑法的谦抑性也是有失妥当的，因为前者并不 足以与后者的内涵、范畴相对应。虽然刑法谦抑反映了刑法的补充性，并对刑法有 必然的经济性要求，但从刑法本身特性和社会对法的要求来看，与其说刑法的补充 性和经济性即是刑法的谦抑性，不如说刑法的补充性和刑法的经济性是刑法具备谦 抑性的内在规定。这一点我将在后面论述。 因此，笔者认为，刑法谦抑既有收缩、内敛、自我克制之意，又不能突破必要 性的最低限，这样才符合现代刑法精神和刑法角色本位。刑法的谦抑性实质上是指 基于刑法的补充性和刑法的经济性的内在规定，刑法对自身介入人们生活、发挥功 效的必要性、适度性和有效性的一种自我约束和限制机制，是刑法及一切相关刑法 行为所必须遵循的基本理念。 四、刑法谦抑的内在规定性：刑法的补充性和刑法的经济性 刑法做为一个部门法律，具备许多区别于其它法律的特性，如规制对象的特殊 性、国家强制性、严厉性等等，同时它还具有其它一些性质。但这些性质并不是刑 法一经创制就为人们所认识的，有些甚至是刑法起初并不具有或不明显具有的性质， 只是随着社会的发展，法律体系的充盈，刑法自身缺陷的暴露以及经济态势对理性 参见李海东主编日，串：刑法学者( 下) 中国法律出版社日本国成文堂联台出版1 9 9 5 年版，页2 2 4 。 陈兴良著本体刑法学商务印书馆2 0 0 1 年版，页5 5 。 1 0 人、理性社会的浸染，而新被赋予或被彰显的。刑法的补充性和刑法的经济性当属 此类。二者与刑法的谦抑性有着密切的联系。 ( 一) 刑法的补充性是指“由于刑法具有暴力强制性，代价较大，因而只有在 其它法律措施不能奏效时才动用刑法，使之成为其它法律的补充性措施。”也有学 者称之为刑法的辅助性。 法国启蒙思想家卢梭在论述法律的产生时，把刑法视为个人与法律间第三种关 系运动的产物，先于刑法而存在的是基于主权者对国家的关系的基本法，和基于成 员们自己之间及成员与整个整体之间的关系的民法。因此，他认为“刑法在根本上 与其说是一种特别的法律，还不如说是其它一切法律的支持。” 其实个人与法律间 不服从与惩罚的关系在任何一个部门法中都是存在的，只不过不服从与惩罚的程度 和方式不同而已。不服从民法，民法将对不服从行为进行制裁，不服从行政法，行 政法将对不服从行为予以惩处。一旦这种不服从超出了其它法律能够惩处的范围， 上述法律的惩罚效力就归于无效，法律就处于一种被否定的地位，此时作为救济手 段的法律本身便需要另外一种法律的救济或支持。这种法律便是刑法。 由此可见，只有将刑法置身于一个发达完备的法律体系中，讨论其补充性j j 具 有意义。在一个完备的法律体系中，各种法律共存，y j l 谈得上刑法对其他切法律 的支持。而法律体系的完备是近现代才发生的。在法律发展初期，法律体系单一， 具有法律制裁一体化的特点，民事违法行为、行政违法行为与刑事违法行为所引起 的法律后果都是相同的，即刑罚。( 在中国古代社会，这种情形存在的时间更长一些) 在“治国使众莫如法，禁淫止暴莫如刑”。、“立刑罚以威其下，下有畏于上，故主 有以牧之”。的社会里，神秘、威严的刑法成为统治者迷信的“利器”，被广泛用来 调整各种社会关系。刑法一统天下、所向披靡的特性使其它私权法和公法即便存在 也倍受限制。刑法的极度膨胀掩盖了刑法的有限性，人们对刑法的补充性的认识经 历了一个从无到有，渐趋深刻的过程。 “一切立法者所面临的基本问题，就是一种选择：什么样的行为是刑法所维护 的，什么样的行为是刑法所禁止的。同其它社会规范一样，法律规范也是选择的 产物，它们也受到由其所在社会的基本前提原理( 即价值观原引者注) 所衍生 陈必良著本体刑法学商务印书馆2 0 0 1 年版，页7 7 。 卢梭著张友谊译社会契约论外文m 敝社1 9 9 8 年救，页4 9 。有其他学者在引用此言时，参考何兆战所译 版本。该版本译为：“还不如说是其他一切法律的制裁。”与此处不同。冈未通法文，无从考究