（刑法学专业论文）试论共犯之脱离.pdf

内容摘要 内容摘要 目前，大多国家都有对共犯脱离的研究，尤以日本学界的研究更为透 彻。共犯脱离理论的提出是因为在司法实践中大量存在着部分共犯为阻止 共同犯罪做出了努力却最终没能阻止结果发生的现象。我国的司法实践也 存在共犯脱离的现象，但是我国把其作为犯罪的酌定情节来处理，没有专 门的理论探讨。因此，本文通过探讨共犯脱离的问题，希望能够比较合理 的确定脱离者的刑责。 全文一共分为引言、正文和结语三大部分。引言主要通过案例的形式 引出研究的重点。正文包括以下四个部分： 第一部分是共犯脱离的概念分析。详细介绍了国内外共犯脱离的概念， 并将共犯脱离与中止进行了对比，最后对共犯脱离的概念进行了总结。 第二部分主要是分析共犯脱离的判断标准。首先介绍外国刑法理论中 共犯脱离的标准，总结出共犯脱离的三大争议点，然后从因果关系的角度 具体论述这些争议点。紧接着是研究具体共同犯罪的脱离，在这一部分， 立足于我国刑法，分别对教唆犯的脱离、帮助犯的脱离、共同实行正犯的 脱离和组织犯的脱离标准进行了详细的论述。 第三部分是共犯脱离的罪责分析。分别介绍了脱离者不承担脱离后刑 责的理由以及相关国家对脱离者脱离前行为的处罚形式，最后笔者提出了 对于共犯脱离处罚的建议。 第四部分是共犯脱离的立法建言。首先介绍关于共犯脱离的不同的立 法模式，在逐一分析各个不同立法模式之后，提出应该在我国刑法中增设 关于共犯脱离的规定，并应该采取总分则结合的立法模式加以体现。 结语部分主要总结共犯脱离的研究不足和研究成果。 关键词：共犯；犯罪中止；脱离 a b s t r a c t a b s t r a c t a tp r e s e n t ，s c h o l a r si nm o s tc o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l dh a v eb e e n s t u d y i n gt h et h e o r ya b o u tt h ed e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c e ，w h i c hi se s p e c i a l l y s t u d i e dt h o r o u g h l yi nj a p a n i nj u d i c a lp r a c t i c e st h e r ea r es om a n yc a s e s ，i n w h i c hp a r t so fa c c o m p l i c e sh a v et r i e dt os t o pj o i n tc r i m eb u tf a i l e dt op r e v e n t t h eo u t c o m eo fc r i m e ，a sr e s u l to ft h a tt h et h e o r ya b o u tt h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c ei sn e c e s s a r ya n di m p o r t a n t t h e r ea r ea l s om a n yc a s e sa b o u tt h e d e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c ei n c h i n a b u tt h e r ei sn ol e g a lc o n c e p to ft h e d e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c ei nj u d i c a lp r a c t i c e s ，i t i sc o n s i d e r e da st h e c i r c u m s t a n c e sf o rd i s c r e t i o ni nt h ec r i m i n a ll a w h e n c e ，t h i sa r t i c l es t u d yt h e t h e o r ya b o u tt h ed e p a r t u r e f r o ma c c o m p l i c ea n dh o p e f u l l ym a k ec l e a ro f c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fw i t h d r a w e r t h e p a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n ，m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n t h ei n t r o d u c t i o nl e a d st ot h ek e yo ft h i sp a p e rb yi n t r o d u c i n gs e v e r a lc a s e s t h em a i nb o d yi sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tp a r ti sa n a l y s i so ft h ec o n c e p to ft h ed e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c e t h e p a r ti n t r o d u c e st h ec o n c e p t s a th o m ea n da b r o a d ，p o i n t so u tt h ed i f f e r e n c eb y c o m p a r i n gt h ea b a n d o n m e n tw i t ht h ed e p a r t u r e a tt h ee n do ft h i sp a r t , i t s u m m a r i z e st h et h e o r ya b o u tt h ed e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c e t h es e c o n dp a r ti sm a i n l ya b o u tt h es t u d yo fc r i t e r i af o rj u d g e m e n to ft h e d e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c e f i r s to fa l l ，i ti n t r o d u c e st h ej u d g m e n ts t a n d a r da b r o a d a n ds u m m a r i z e st h r e ed i s p u t ep o i n t s ，a n dt h e nd i s c u s s e st h ef o l l o w i n gs p e c i f i c d i s p u t e sf r o mt h et h e o r yo f c a u s a lr e l a t i o n s h i p a tt h ee n do ft h i sp a r t ，i ti sa b o u tt h e t h e o r yo ft h ed e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c ei nv a r i o u so ft y p e so f j o i n tc r i m e s b a s i n g o nc h i n a sc r i m i n a ll a w ，i td i s c u s s e s t h es p e c i f i cc r i t e r i af o rj u d g e m e n to ft h e d e p a r t u r e f r o mo r g a n i z i n go f f e n d e r 、i n s t i g a t o r 、a c c e s s o r yo f f e n d e ra n dj o i n t p e r p e t r a t o r 试论共犯之脱离 t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h el e g a lc o n s e q u e n c eo ft h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e t h ep a p e rd i s c u s s e st h eb a s i sw h yt h eo f f e n d e rd on o tu n d e r t a k e t h er e s p o n s i b i l i t ya f t e rd e p a r t u r e a n dt h e ni ti n t r o d u c e sd i f f e r e n tw a y so f p u n i s h m e n tb e f o r ed e p a r t u r ei nv a r i o u sc o u n t r i e s f i n a l l yt h ea u t h o rg i v e s a d v i c e sa b o u tt h ep u n i s h m e n to ft h eo f f e n d e rw h oi sd e p a r t u r ef r o mt h e a c c o m p l i c e t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s f i r s to fa l l ，i t i n t r o d u c e sd i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d e l sa n de v a l u a t e st h ec h a r a c t e r i s t i c so f d i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d e l s f i n a l l y ，i tp o i n t so u tt h el e g i s l a t i o na b o u tt h e d e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c es h o u l db ec o n s t i t u t e db o t hi nt h ef o r m so ft h e g e n e r a lp r i n c i p l e sa n ds p e c i a lp r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a wc o m b i n e d t h ec o n c l u s i o ni sa b o u tt h e s u m m a r yo fr e s e a r c hd e f i c i e n c y a n d t h e o r e t i c a la c h i e v e m e n t s k e yw o r d s ：a c c o m p l i c e ；a b a n d o n m e n t ；d e p a r t u r e c o n t e n t s c o n t e n t s p r e f a c e 1 c h a p t e r 1t h ea n a l y s i so fc o n c e p to ft h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e 3 s u b c h a p t e r1 t h ed i f f e r e n t i a t i o na n da n a l y s i so fc o n c e p to ft h ed e p a r t u r e f r o ma c c o m p l i c e s e c t i o n1t h ed i f f e r e n t i a t i o na n da n a l y s i so f t h i sc o n c e p ta b r o a d 3 = s e c t i o n2t h ed i f f e r e n t i a t i o na n da n a l y s i so f t h i sc o n c e p ti nc h i n a 5 s u b c h a p t e r2 t h ec o n n o t a t i o no ft h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e s e c t i o n1t h eb a s i so f t h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e 6 s e c t i o n2t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ed e p a r t u r ea n da b a n d o n m e n to f a c c o m p l i c e 1 0 s e c t i o n3ab r i e f s u m m a r y 1 3 c h a p t e r2 t h ej u d g e m e n ts t a n d a r do ft h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e 1 6 s u b c h a p t e r1 t h ed i f f e r e n t i a t i o na n da n a l y s i so fj u d g e m e n t ：s t a n d a r do ft h e d e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c e 1 6 s e c t i o n1t h ed i f f e r e n t i a t i o na n da n a l y s i so f j u d g e r n e n ts t a n d a r da b r o a d 1 6 s e c t i o n2t h ed i f f e r e n t i a t i o na n da n a l y s i so fj u d g e m e n ts t a n d a r di nc h i n a 17 s u b c h a p t e r2 t h es t a n d a r do ft h ed e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c ei ns p e c i f i c s e c t i o n1 s e c t i o n2 s e c t i o n3 s e c t i o n4 t y p e s o fc r i m e si nc h i n a t h es t a n d a r do f d e p a r t u r ef o ri n s t i g a t o r 2 1 t h es t a n d a r do f d e p a r t u r ef o ra c c e s s o r yo f f e n d e r 2 3 t h es t a n d a r do f d e p a r t u r ef o rj o i n tp e r p e t r a t o r ：2 4 t h es t a n d a r do fd e p a r t u r ef o ro r g a n i z i n go f f e n d e r 2 5 试论共犯之脱离 c h a p t e r3 t h ed i s c u s s i o no fr e s p o n s i b i l i t yo ft h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e 2 8 s u b c h a p t e r1 t h e r e s p o n s i b i l i t yr u l e so f t h ed e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c ei n g e r m a na n dj a p a n 2 8 s e c t i o n1 t h et r e a t m e n tf o rw i t h d r a w e ra f t e rd e p a r t u r e 2 8 s e c t i o n2t h et r e a t m e n tf o rw i t h d r a w e rb e f o r ed e p a r t u r e 2 9 s u b c h a p t e r2m yo p i n i o no fr e s p o n s i b i l i t yr u l e so ft h ed e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e 3 0 s e c t i o n1t h es i t u a t i o no fb e i n ge x e m p t e df r o mp u n i s h m e n t 3 0 s e c t i o n2t h es i t u a t i o no fb e i n gm i t i g a t e dp u n i s h m e n t 31 s e c t i o n3t h es i t u a t i o no fb e i n gl i g h t e dp u n i s h m e n t 3 2 c h a p t e r4 t h e l e g i s l a t i v es u g g e s t i o no fd e p a r t u r ef r o m a c c o m p l i c e 3 3 s u b c h a p t e r1 t h e l e g i s l a t i v em o d e so fd e p a r t u r ef r o ma c c o m p l i c e 3 3 s e c t i o n1t h el e g i s l a t i v em o d eo fg e n e r a lp r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a w 3 3 s e c t i o n2t h el e g i s l a t i v em o d eo fs p e c i a lp r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a w 3 4 s e c t i o n3t h el e g i s l a t i v em o d eo fg e n e r a lp r i n c i p l e sa n ds p e d a lp r i n c i p l e s o f c r i m i n a ll a wc o m b i n e d 3 4 s u b c h a p t e r2 t h el e g i s l a t i v ea d v i s eo fa d d i n gp r o v i s i o n so fd e p a r t u r e f r o m a c c o m p l i c ei nc h i n a s e c t i o n1t h el e g i s l a t i v es t a t u sq u oo fa c c o m p l i c ei nc h i n a 3 4 s e c t i o n2t h el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s 3 6 c o n c l u s i o n 3 8 b i b l i o g r a p h y 3 9 p o s t s c r i p t 4 4 引言 引言 案例一：甲( 男) 和乙( 男) 在路上遇到丙( 女) ，顿时起强奸的念 头，丙于是恳求乙，乙看到丙十分可怜决定放弃强奸，对甲说“我们不要 强奸丙了，走吧，说完乙就自己一个人走了。最后甲独自强奸了丙。 案例二：甲( 男) 和乙( 男) 在路上遇到丙( 女) ，顿时起强奸的念 头，可是两人发现丙正处在月经期，乙认为触霉头，于是自己离开了，最 后甲独自强奸了丙。 案例三：甲和乙欲要入室盗窃，于是找到丙想要请求丙为他们在室外 看守。丙因为睡过头便没能赶到现场替甲乙看守，但未通知甲乙，然后甲 和乙实施了盗窃。 案例四：甲、乙、丙想要入室盗窃，约丁为其望风。丁过后由于害怕 被发现于是便没有赶去犯罪现场，其他三人见丁并未赶到现场便打电话问 丁，丁谎称自己生病了。于是甲、乙、丙三人在无丁的情况下实施了盗窃。 案例五：甲和乙聚在一起商量伤害丙，在对丙进行拳打脚踢的时候， 乙觉得丙非常悲惨，于是便跟甲说要求放了丙，同时想要阻止甲继续对丙 实施暴力。甲见到后非常生气便与乙厮打在一起，乙最终不敌被甲打晕， 甲继续对丙实施暴力。 我国针对共同犯罪中共犯的责任，遵循部分实行全部责任的归责原则， 即在共同犯罪中，一人既遂全体既遂，其他人不可能成立犯罪中止。同 时按照我国刑法理论，“要成立中止犯不仅要求行为人自动地放弃自己的 行为，而且要求有效地制止其他共同犯罪人实行犯罪行为或有效地阻止了 结果的发生。 在我国刑法中并没有对共犯的中止做出规定，司法实践 中将单独犯的中止规定适用于共犯中止，即共犯中止也要符合自动性或有 效性两个条件，那么在第一个案例中乙不能成立犯罪中止，理由在于乙尽 国高铭暄，马克昌刑法学( 第三版) 【m 1 北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 7 1 8 5 曲张明楷刑法学( 第三版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 3 5 5 试论共犯之脱离 管中止了自己的强奸行为可是最后却没能阻止既遂的结果的发生，同时甲 已经既遂，根据共犯归责原则，乙也成立既遂。在第二个案例中，行为人 看到被害人正处于月经期，害怕触霉头于是放弃强奸，在行为人是否具有 自动性的问题上国内和国外的刑法理论存在着诸多争议，笔者倾向于认为 不具有自动性，这样在案例二中乙既不具有自动性也不具有防止结果既遂 的有效性，所以也不成立强奸中止。在第三个案例中，丙因为睡过头而没 有前往犯罪现场望风，不是出于自己的意愿放弃犯罪，丙不成立中止，其 他共犯人盗窃既遂，那么丙也既遂。在第四个案例中，丁虽然出于自己的 意愿自动放弃犯罪，但没能防止犯罪结果的发生所以丁不具有防止危害结 果发生的有效性，= 也不能认定成立盗窃中止。在第五个案例中，乙主观上 具有放弃犯罪的自动性，但是被其他共犯打昏的情况之下没能阻止犯罪结 果的发生，同样不具有有效性，不成立犯罪中止。 那么，现行的共犯归责理论“一人既遂，全体既遂 是否对任何情况 下的共同犯罪的认定都合理? 我国刑法理论通说认为行为人要承担刑责， 必须行为与结果之间存在因果关系，那么共犯归责的原则是否与此理论通 说存在矛盾? 而且，刑法第2 4 条关于犯罪中止的规定只针对单独犯， 共同犯罪要比单独犯罪复杂得多，那么已经介入了他人的行为的共同犯罪 中，适用此规定是否合理? 国外刑法理论针对这些问题，提出了共犯脱离 理论，日本又称为共犯的解消。我国尚没有关于共犯脱离的理论，在学 界，学者们也感到在一些情况下对共犯脱离者按照犯罪既遂处理不合理， 于是把共犯脱离纳入中止的范畴进行研究，这样不仅损害了共犯脱离理论 的独立价值，而且也损害了中止理论的统一性。共犯脱离与中止是两个不 同的问题，处于不同的刑法范畴。 因此，我们应该单独研究共犯脱离理 论，以此鼓励在共同犯罪中行为人自动有效的中。止犯罪行为，从而促使整 个共同犯罪的瓦解。 气日】西田典之日本刑法总论【m 】刘明祥，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 3 4 6 譬陈家林共同正犯研究【m 】湖北：武汉大学出版社，2 0 0 4 2 9 5 2 第章共犯脱离的概念分析 第一章共犯脱离的概念分析 第一节共犯脱离概念之辨析 “共同犯罪的学说是刑法理论中最复杂的学说之一 ，被称为“绝 望之章”。作为共同犯罪学说的一部分，共犯脱离同样具有极其复杂的 性格，现在仍存在诸多的争议。本文在这一章对共犯脱离的概念进行辨析， 从而确定其内涵。 一、国外共犯脱离概念之辨析 早期的日本刑法也坚持“一人既遂，全体既遂”的共犯归责原则，因 此，“共犯脱离的问题一直被纳入中止的范畴进行研究。 但是，日本 刑法学家大壕仁在对司法实践研究的过程中发现，部分共犯为中止犯罪做 出了真挚的努力，但是未能阻止结果发生，不构成犯罪中止，如果严格贯 彻“一人既遂全体既遂的原则，不利于“鼓励犯罪人的中途放弃犯罪， 固于是大琢仁提出了共犯脱离理论，认为“共犯脱离是指在共同犯罪的实 行着手以后，一部分共同犯罪人停止自己的行为，为阻止其他共同犯罪人 的实行行为或防止犯罪结果的发生做出了真挚的努力，从而对其脱离后的 其他共同犯罪人实施的犯罪行为不承担刑事责任的情形。 这一理论的 提出具有重大的意义，它解决了在共同犯罪中为中止犯罪做出真挚的努力 而最终未能阻止结果发生的部分共犯人的刑事责任的问题，“为犯罪人在 犯罪中止之外架设了一座后退的黄金桥。 之后关于共犯脱离的理论层 出不穷。日本学者井上正治以意思联络作为判断脱离的标准，认为“只要 部分共犯切断了与其他共同犯罪人之间共同犯罪的意思联络，就可以认为 q 苏”h 特拉伊宁犯罪构成的一般学说【m 】壬作富等译，北京：中国人民大学出版社，1 9 5 8 2 3 1 4 悔兴良共同犯罪论f m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 2 6 气 j 】川端博刑法总论【m 】余振华译i 台湾；元照出版公司，2 0 0 8 3 6 2 固马克昌比较刑法原理【m 】湖北：武汉大学出版社，2 0 0 2 7 4 5 绚张明楷未遂犯论【m 1 北京：法律出版社，1 9 9 7 4 0 9 气德】李斯特德国刑法教科书【m 】徐久生译，北京：法律出版社，2 0 0 0 2 1 2 试论共犯之脱离 其已经从共同关系中脱离出来。 另一位日本学者大谷实则认为“共犯 关系的脱离是指在共犯关系成立后，完成犯罪之前，部分共犯人切断与其 他共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯基于共犯关系实施实 行行为，引起了犯罪结果的场合。井上正治只以缺乏意思联络作为判 断的标准，不要求行为人为阻止结果发生做出努力，标准太松，因此推崇 者甚少。大谷实对于共犯脱离判断的范围明显扩大，能够比较合理的解释 司法实践的问题，因此得到诸多学者的推崇。尽管日本理论对共犯脱离进 行了深入的研究，但是并没有以法典的形式加以确定，所以至今在日本学 界对共犯脱离仍然存在诸多争议。 德国和日本属同一法系，对于共犯脱离，德国刑法也没有明确规定， 但是在其刑法中有类似共犯脱离的处罚规定。例如1 9 7 6 年的西德刑法典 第2 4 条第2 项规定：“犯罪非因中止者之所为而不完成，或犯罪之遂行 与中止者之前之行为无关时，如果因己意防止犯罪完成之诚挚努力，亦足 免罚。 第3 1 条第2 项规定：“犯罪之不发生，非由于中止者之行为所 致，或犯罪之发生，与中止者以前之加工行为无关者，如中止者之确曾因 己意而尽力谋犯罪之防止，亦足免罚。刀 这两条规定，是德国对于共犯 脱离者按照中止犯处罚的依据。 在英美法系中，共犯的脱离被称为共犯的退出，英国刑法规定共犯退 出必须处于自愿，且动机不影响退出的成立，即“向其他共同犯罪人做出 了退出的意思表示，必须明确的说明，如果对方坚持实行犯罪行为，那么 该犯罪行为将不再与自己提供的帮助有任何关系 。 美国不存在“犯罪 中止 的概念，但是在一些州的法律中规定了“放弃犯罪 ，这实际上就 有中止的意思，如纽约州的刑法典。 在共同犯罪中，为了鼓励一部分共 犯自动放弃犯罪，“中止共谋”是可以作为在法庭辩护时的理由。而这里 的中止共谋就可以认为是共谋共犯关系的脱离。例如美国模范刑法典 q 日】大琢仁刑法概说( 总论) 【m 】冯军译，北京：中国人民大学f 版社，2 0 0 3 2 9 5 气日】大谷实刑法总论【m 】黎宏译，北京：法律出版社，2 0 0 3 3 4 9 国徐久生，庄敬华德国刑法典【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 1 7 8 固张明楷外国刑法纲要【m 】北京：清华大学出版社，1 9 9 9 3 3 5 气英】c 史密斯，8 霍根英国刑法【m 】李贵方等译，北京；法律出版社2 0 0 0 i 舳 徊储槐植美国刑法【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 6 1 4 6 4 第一章共犯脱离的概念分析 第2 0 6 条第6 项第c 款的规定，“如果在该犯罪实行之前，解消共谋关系， 并且完全消除因共犯关系的存在而给犯罪的实行所带来的效果或者给予 法律执行机关以适时的警告，并为阻止犯罪的实行而做出其他适当努力， 那么就他人所实行的犯罪，则不得作为共犯对待 。第5 0 3 条第6 、7 项 规定，“行为者共谋实行实质犯罪后，在能确认其在完全而自动地放弃目 的之状况下，阻止共谋目的之达成，即为积极抗辩。共谋者之一，纵有废 弃其合意，如未将合意之废弃告知共谋之对方，或向法律执行机关申告共 谋之存在及自己为共谋之一员时，对该人之关系上，不得人为共谋已终结。 综上所述，德日和英美法系的共犯脱离理论存在诸多的不吼，主要表 现为：第一，共犯脱离成立的时间不同。日本有的观点认为脱离只发生在 着手之后，有的观点认为脱离存在于犯罪关系成立之后，既遂之前，有的 观点认为存在犯罪的共同意思的阶段都可以成立脱离。德国刑法中则认为 共犯脱离存在于犯罪既遂之前。英美刑法认为共谋阶段就可以成立退出。 第二，主观要件不同。日本有的学者认为动机并不影响脱离的认定，而有 的学者认为要成立脱离必须出于真诚的悔悟。而在英美刑法，悔悟不是退 出的抗辩理由。 二、我国共犯脱离概念之辨析 在我国，对共犯脱离的问题更多的是把其纳入犯罪中止的范畴来研究， 甚至有的学者为此还提出了准中止犯的概念，认为“行为人自动中止犯罪 行为，并做出了足以防止犯罪达到既遂的真挚努力，但未能实现，或者是 未能达到既遂并非行为人的努力或者行为从根本上不能达到既遂，以准中 止犯论。一 实际上中止理论不能涵盖共犯脱离，国外共犯脱离也是作为 共犯中止的救济形式出现的。有的学者同意台湾学者林山田关于共犯脱离 的概念，认为“共犯关系的脱离，指处于共犯关系的两入以上者的一部分 人在完成犯罪行为之前，放弃犯意，中止自己的行为，不参与其后的犯罪 9 张智辉刑事责任通论f m 】北京：警官教育出版社，1 9 9 5 4 7 6 - - 4 7 7 。赵秉志犯罪总论问题探索 m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 4 7 3 5 试论共犯之脱离 行为的情况。 这种共犯脱离的概念稍显简单，如果在实行行为完成之 后结果发生之前，已经没有行为再参与，这种情况下是否还能认定共犯的 脱离呢? 有的学者则同意大蟓仁或者大谷实共犯脱离的观点。结合我国的 司法实践，大蟓仁的观点不适用于我国，因为我国是承认处罚预备犯的， 同时在某一些单一形式的犯罪中，实行行为终了之后，需要有结果发生的 场合，已经没有其他后续的犯罪行为，此时根本无从谈起对其他共犯实施 的行为负责。 而大谷实所提出的真诚的悔悟，这一标准不仅限制了脱离 的范围，而且在司法实践中也是难以判断的。 综上所述，我国对共犯脱离理论的研究刚起步，共犯脱离的标准在我 国尚未达到统一。因此，要明确认定共犯脱离的概念，就必须先对共犯脱 离的内涵进行分析。 第二节共犯脱离的内涵 在我国，要成立共同犯罪必须具备三个要件：第一，主体必须是两个 以上具有刑事责任能力的人或单位；第二，主观上具有故意；第三，客观 上要求各个共同犯罪人必须实施共同的犯罪行为。 我国刑法虽然规定了 什么是共同犯罪，但是对共同犯罪的未完成形态没有专门的规定。因此， 要在现行法的框架内研究共犯脱离的问题，必须首先探讨共犯脱离的根据。 一、共犯脱离的根据 ( 一) 准障碍未遂说 大蟓仁教授认为，“一旦成立中止犯，则必须减免中止人之刑，相反， 如未能成立中止犯，即便中止人为中止犯罪做出了真挚的努力，也必须承 担既遂罪责，其中止行为仅为量刑时酌情减免事由，在不少场合，这不仅 有失均衡，也过于苛刻。 于是在此基础上提出了准障碍未遂说，该说 李艳秋论共犯关系的脱离( 硕士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 4 2 3 - - 2 8 。多甜甜论共犯关系的脱离( 硕士学位论文) 【d 】河南：郑州大学，2 0 0 7 4 3 4 8 国高铭暄刑法学【m 】( 第三版) 北京：北京大学出版社，2 0 0 7 1 8 1 日 福田平，大塔仁日本刑法总论讲义【m 】李乔等译，辽宁：辽宁人民出版社，1 9 8 6 3 9 8 6 第一章共犯脱离的概念分析 的主要内容有以下四点：第一，在着手之后，既遂之前可以成立脱离，但 是帮助犯的脱离可以发生在着手之前；第二，脱离者为阻止结果发生做出 了真挚的努力但最后仍没能阻止结果发生，以及其他共犯认可了脱离者的 脱离；第三，脱离者的脱离致使其行为与其他共犯切断了相互补充、相互 利用的关系；第四，脱离者只对脱离前的行为负责。 “准障碍未遂说针对不能成立中止，而承担既遂罪责又过于苛刻的行 为人来说，是一种补救的措施。 但同时也存在以下问题：第一，此说 混淆了共犯脱离与共犯中止。切断了脱离前行为的影响，即切断了行为与 结果之间的因果关系，这属于共犯脱离的范畴。而在中止行为不奏效，没 有切断行为与结果因果关系的情况下，单从行为人为阻止犯罪结果发生做 出了努力的角度来看，这属于是否成立犯罪中止的问题，显然该说没有将 两者明确加以区别。第二，适用部分实行全部责任的基础在于共犯关系 的成立，而按照准障碍未遂说的观点看来，“只要脱离者在共同犯罪进行 中实行了行为，即使其之后脱离，也不能否定其先前行为与结果之间的因 果关系，不能成立预备犯罪或者未遂犯。 这明显与共犯归责原则不符， 因为部分共犯表示了脱离的意思，其他共犯也表示了认可，已经解除了原 来的共犯关系，此时不存在着适用共犯归责原则的基础，“按照日本刑法 理论，还是有适用中止或者未遂的可能，而非成立准障碍未遂。固第三， 此说共犯的脱离只包括共同正犯的脱离，并没有涵盖着手前的脱离，缩小 了脱离的范围，不符合司法实践。 ( 二) 意思联络欠缺说 在日本，中止犯的成立要件是行为人阻止了其他共犯的实行行为，或 者防止了结果的发生。井上正治教授对此持怀疑的态度，他以昭和2 4 年 ( 1 9 4 9 年) 的最高裁判所的判例“九百日元事件 为契机，提出了意思联 “ 日 大谷实刑法讲义总论( 第二版) 【m 】黎宏译，北京：中国人民大学h 版社，2 0 0 8 4 7 1 4 7 2 曲 曰 高桥则夫共犯体系和共犯理论【m 】冯军，毛乃纯译，北京：中国人民大学出版社，2 0 1 0 1 2 2 - - 1 2 3 谚 日 西原春夫日本刑事法的重要问题【m 】金光旭等译，北京：法律出版杜，2 0 0 0 1 5 6 铜本页注 7 试论共犯之脱离 络欠缺说。此说认为，共同犯罪的意思联络是共犯行为的重要因素，“具 有将各共犯人的行为纳入共犯全体的意义，各共犯人相互如同手足共同实 现违法行为，圆如果部分共犯与其他共犯欠缺意思联络，那么就不能再 认为部分共犯的行为仍然还是共犯整体行为，而为阻止犯罪结果发生做出 的努力程度是判断意思联络是否中断的标准。 意思联络欠缺说存在以下问题：第一，从犯罪共同说的角度，意思联 络是成立共犯的要件，但在行为共同说看来，意思联络并非不可缺少的要 件。为阻止犯罪结果的发生做出了真挚的努力，这是成立中止犯的要件， 而非共犯脱离的要件，因此，从这个角度上看，井上教授的观点混同了共 犯脱离与中止，“尚未跳出传统中止犯理论的禁锢。 第二，按照意思 联络欠缺说，在共同犯罪中共犯之间必须具有意思联络，那么在片面共犯 中，一方认识到自己是在与他人共同犯罪，另一方没有认识到，共犯之间 不存在意思联络，不能按照共同犯罪处罚，这与客观事实不符。第三，共 犯之间无意思联络，他们在心理上的因果关系或许会消失，但是在已经着 手实行犯罪的情况下，共犯之间的犯罪意图已经客观化，对犯罪既遂结 果的影响并不单由中止人的意思决定，因此，欠缺意思联络不足以作为中 止犯成立的要件。再有，完全不考虑物理性影响，例如提供犯罪工具等， 这就扩大了免责的范围。 ( - - ) 共犯关系解消说 ： 日本学者大谷实提倡此说，该说认为，在共同犯罪中，部分共犯人向 其他共犯表明脱离的意思，并且其他共犯也认可其脱离，此时原有共犯关 系的影响力已经消除，部分共犯就已经脱离了共同犯罪，即使之后其他共 犯继续犯罪，“也是除脱离者之外的其他共犯人在成立新的共犯关系或犯 回最判昭和2 4 年( 1 9 4 9 年) 1 2 月1 7 日刑集3 卷1 2 号2 0 2 8 页甲和乙共谋之后，进入丙家进行抢劫，由 于丙拿出了9 0 0 元钱，甲于是对丙说：“我也是不得已才跑到你家来的。你家真的没有钱的话，那点钱 我就不要了! ”进i 叮自动中止了实行行为，并对乙说： “走，l 旦l 去! ”就先出了丙家的大门，在同去的 路上，乙对甲说i “你不要发善心了，9 0 0 元钱我拿回来了。”最高裁判所裁判甲的行为不成立中止犯。 洪福增日本刑法判例评释选集 m 1 台湾：汉林出版社，1 9 7 7 3 4 2 叮l | 西原春夫刑法的根基与哲学【m 】顾肖荣等译，台湾：三联书店，1 9 9 1 3 5 5 i 陈子平刑法总论 m 】北京：中国人民大学 “版社，2 0 0 9 4 6 3 印 日 冈野光雄继承的共犯【a 】刑罚基本讲座( 第四卷) 【c 1 日本东京：法学书院，1 9 9 2 1 9 5 转引自 陈家林继承的共i 划正犯研究叨河北法学，2 0 0 5 ，( 1 ) ：7 7 8 2 8 第一章共犯脱离的概念分析 意基础上实施的”。 共犯关系解消说肯定行为人从共犯中脱离，其他共犯人之后形成的新 的共犯关系，行为人也无需对其后形成的共犯关系下的犯罪结果负责，从 某种意义上说这是合理的。但是从因果关系的角度上来看，判断共犯脱离 要看脱离行为是否切断了与其他共犯的行为及结果的因果关系，如果不能 否定因果关系，那么就不能认定成立脱离，因此，从因果关系的角度来判 断的话，此说并不妥当。 ( 四) 因果关系遮断说 关于共犯脱离依据的学说层出不穷，但是都或多或少的存在问题，对 ； 此，平野龙一教授从共犯的处罚依据出发，提出了因果关系切断说。其基 本观点在于判断脱离的标准在于脱离者的行为对结果所形成的因果关系 ( 包括物理性的和心理性的因果联系) 是否已经被切断。共犯脱离包括着 手前脱离和着手后脱离。首先，在着手之前，教唆者试图说服被教唆者放 弃犯罪，但是被教唆者不听从劝告仍然实施了犯罪，此时教唆者不具有防 止犯罪结果发生的有效性，不成立犯罪中止。但是，如果教唆者采取行动 消除了教唆的效果，被教唆者实施犯罪时基于其本身的犯罪故意，此时可 以认定教唆者之前的教唆行为与被教唆者的犯罪之间不存在因果关系，教 唆者对被教唆人的犯罪结果不