（刑法学专业论文）转化犯若干问题探析.pdf

中文摘要 转化犯的称谓已为我国刑法理论界普遍认可，且已对其相关理论进行了较为 广泛的探讨。然而，作为一种新的罪数形态，理论界对于转化犯之研究尚不够成 熟，研究成果比较散乱，诸如转化犯的概念、成立条件等问题存在较大分歧，使 得该理论无法很好地指导司法实践。因此，笔者审慎地确立了这一选题，并试图 加以深入研究和探讨，希望能为转化犯理论的发展与完善尽微薄之力，以期对司 法实践有所裨益。 本文除引言和结语外，共分为以下四个部分： 第一部分：转化犯的概念界定及其立法价值。该部分论述了以下两个方面的 内容：首先，在介绍了刑法学界关于转化犯概念的主要观点的基础上，阐述了笔 者研究的出发点，并进一步对转化犯概念进行了界定；其次，对转化犯的立法价 值进行了较为详细的探析。 第二部分：转化犯的成立条件。该部分论述了以下三个方面的内容：首先， 论述了作为转化犯成立的前提条件，即基础行为；其次，对转化犯的转化条件进 行了探讨；最后，对转化犯的法定性进行了较为详尽地论述。 第三部分：转化犯的分类及其立法表现形式。该部分论述了以下两个方面的 内容：首先，根据前文对转化犯概念之界定以及对转化犯成立条件的解析，按照 相应的标准将现行刑法中的转化犯进行了相关分类；其次，认为在我国现行刑法 中，转化犯有九例。 第四部分：转化犯的司法认定。该部分主要论述了以下两个方面的内容：首 先，论述了转化犯与牵连犯、吸收犯、法规竞合犯等相关犯罪形态的区别；其次， 论述了共同犯罪中的转化犯。 论文主题词：转化犯；基础行为；法定性 a b s t a c t t h et r a n s f o m a t i o nv i o l a t e sn a m ea l r e a d yf o ro u rc o u l l t 巧c r i m i n a ll a wt h e o r i s t s u i l i v e r s a la p p r o v a l ，a i l dh a sc a r r i e do nam o r ew i d e s p r e a dd i s c u s s i o nt oi t sc o r r e l a t i o n t h e o r i e s h o w e v e r ，t o o ko n ek i n do fn e wc r i m en 啪b e rs h 印e ，t h et l l e o r i s t sv i o l a t e st h e r e s e a r c hr e g a r d i n gt h e 仃a n s f o m a t i o nn o tt ob ev e r ys t i um a ：t u r e ，t l l er e s e a r c hr e s u l t s w e r eq u i t es c 舭r e di nd i s o r d e r ，s u c ha st h et r 趾s f o 蛐a t i o nv i o l a t e sq u e s t i o n sa i l ds oo n c o n c 印t ，e s t a _ b l i s l l i n e n tc o n d i t i o nh a v et h eb i gd i 任e r e n c e ，c a u s e s “st l l e o 巧t ob eu n a b l e t oi n 咖l c tt h ej u d i c i a lp r a c t i c ew e l l t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rh a se s 切b l i s h e dt h i ss e l e c t e d t o p i cc a r e 如l l y a 1 1 da t t e i n p t st h ed e e pr e s e a r c ha n dt h ed i s c u s s i o n ，t h eh o p ec a i lv i o l a t e t 1 1 et l l e o r ) rf o rt h et r a i l s f o m l a t i o nt h ed e v e l o p m e n ta n dt h ec o n s u m m a t i o nm o s tm e a g e r s t r e n 舀h ，h a sa b e n e f i tb yt h et i m et ot h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i sa r t i c l eb e s i d e st 【l ei n t r o d u c t i o n 龇l dt h ec o n c l u s i o n ，a l t o g e t l l e rd i v i d e si n l dt h e f o l l o 、析n gf b u rp a r t s ： p a r ti ：t h et r m s f o m l a t i o nv i o l a t e sc o n c e p tl i m i t sa n d1 e g i s l a t i v ev a l u e t h i sp a r t e l 西b o r a t e dt h ef 0 1 l o w i n gt v 舔p e c tc o n t e n t ：f i r s t l y ，i ni m r o d u c e dt l l ec r i m i n ml a w e d u c a t i o r l a l 、v o r l dv i 0 1 a t e st h ec o n c e p ta b o u tt h e 仃a 1 1 s f o m a t i o n 协t 1 1 em 匈o rp o i n t f o u l l d a t i o n ，e l d b o r a t e dt h e 饥l t h o rs t u d i e ss t a r t i n gp o i n t ，a 1 1 dt of 蛐e r 缸a n s f o m e d v i o l a t e st h ec o n c e p tt oc a r 巧o nt l l e1 i n l i t s ；s e c o n d l y ，t ot r m s f o m e dt l l el e g i s l a t i v ev a j u e w l l i c hv i o l l t e dt oc a r r yo nd e t a i ls e a r c h e da n a l y z e s p a ni i ：t h e 缸孤s f o n i l a t i o nv i o l a t e st e n a b l ec o n d i t i o n t l l i sp 甜e l a b o r a t e dt h e f o l l o 谢n gt h ef o l l o 、i n g t h r e ea s p e c tc o n t e l l t ：f i r s t l y ，e l a b o r a t e dh a sv i 0 1 a t e dt h e e s t a b l i s l l i i l e n ta st h e 衄l s f o m l a t i o nt h ep r e r e q u i s i t e ，n 锄e l yf o u r l d a t i o nb e h a v i o r ； s e c o n d l y ，t ot r m s f o m l e dt 1 1 et r 趾s f o m e dc o n d i t i o nw k c hv i o l a t e dt oc a 盯yo nt h e d i s c u s s i o n ；f i n a l l y ，t ot r a n s f o 珊e dl e g a l w 1 1 i c hv i o l a t e dt o c 龇t y o ne l a b o r a t e d e x h a u s t i v e l y i i p a r ti i i ：t h et r a i l s f o m a t i o nv i o l a t e sc l a s s i f i c a t i o na i l d 仃锄s f o m st h el e g i s l a t i o n m a n i f e s t a t i o nw m c hv i o l a t e s t h i sp a r te l a b o r a t e dt h ef o l l o w i n g 细oa u s p e c tc o n t e n t ： f i r s t l y ，t h i sp a r tt on 趾s f o m sa c c o r d 堍t ot 1 1 ep r e 锄b l ev i o l a t e sl 硫i t so f t h ec o n c 印t a u sw e na l st o 位m s f o m sv i o l a t e st 1 1 ee s 切b l i s l l i l l e n tc o n d i t i o nt h ea n a j y s i s ，h a sc a r t i e d o na c c o r d i n gt ot l l ec o r r e s p o n d m gs t a i l d a r dt h ep r e s e n tc r i m i n a ll a w 。si n 仃a n s f o n l l e d c o 蚴i tt h er e l a t e dc l a s s i f i c a t i o n ；s e c o i l d l y ，t h o u g h tt l l a ti no u rc o u m d ，p r e s e n t c m i n a l l a w ，仃a n s f o 姗st l l ec o m 面tt 0h a v el l i n ee x a i l l p l e s p a r ti v ：t h et r a n s f o m a t i o nv i o l a t e st l l ej u d i c a ：t u r er e c o g l l i z e d t h i sp a r tm a i l l l y e l a b o r a t e dt h ef o l l o w i n gt w oa s p e c tc o n t e m ：f i r s t l y ，e l a b o r a t e dt h e 僦l s f o m a t i o nt 0 v i o l a t ew i 也i i i l p l i c a t e sv i o l a t e s ，a b s o r b st h ec o m m i t ，t l l e1 a w sa n dr e g u l a t i o n st o c o m p e t eg a t h e r sv i o l a t e s a i l ds oo nr e l a t e dc r i m es h a p et l l ed i f r e r e n c e ；s e c o l l d l y ， e l a b o r a t e di nt h ej o i n to 丘i e n s e 仃a n s f o m e dc o m m i t k e yw o r d s ： t r a i l s f o 肌a t i o ng u i n y ； f o u i l d a t i o nb e h a v i o r ； l e g a l i i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交妁学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新酌见解。据我所知，除 文中特别加旺说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了镧蟪。 学位申请人0 学位论焘作赞) 簦名： i j | | | ，j 囊。j j i “2 i i? ，溉一。等z 氏- ，黾。? j 。j 。o o。i+ 一潲i + 耳a j 甚 ，：。 ，。t一 t _ t 、ll ，| 。 一i j | i ， ， 毛 ；一 i 关于学位论文著作权使用授权书： 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文韵作者，本人完全 了解并同意河南犬学有关保留、捷用学位论交的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目钓，可以采取影即、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 釜名： 2 0年 月 日 学位论文指导教师釜名： 转化犯若干问题探析 引言 在我国1 9 7 9 年刑法与现行刑法中，存在着这样的立法例，即行为人实施某一 犯罪之时或之后，如果出现了某种情况( 如行为，后果，方法等) ，法律就规定不 再以前罪定罪处罚，而以刑法另一条文规定之罪定罪量刑。针对这类我国立法中 的特有现象，我国刑法理论界提出了“转化犯”这一概念。伴随着这一概念的提 出，越来越多的学者开始关注这一立法现象，并对其展开了一系列理论上的探讨 和研究。 在我国，对转化犯的探讨、研究最早开始于2 0 世纪8 0 年代中期。近年来， 转化犯可以说是刑法理论研究的热点，虽然未见有专著论述，但已有数十篇相关 文章，讨论的内容涉及了转化犯作为一种犯罪形态的应涵之义，包括转化犯的概 念，特征、转化条件，立法表现与相关犯罪形态的关系等。但是，由于转化犯可 以说仅是我国的提法，没有外国相关资料可以借鉴，加上学者对现行立法例理解 上的诸多差异，导致转化犯的很多问题在学者中间难以达到统一，例如：对一般 违法行为向犯罪行为的转化能否成立转化犯，转化犯的成立条件有哪些，是否要 求行为人主观上故意的转化等问题，学者间颇有争议，另外，对转化犯与我国现 行其他犯罪形态的区别，共同犯罪中的转化犯等问题，学者间亦存在不同看法。 当然，我们应看到，正是因为争议，分歧之存在，关于转化犯的理论研究才能不 断向前发展，不断趋于完善，而这又有助于正确理解转化犯的规定，形成转化犯 的认定标准和处理方法，为正确适用刑法，准确定罪量刑提供理论上的指导。 转化犯的概念源于学者们对刑法的某种立法形式的理论抽象，因此，我们在 对刑法学上的这一罪数形态进行探讨时，很大程度上不得不立足于立法现实，进 而去解读立法者做出这样规定的用意何在? 能否用现存的刑法理论对这一规定进 。参见陈兴良著：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第6 6 4 页。 1 行解决? 正是基于这样的考虑，笔者认为，在界定转化犯的概念时，应当区分犯 罪转化与转化犯；区分标准转化犯( 注意规定的转化犯) 与法律拟制的转化犯； 并且认为，转化犯的立法价值在于其公正性与谦抑性。在此基础上，本文试图运 用比较研究，逻辑分析，归纳总结等方法，对转化犯的成立条件，转化犯的分类， 转化犯的立法表现形式，转化犯的司法认定等问题进行了深入的探析，以澄清刑 法理论界关于转化犯理论方面的些许误解，以便更好地指导司法实践，适用刑法 规定。 一、转化犯的概念界定及其立法价值 ( 一) 转化犯的概念界定 1 、刑法学界关于转化犯概念的主要观点 目前，我国刑法学界关于转化犯的概念很多，归纳起来，主要有以下几种： ( 1 ) 转化犯是法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化为另一种更为严 重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。 ( 2 ) 转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或非法状态持续过 程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为 更为严重的犯罪，从而以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯 罪形态。 ( 3 ) 转化犯是行为触犯了某一较轻的犯罪时，由于连带行为而实施了某一较 重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。 ( 4 ) 转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化 而改变罪名的犯罪形态。 o 王仲兴：论转化犯，载中山大学学报1 9 9 0 年第2 期。 国杨旺年：转化犯探析，载法律科学1 9 9 2 年第6 期。 陈兴良：转化犯与包容犯：两种立法例之比较，载中国法学1 9 9 3 年第4 期。 储槐植：论数罪小典型，载法学研究1 9 9 5 年第l 期。 ( 5 ) 转化犯就是某种犯罪符合一定的条件，依法转化为一种更为严重的犯罪 的形态。 ( 6 ) 转化犯就是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形， 刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的 情况。圆 ( 7 ) 转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中，由于出现的特定的 犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑 的犯罪形态。 ( 8 ) 转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行 为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律的规定，按重罪定罪处罚 的犯罪形态。 ( 9 ) 转化犯是指行为人实施一个故意犯罪( 本罪) 的同时，或者在本罪造成 的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪 行为的结合是以填充另一故意犯罪( 转化罪) 的构成，从而使行为人的行为符合 转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。 ( 1 0 ) 转化犯是在法定条件下，行为人实施的某一较轻的故意犯罪转化为另 一种更为严重的故意犯罪，并依法以重罪定罪量刑的犯罪形态。 2 、本文研究之出发点及转化犯概念之我见 从上述十种对转化犯概念的界定中，我们可以分析出以下四个共同点：( 1 ) 转化犯是此罪向彼罪的转化；( 2 ) 转化犯是从轻罪向重罪的转化；( 3 ) 转化犯是 依法律明文规定所进行的转化；( 4 ) 处罚是依法从一重罪论处。同时，这些观点 国参见姜伟著：罪数形态论，法律出版社1 9 9 4 年版，第3 1 6 页。 初炳东、许海波、刑书恒：论刑法中的包容犯与转化犯，载法学1 9 9 8 年第6 期。 金泽刚：论转化犯的构成及说法例分析，载山东法学1 9 9 8 年第4 期。 二i 二彦、黄明儒、张杰：试论转化犯的概念于基奉特征，载国家检察官学院学报1 9 9 9 年第l 期。 肖中华：论转化犯，载浙江社会科学2 0 0 0 年第3 期。 王俊平：转化犯及相关立法研究，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第l 期。 的争议之处主要表现在：( 1 ) 违法行为( 尚未构成犯罪的行为) 向犯罪行为的转 化能否成立转化犯；( 2 ) 对转化条件的界定，有的认为仅限于违法行为，有的认 为包括：犯罪情节、犯罪结果，有的还认为包括特定的目的；( 3 ) 主观罪过转化 问题，有的认为不转化，有的认为必然转化；( 4 ) 基础行为( 违法行为或犯罪行 为) 与转化罪的关系。这些是上述各种观点的主要争议之处，但也是界定转化犯 的关键环节。上述相同之处，学者们基本上达成了共识，笔者也基本认同。而几 点争议之处，就成为我们界定概念时要探讨的主要问题。 笔者认为，界定转化犯的概念应当把握以下四个方面： 首先，必须立足于刑事立法，尊重转化犯提出的历史背景 转化犯的概念，究其来源，既不是移植于国外刑法理论界的研究成果，也不 是由我国刑法典以明文的形式规定的，而是学者们针对1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条关于 “转化型抢劫”的立法规定而作出的理论抽象，而1 9 9 7 年刑法中规定的转化犯的 立法例又为转化犯理论的深入研究提供了立法上的支持，应该说，转化犯的概念 来源于对立法现象的概括，既然如此，那么我们现在研究转化犯时就应尽可能照 顾到立法的规定，照顾到当时转化犯概念提出时大家普遍认可的含义，而不应恣 意理解，否则会带来很多不必要的争议。正如有学者指出：“转化犯的概念是学者 们对刑法的某种立法形式的理论概括，而并非对现实的犯罪形态的理论抽象。假 如法律对上述转化犯的各种情形不作现有( 转化) 规定，而是直接规定其法定刑， 就不存在转化犯的问题。所以，我们在对刑法学上的这一犯罪形态进行探讨时， 不能不立足于立法现实。” 其次，区分“犯罪转化”与“转化犯” 犯罪转化有广义和狭义之分，从广义上来讲，犯罪转化不仅指罪与罪之间的 转化，还包括罪与非罪之间的转化。其中罪与非罪之间的转化又包括两种情况： 一种是非罪向罪的转化，而此种情况又分三种：其一是指自然犯法定化的情况， 如严重采伐林木的行为，原先不作为犯罪处理，但随着林木资源破坏严重，引发 。周少华：现行刑法中的转化犯之检讨兼论刑法规范的内部协调，载法律科学2 0 0 0 年第5 期。 何金宝：也论转化犯，载中央政法管理干部学院学报1 9 9 5 年第5 期。 4 环保意识的增强，许多国家都将严惩采伐林木的行为纳入刑法规范之列；其二指 罪之成立的情况，即行为人实施了一般违法行为，当一定条件发生，使违法行为 的量之积累增加，符合刑法分则的某一犯罪构成要件，犯罪产生，某一罪成立； 其三，指转化犯中违法行为向犯罪行为的转化，正如后之论述，虽然它也是行为 人实施了违法行为，当一定条件发生，使违法行为的量之积累增加，使整个行为 的法益侵害内容发生了性质的改变，但其并不完全符合转化之罪的犯罪构成要件， 即整个行为的性质与法律规定的定罪科刑的犯罪构成要件并非完全吻合，而是还 存在一定差异，如携带凶器抢夺并不符合刑法第2 6 3 条规定的抢劫罪的构成要件， 但法律规定其转化为抢劫罪。很明显上述非罪向罪的转化之三种情况是有区别的， 其中第一种情况是第二种情况的前提，因为只有当刑法将某一严重社会危害性的 行为规定为犯罪后，才会发生此罪成立问题。但最为关键的是要厘清第二种与第 三种之间的区别，因为其直接关涉到一般违法行为( 尚未构成犯罪的行为) 向犯 罪行为的转化能否成立转化犯的问题，个中理由将在后面详加论述。 罪与非罪之间的转化的另一种情况是罪向非罪的转化，即法定犯自然化的情 况，如通奸罪，随着社会经济条件的发展，通奸行为逐渐被排除于刑法调整之外， 而被纳入道德谴责的范围。 如上述所述，犯罪的转化还包括罪与罪之间的转化，有论者指出，在犯罪转 化的视野内，依刑法是否有规定，可以将犯罪转化分为法定转化与自然转化两大 基本类型。法定转化指基于刑法规定，此一罪在发生过程中因某种原因而转化为 彼罪，并依后者定罪量刑的转化情况；自然转化是指除法定转化以外的刑法未作 规定的犯罪转化情况。这一观点认为转化犯应包括自然转化犯，持类似观点的学 者还指出，将转化犯限于法律规定，表面上看是适应罪刑法定原则，实质上将导 致转化犯问题上的注释研究，不利于其理论的深入发展。并且该学者认为自然转 化犯主要见于以下三种情况：第一，在不同罪过内容支配下的预备行为与实行行 为之间的转化。如具有抢劫目的的行为人，实行了抢劫的预备行为，但进入现场 强昌文、范德繁：犯罪转化论要，载吉林大学社会科学学报2 0 0 2 年第6 期。 何金宝：也论转化犯，载中央政法管理干部学院学报1 9 9 5 年第5 期。 5 后发现被害人孤身一人且年轻美貌，遂实行了强奸行为，从而引起抢劫预备行为 向强奸实行行为的转化；第二，在实施犯罪的过程中，犯罪主体由于罪过内容的 改变而实施不同的犯罪行为，发生此实行行为向彼实行行为的转化。如李某在实 施伤害王某的过程中，改变伤害故意为杀人故意，引起伤害罪向杀人罪的转化； 第三，在实施犯罪过程中，犯罪主体由于罪过形式的改变而发生过失犯罪向故意 犯罪的转化。如过失引起火灾，行为人能够及时扑灭，却放任火灾发生，从而引 起失火罪向放火罪的转化。笔者认为，论者以较为务实的态度对犯罪现象进行了 较为深入的研究，有利于深化理论，指导司法实践，但是，并非所有由此罪向彼 罪的转化都构成转化犯，因为转化犯本是缘于刑法规定而由刑法学界提出的一个 理论范畴，正如我国刑法第3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，即一个犯罪在什么情况下 转化为另一个犯罪，以该犯罪定罪处罚，不是刑事司法实践工作者可以不依法律 明文规定而处断的，否则罪刑法定原则将针受到极大的冲击。更为关键的是，正 如后面所论述的那样，牵连犯、吸收犯、转化犯，虽都属于不典型的罪数形态， 但对牵连犯的转化犯来说，刑法理论上分别确定了从一重罪论处和重罪吸收轻罪 的原则，而转化犯这种不典型的罪数形态至今未纳入罪数理论。同时，与其他不 典型的罪数形态相比，转化犯不仅牵涉到罪数，而且牵涉到罪质、犯罪构成的变 更等似是而非的疑难问题，这些也决定了它无法被认定为其他罪数形态，以给予 适当处罚。而只有以法定的一罪处罚，才符合刑法中罪刑法定的要求。就前述的 自然转化犯而言，在定罪上，转化后的行为在内容和形式上均完全符合转化罪的 构成要件，这一点与法定转化犯明显不同；在处罚上，自然转化犯可以看作吸收 犯，为处断的一罪，可以做到罪刑相当。因此，犯罪的自然转化根本无必要纳入 转化犯概念理论，转化犯仅指法定转化犯。 通过以上分析，我们可以得出如此结论：转化犯隶属于犯罪转化，但仅仅指 犯罪转化中法律规定的转化犯，具体包括非罪与罪间之一般违法行为向犯罪行为 。何金宝：也论转化犯，载中央政法管理干部学院学报1 9 9 5 年第5 期。 6 的转化以及罪与罪间转化之法律规定的转化犯( 当然前者一般违法行为向犯罪行 为之转化，亦是法律规定的转化) 。这为我们界定转化犯的概念奠定了一个极其重 要的前提。 再次，区分标准转化犯( 注意规定的转化犯) 与法律拟制的转化犯 如上所述，刑法学界关于转化犯概念的观点主要有十种，其中持第二种观点 的学者将转化犯分为标准的转化犯与法律拟制的转化。标准的转化犯是由于行为 人在基础行为( 违法行为或犯罪行为) 的基础上，主客观方面表现的变化而使整 个行为的罪质转化成了标准的另一犯罪；法律拟制的转化犯是指行为人在其基础 行为的基础上，发生的主客观方面表现的变化，使得整个行为超出了基础行为的 规定性，由此，法律规定对整个行为以另一罪定罪科刑，但是，整个行为的性质 与法律规定的定罪科刑的犯罪构成要件，并非完全吻合，而是还存在一些差异。 ( 当然笔者认为转化条件仅是客观条件，后文有详细论述) 。很明显，标准的转化 犯完全符合转化罪的构成要件，而法律拟制的转化犯不完全符合转化罪本身的构 成要件。 上文已分析得出转化犯仅指法定转化犯，通过对第二种观点的分析，其所述 的转化犯亦仅指法定转化犯。而我们又知道，学者中有人认为，刑法中“以 罪定罪处罚”、“以罪论处”的立法方式，就内容而言，可分为两种：一是注 意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工 作人员忽略的规定，它有两种基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变基本 规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的 法律适用根据( 按基本规定处理) ；其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容 与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也 按基本规定论处；二是法律拟制，是指将原本不同的行为按照相同的行为处理， 其特别之处在于：即使基本行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定 的特殊条件下，也必须按相关规定论处。如果没有法律拟制，意味着对该行为只 杨旺年：转化犯探析，载法律科学1 9 9 2 年第6 期。 7 能依照基本规定论处。注意规定与法律拟制的本质区别在于，该规定是否修正或 补充了相关规定或基本规定，是否将导致将不同的行为等同视之。借鉴此种论述， 笔者认为可将法定转化犯分为注意规定的转化犯与法律拟制的转化犯，其中注意 规定的转化犯就是前面所述的标准转化犯，又因为注意规定转化犯是注意规定的 一种，法律拟制的转化犯，是法律拟制的一种，根据学者论述的注意规定与法律 拟制的特征，笔者认为只有法律拟制下的情形才有必要作为转化犯研究，而注意 规定下的情形无需借助转化犯概念便可以直接以转化后的罪名定罪处罚。即如果 认为转化犯在事实上必须都完全符合转化后罪名的本身构成条件，那么，刑法中 的转化犯规定就完全变成了注意规定，转化式定罪的立法就成了可有可无的规定， 转化犯就丧失了存在的意义。况且，现行刑法中的某些转化犯的立法例，显然并 不完全符合转化犯罪的构成要件，如刑法第2 6 7 条第二款规定，携带凶器抢夺的 以抢劫罪定罪就是例证。即只要行为人携带凶器抢夺的，就转化为抢劫罪，不要 求行为人使用暴力，胁迫或者其他方法。另外，携带凶器与使用凶器具有原则区 别，易言之，携带凶器抢夺，原本并不符合刑法第2 6 3 条规定的抢劫罪的构成要 件。因此，笔者认为，转化犯作为一种独立的特殊的犯罪形态，其成立应当以其 事实不完全符合转化罪的构成要件为条件，换句话说，只有不完全符合转化罪构 成要件的“法律拟制的转化犯”，才是转化犯，而完全符合转化罪构成要件的“标 准转化犯 ，也即“注意规定的转化犯”，则应排除在转化犯的概念之外。 最后，应符合概念本身属性的要求 众所周知，概念是反映客观事物一般的、本质的特征的一种基本思维形态， ” 巍 转化犯概念应反映转化犯的本质特征，具有一定的形式和内容，因此，在界定转 化犯概念时，应明确以下几点：首先概念所揭示的内涵必须明确，不应含糊其辞， 否则使概念显得含混、笼统，不能很好地反映转化犯的本质特征；其次，转化犯 是基础行为( 违法行为或犯罪行为) 向法定罪的转化，而行为是构成犯罪的核心 要素，“无行为则无犯罪”，因此，基础行为向法定罪的转化，从行为角度来揭示， 参见张明楷著：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 4 7 页2 6 l 页。 8 此一行为向彼一行为发生怎样的转化及互相关联性，应是揭示转化犯本质特征所 在，也是界定转化犯概念的关键，否则，对转化犯的认识仅停留在此行为转化为 彼行为的外在形式上，否定其存在的客观基础，潜在着对立法恣意的默认。最后， 法律拟制的转化犯与标准的转化犯( 注意规定的转化犯) 、自然的转化犯是不同的 范畴，应加以严格区分，如果将形似质异的数个概念糅合为一体，将妨碍对转化 概念的界定和对转化犯的深入认识。 根据概念本质属性的上述要求，很明显，上文所提到的刑法学界关于转化犯 概念的十种主要观点中：观点一，王仲兴在转化犯的概念中使用“一定条件，“某 种情形”的话词，显得概念含糊、不明确，不易把握；观点三，强调了前后罪的 转化是基于一种连带的行为，认为没有这种连带的行为，就不能实现罪与罪之问 转化，但什么是连带行为，论者在文章中没有明确加以确定，只在下概念时用这 么几个字加以表述，显然也是犯了下概念模糊不清的错误，还有就是“连带”二 字容易使人误解为牵连犯，另外“行为”的内涵和外延较为狭窄，不能包括其他 转化条件，也就不能概括所有新刑法典中关于转化犯的立法例；观点八、九，亦 有同观点三类似的毛病；观点四、八，对转化犯内涵质的规定性揭示得不够准确。 所有的观点几乎都未达到上述概念本质属性的最后一项要求，即对与转化犯相似 的概念未加以严格区分，甚至将其与转化犯混淆在一起。 另外，上述诸概念存在一个相同的不足，即均未对转化犯的处罚进行周全阐 述，因为刑法对转化犯处罚规定有两种情形，“即以定罪处罚”和“以定 罪处重处罚”。而前文所择用的各观点都仅概括“以定罪处罚 的情形，而对 “以定罪处重处罚”未加考虑，可见这亦是各观点有失周密一个方面。 通过对本文研究转化犯概念的出发点之论述，笔者认为，可以给转化犯( 法 律拟制的转化犯) 下这样一个概念：转化犯，指基础行为( 某一违法行为或犯罪 行为) 在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于法定的客观条件的出现，使 得整个行为超出了基础行为的规定性，由此，法律规定对整个行为以另一重罪定 罪处罚或从重处罚的犯罪形态。 9 ( 二) 转化犯的立法价值 转化犯的概念源于学者们对刑法的某种立法形式的理论抽象，因此，我们在 对刑法学上的这一罪数形态进行探讨时，很大程度上不得不立足于立法现实，转 化犯作为一种立法模式，首先是在7 9 年刑法中出现的，9 7 年刑法中更是有扩大 的趋势。这种现象表明了立法者对这一立法模式持肯定的态度。那么，立法者做 出这样规定的用意何在? 转化犯这种立法模式，究竟具有什么样的优点值得立法 者如此推崇呢? 其立法价值是什么? 笔者认为，转化犯作为一种新的特殊的罪数 形态，在立法上具有以下独特的价值： l 、公正性 公正，也称公平，正义，从词源学上讲，它具有公正，公平，正直，正当， 不偏不倚的含义。刑法往往涉及到对公民自由、生命的剥夺，因而公正性更是它 的生命，更应引起我们的重视。公正作为刑法的首要价值，就是说刑法中的一切 问题都应让位于公正性。同样，转化犯具有罪刑法定，罪刑均衡原则的公正性。 ( 1 ) 体现了罪刑法定基本原则 罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，其基本内容是“法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚”，这一原则应当贯彻到刑法分则的每一个条文中。罪刑法定 原则其中一个重要的价值蕴含就是以立法权限制司法权，即法官的白- 由裁量权， 正如后文所论述的那样，法定性即是转化犯的成立条件之一，即转化犯的成立， 必须以刑法的明文规定为前提。转化犯的法定性首先指内容上的法定性，具体又 包括：基础行为的法定性，转化条件的法定性，转化罪的法定性，处理上的法定 性等。刑事司法工作者必须依照刑法的规定办理，不能在刑法对基础行为，转化 条件未作规定的情况下，主观地按转化犯处断，否则，就会违背罪刑法定原则， 使得刑法的公正性受到侵犯。如刑法第2 4 7 条规定的刑讯逼供罪，当出现致人伤 1 0 。 残，死亡的后果时，往往很难认定行为人具有伤害故意，杀人故意，因此，为防 止司法擅断，维护公正，只要出现伤残，死亡的客观转化条件，就转化为故意伤 害罪，故意杀人罪。再如，刑法第2 6 9 条规定“犯盗窃，诈骗，抢夺罪，为窝藏 赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 2 6 3 条规定定罪处罚”，从基础行为本身看，是盗窃，诈骗，抢夺，但由于行为人 使用暴力或以暴力相威胁，表现出了抢劫罪的某些特征，似乎应定为抢劫罪，如 果刑法不明确加以规定，在实践中对上述行为可能在定性和量刑上存在重大差别， 从而有可能导致对行为人处理上的不公。 ( 2 ) 符合罪刑均衡原则 我国刑法第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑 事责任相适应 ，这就是罪刑均衡原则，这一原则要求在分析罪重罪轻和刑事责任 时，不应只看到犯罪的客观方面，而且要综合考虑行为人的主观恶性及人身危险 性，根据罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危害性，来确定其刑事责任，适 用相应轻重的刑罚，做到轻罪轻罚，重罪重罚，罚当其罪，罪刑相称。罪刑均衡 的基本含义体现在“罪当其罚，罚当其罪 这一古老的法律公式里，追求罪刑之 间的价值( 质与量) 上的对称关系。自从刑事古典学派将罪刑均衡提到刑法基本 原则的高度之后，罪刑均衡就成为现代刑法的一种内在精神。对罪刑均衡的孜孜 追求，是人类基于公正的朴素理念而对刑法的一种永恒的冲动。公正意味着对同 样的人或事应作相同的对待，而对不同的人或事应作不同的对待。在刑法上，即 是对相同的犯罪应科处相同的刑罚，对不同的犯罪应科处不同的刑罚，对较轻的 犯罪应给予较轻的刑罚，对较重的犯罪应给予较重的刑罚。“如果一项罪行与对之 设定的刑罚之间存在着实质的不致，那么，这就会违背一般人的正义感。”因 此，罪刑均衡是公平正义的要求。罪刑均衡原则之所以具有强大的生命力，也是 因为它反映了公平正义。 。参见陈兴良著：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第5 9 5 页。 国见【美】e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓j 下来译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第 2 8 7 页。 参见张明楷著：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 8 页。 1 1 正如前文所述，转化犯，指基础行为( 某一违法行为或犯罪行为) 在实施过 程中或者非法状态持续过程中，由于法定的客观条件的出现，使得整个行为超出 了基础行为的规定性，由此，法律规定对整个行为以另一重罪定罪处罚或从重处 罚的犯罪形态。即转化犯是轻行为( 基础行为) 向重行为( 转化罪) 的转化，在 这种情况下，如果仍以轻罪处罚之，则明显违背公平正义，如刑法第2 3 8 条第2 款规定非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，又使用暴力致人伤 残，死亡的，由于行为人使用暴力并致人伤残，死亡，其行为的社会危害性已远 远大于非法拘禁行为，如果只按非法拘禁罪定罪量刑，显然量刑过轻，罪刑不均 衡，导致放纵犯罪。刑法明文规定依照本法第2 3 4 条( 故意伤害罪) ，第2 3 2 条( 故 意杀人罪) 的规定定罪处罚，即按照较重的罪处罚，就是为了追求公平正义，从 而表明刑法对轻行为( 基础行为) 转化为重行为( 转化罪) 时所具有的更为严厉 的否定性评价，从而实现罪与刑之间的“对称关系 ，即基础行为与转化罪在法律 后果对比关系上的均衡性，以真正体现罪刑均衡的基本原则。 2 、谦抑性 谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，又指刑法的经济性或节俭性，是 指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措 施) ，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。作为一种新的特殊的罪 数形态，转化犯具有紧缩性，经济性的谦抑性价值。 ( 1 ) 符合刑法的紧缩性 纵观人类文明史，从人治到法治史历史发展的必然趋势。现代法治社会的最 大特点就是法无所不在，至高无上，形成非人格化的法律关系。但是，在这样一 个法律扩张的社会里，我们看到一种与之极不协调的现象，这就是刑法的紧缩。 陈兴良教授曾指出：“刑法是一种不得已之恶，用之得当，个人与社会两受其益； 参见陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学j j 版社2 0 0 0 年版，第7 页。 参见陈兴良著：本体刑法学，商务印书馆出版社2 0 叭年版，第7 6 页。 1 2 用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保 持足够的警惕。不得已的恶，只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。因此，刑罚 作为预防和控制犯罪的主要法律手段，虽不可缺失，但亦不可用之过滥。预防和 控制犯罪不能完全依靠运用刑罚来实现，而应从节俭刑罚，寻求社会救治方法中 寻找出路。而转化犯是轻罪( 轻行为) 向重罪的转化，用重罪的法定刑就足以控 制住轻罪，比如，故意伤害罪，故意杀人罪的法定刑就完全可以管住非法拘禁罪， 刑讯逼供罪，犯非法拘禁罪，刑讯逼供罪而转化为故意杀人罪的，则可以将这些 罪的死刑废除，同时也避免了为了不轻纵犯罪而被迫提高非法拘禁，刑讯逼供等 罪法定刑的尴尬局面，从而达到减少重刑，压缩死刑的目的，符合当代刑法紧缩 的价值取向。 ( 2 ) 符合刑法的经济性 刑法的谦抑性，必然要求刑法的节俭性，这里的节俭也就是所谓的经济。刑 法的经济性是一个关系概念，并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少量的刑法 资源投入，获取最大的刑法效益。就我国现存刑法的具体规定来看，依转化犯的 规定直接依转化罪处罚，这时，由于转化罪( 重罪) 的法定刑可以覆盖对轻罪的 处罚，从立法技术讲，可以减少轻的刑罚的重复使用，也可以避免对轻罪规定较 重的法定刑，从而节省刑法的资源。另外，虽然根据罪刑相适应原则，一罪一罚， 数罪并罚，但转化犯既不是典型的一罪，又不是典型的数罪，而是一种不典型的 罪数形态，非法拘禁他人，并使用暴力致人伤残，死亡的，如果仅以非法拘禁罪 定罪量刑，则显然量刑过轻，放纵犯罪；如果以非法拘禁罪与故意伤害罪或故意 杀人罪数罪并罚，也难以起到重刑的作用，操作过程亦复杂。而依转化犯理论， 即依转化罪定罪处罚或从重处罚，则能使较为复杂的罪数问题得到解决，并且可 避开数罪并罚的复杂操作过程，减少了诉讼环节，为方便量刑提供了明确的法律 依据，所有这些都体现了刑法的经济性，符合当代刑法的价值取向。 ( 一) 基础行为 二、转化犯的成立条件 基础行为是行为人先行实施的危害社会的行为。基础行为既是犯罪发生的物 质前提，又是转化条件得以依附的事实要素，没有基础行为，就不会有转化犯的 发生。关于基础行为，主要涉及以下两个问题： 基础行为是否必须为犯罪 对于作为转化犯条件之一的基础行为是否以构成犯罪为基础，刑法学界的争 议观点主要有两种：一种是违法行为和犯罪皆可说，认为“转化犯是指某一违法 行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态在持续过程中，由于行为者主客观 表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应 以转化后的犯罪定罪或应以法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。”另一种是犯 罪基础说，认为转化犯的基础不包括一般违法行为，只能是犯罪。认为转化犯是 “由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并 且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。 或者更进一步认为，“转化犯是指行为 人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化 为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。” 在上述观点中，第一种观点认为转化犯成立的基础行为不以犯罪为必须，一 般违法行为也可成为转化犯的基础行为，这种观点来源于1 9 9 7 年刑法修订以前， 司法解释中对没有构成盗窃犯罪也可以转化为抢劫罪的规定。第二种观点却主张 转化犯的基础