（刑法学专业论文）论被迫行为的刑法规制.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 被迫行为是英美法系的一种辩护事由，在英美法系被迫行为又称为胁迫或强制， 大陆法系国家多称被迫行为是紧急避险，我国把胁从犯实施的犯罪行为称为被迫行 为。被迫行为的成立需要具有一定的条件，只有完全符合被迫行为要件的行为才能成 为被迫行为。符合被迫行为要件的行为会引起一定的法律后果：宣布为犯罪，但不负 或减轻刑事责任；不构成犯罪。在刑事诉讼中被告人可能把被迫行为作为辩护事由， 但在被迫行为的提出和证明上英美法系和大陆法系有所区别。 英美法系国家把被迫行为分为三种：胁迫、身体强制、环境胁迫。我国学者认为 英美法系的犯罪论体系由犯罪本体要件和责任充足要件构成，被迫行为是责任充足要 件。事实上英美法系犯罪论体系由犯罪行为和犯罪心态构成，在这种犯罪论体系中， 行为人实施的被迫行为可能由于不符合犯罪的心态要件而无罪，也可能因为符合犯罪 心态中的过失而构成犯罪。大陆法系国家通常把被迫行为规定在紧急避险中，也有极 少数国家把被迫行为单独规定，法国和意大利是其代表。大陆法系实行的是三阶层的 犯罪论体系，由于这些国家对违法性和有责性的理解不同，大多数国家认为被迫行为 是违法阻却事由，少数国家认为被迫行为是责任阻却事由。事实上行为人在身体强制 下的行为应当是一种违法阻却事由；行为人受胁迫造成较小危害后果的行为应当是一 种违法阻却事由，造成他人重伤或者死亡的行为应当是一种责任阻却事由。 行为人的被迫行为侵害了一定法益，行为人的行为却不构成犯罪或者只是减轻或 免除处罚，以下三个要素是其理论根据：意志自由论，行为人面临死亡或重伤其意志 自由受到了极大的抑制，几乎没有意志自由；期待可能性理论，不能期待行为人自愿 忍受死亡或重伤的结果；刑法的刑事政策化思想，把被迫行为作为无罪处理或减轻处 罚是刑法的刑事政策化思想， 我国刑法把被迫行为主要规定在无罪过事件、身体强制、胁从犯和紧急避险中。 但我国对胁从犯的规定引起了很大的争议，许多学者认为胁从犯的规定不科学，我国 对胁从犯的规定确实有其不合理之处，应当取消对胁从犯的规定。理由在于：把胁从 犯单独作为一类犯罪人既与国际上通行的犯罪人分类方法不一致，又容易与主犯和从 犯发生逻辑上的矛盾；受胁迫实施的行为有可能构成紧急避险，把受胁迫实施的行为 山东人学硕士学位论文 一律规定为犯罪行为与紧急避险的规定有冲突。 正因为对胁从犯的规定不科学，所以应当取消胁从犯。取消胁从犯后应当把受胁 迫者实施的行为分类处理：受胁迫实施的符合紧急避险要件的行为由紧急避险处理； 受胁迫实施犯罪行为的行为人应作为从犯处理，行为人作为从犯处理具有可行性。对 于另外两种被迫行为应当作出以下处理：身体强制应当按照不可抗力的规定处理；环 境胁迫应当依照我国紧急避险的规定处理。 2 关键词：被迫行为；刑法规制；胁从犯；紧急避险；身体强制 、1 砷 矽1 1 f 0 山东人学硕士学位论文 a b s t r a c t ，n 圮f o r c e da c tw o r k sa sad e f e n s er e a s o ni nt h ec r i m i n a ll a wo fc o m m o n s y s t e m ，w h e r et h ef o r c e da c ti sc a l l e di n t i m i d a t i o no rc o n s t r a i n t t h ef o r c e da c tc a l l e da c t o fr e s c u ei nm o s tc o u n t r i e so fc i v i ll a w s y s t e mi sr e g u l a t e d u n w i l l i n gf o l l o w e ri no u r c r i m i n a ll a w s o m ec o r p o r a t er e q u i r e m e n t sa r ei n d i s p e n s a b l et ot h ef o r c e da c t o n c ea l la c ti s t r e a t e da sf o r c e da c t ，i tw i l lr i s es o m el e g a lc o n s e q u e n c e s ：d e c l a r i n gac r i m e ，b u tt or e d u c e o re x e m p tp e n a l t i e s ；n o tc o n s t i t u t i n gac r i m e i nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r et h ea c c u s e dm a yp u t f o r w a r dt h a th ew a sf o r c e d ，b u tt h e r ea les o m ed i f f e r e n c eo nt h em e n t i o na n dt h eb u r d e no f p r o o f t ot h ef o r c e da c tb e t w e e nc o m m o nl a ws y s t e ma n dc i v i ll a ws y s t e m i nc o m m o nl a ws y s t e m ，t h ef o r c e da c ti n c l u d ei n t i m i d a t i o n ；p h y s i c a lc o n s t r a i n ta n d e n v i r o n m e n t a lc o n s t r a i n t i no u rc o u n t r y ，s o m es c h o l a r st l l i i 墩t h ec r i m et h e o r ys y s t e mo f c o m m o nl a ws y s t e mi sc o n s t i t u t e db yb a s i ce l e m e n t so fc r i m ea n ds u f f i c i e n te l e m e n t so f r e s p o n s i b i l i t y , a n dt h ef o r c e da c tm a k e st h el i a b i l i t ys u f f i c i e n t i nf a c t ，t h ec r i m et h e o r y s y s t e mo fc o m m o nl a ws y s t e mi sf o r m e db yc r i m i n a la c t i o na n dc r i m i n a lm i n d t h ef o r c e d a c tc a r r i e db yt h ea c c u s e dd o e sn o td e a l ta sc r i m e ，t h er e a s o ni st h a tt h ef o r c e da c t sm a yn o t m e e tt h ec r i m i n a la c t i o no rc r i m i n a lm i n d m o s tc o u n t r i e so fc i v i ll a ws y s t e mp u tt h ef o r c e d a c ti nt h ea c to fr e s c u e ，b u tt h e r ea r es e v e r a lc o u n t r i e sg i v ea s p e c i a lr e g u l a t i o nt ot h ef o r c e d a c t 埘t l ll a wc l a u s e ，f r a n c ea n da t a l ya r ei t sr e p r e s e n t a t i v e s i nt h et h r e e l e v e lc r i m i n o l o g y s y s t e mo ft h ec o n t i n e n t a ll e g a lf a m i l y , t h e r ea r ed i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g sb e t w e e ni l l e g a l i t y a n dl i a b i l i t ya t t r i b u t e , m o s tc o u n t r i e sh o l dt h a tt h ef o r c e da c tr e s i s t si n v a l i d i t yr a t h e rt h a n r e s i s t sl i a b i l i t ya t t r i b u t i o n i nf a c t ，t h ea c tc a r r i e du n d e rp h y s i c a lc o n s t r a i n ti sa j u s t i f i a b l e c a u s e ；t h ea c tc o n d u c t e du n d e ri n t i m i d a t i o nw h i c hc a u s e sm i n i m a ld a m a g ei saj u s t i f i a b l e c a u s e ，t h ea c tc o n d u c t e du n d e ri n t i m i d a t i o nw h i c hc a u s e ss i g n i f i c a n td a m a g ei sas t o p r e a s o n sf o rl i a b i l i t y t h em a nw h o s ef o r c e da c tc a u s e dd a m a g e st ot h el e g a li n t e r e s td o n tb ep u n i s h e da s c r i m i n a l ，e v e nh i sa c ti st r e a ta sc r i m e ，h ec a ng e tl i g h t e ro rm i t i g a t e dp u n i s h m e n t t h e f o l l o w i n g t h r e ei n g r e d i e n t si si t sa c a d e m i cf o u n d a t i o n ：l i b e r t a r i a n i s m ，t h em a nf a c i n gd e a t h o rg b hh a r d l yh a v ef r e ew i l l ，b e c a u s eh i sf r e ew i l li ss t r i c t l yl i m i t e d ；t h et h e o r yo f p r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o n ，w ec a n te x p e c tt h em a l la c c e p tt h ed e a t ho rg b h ；t e n d e n c yo f 3 山东人学硕上学位论文 t u r n i n gc r i m i n a ll a wi n t oc r i m i n a lp o l i c y , t r e a t i n gt h ef o r c e d a c tw i t hi n n o c e n c eo r m i t i g a t e dp u n i s h m e n t _ at h e o r yo f c r i m i n a lp o l i c y i no u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w , t h ef o r c e da c ti ss t i p u l a t e di nt h ei m p e c c a n te v e n t 、 p h y s i c a lc o n s t r a i n t 、t h ea c c o m p l i c eu n d e rd u r e s s 、t h e a c to fr e s c u e o u rc o u n t r y s r e g u l a t i o na b o u tt h ef o r c e da c tc a u s e sah u g ec o n t r o v e r s y ，s om a n ys c h o l a r sa r g u et h a tw e s h o u l dd e l e t et h er e h i c t a n tf o l l o w e r s s t i p u l a t i n gt h er e h i c t a n tf o l l o w e ra so n ek i n do f c r i m i n a li si n c o n s i s t e n tw i t ht h ei n t e r n a lc o m m o np r a c t i c e ，a n dt h er e g u l a t i o nw i l ll e a dt o l o g i cc o n f l i c tw i t hp r i n c i p a la n da c c e s s o r y t h ea c tc o n d u c t e du n d e ri n t i m i d a t i o nm a y c o n s t i t u t et h ea c to f r e s c u e ，i fw et r e a tt h i sa c ta sc r i m e ，t h i sw i l lc a u s e c o n f l i c tw i ma c to f r e s c u e i ti sb e c a u s et h er e g u l a t i o na b o u tt h ec o e r c e da c c o m p l i c ei s n ts c i e n t i f i c ，s ow es h o u l d a b o l i s ht h ec o e r c e da c c o m p l i c e t h e nw es h o u l dg i v et h i sk i n do fa c tas h o r t i n g o p e r a t i o n ：t h ea c tw h i c hi si na c c o r d a n c ew i t ht h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so f t h ea c to f r e s c u es h o u l db et r e a t e da c c o r d i n gt ot h ea c to fr e s c u e ；t h em a nw h o s ea c ti sac r i m e a c c o r d i n gt oc r i m i n a ll a w s h o u l db et r e a ta st h ea c c e s s o r y m o r e o v e r , p h y s i c a lc o n s t r a i n t s h o u l db et r e a t e d 嬲f o r c em a j e u r e ；e n v i r o n m e n t a ls t r e s ss h o u l db et r e a t e da c c o r d i n gt ot h e a c to fr e s c u e k e yw o r d s ：f o r c e da c t ； c r i m i n a lr e g u l a t i o n ； u n w i l l i n gf o l l o w e r ：a c to f r e s c u e ；p h y s i c a lc o n s t r a i n t 4 u 砷 训s 毛 山东人学硕士学位论文 前言 几个世纪以来，在英美法系国家的司法实践中被迫行为是一种辩护事由，行为人 被迫实施的一定行为可以免除罪责，但被迫行为在司法实践中很少被提起。英美法系 国家在刑事立法上对被迫行为明确规定的时间却很晚。在英美法系国家被迫行为的成 立有着严格的成立条件，被迫行为通常是作为无罪处理，特定情形下作为犯罪处理。 大陆法系多数国家把被迫行为规定在紧急避险中，被迫行为不是犯罪行为，是一种违 法阻却事由或责任阻却事由。被迫行为究竟是一种违法阻却事由还是一种责任阻却事 由，大陆法系刑法学界一直存在着争议，但大陆法系国家的学者经常以缺乏期待可能 性作为不追究行为人刑事责任的根据。 随着国外学者们对英美法系和大陆法系国家被迫行为研究的深入，我国学者开始 借助国外刑法有关被迫行为的刑事立法和刑法理论反思我国刑法典对被迫行为的规 定。很多学者认为我国对被迫行为的规定不科学，应当对我国的被迫行为进行改革。 学者们提出了改革的思路，并提出了理由。事实上我国有关被迫行为的规定确实有其 不合理性，我国有关胁从犯的规定既与世界其它国家对被迫行为的规定不一致，也与 。我国刑法典规定被迫行为的其它条文存在冲突，所以应当对胁从犯进行修改。 目前我国学者对被迫行为的研究处于初始阶段，只有十几篇学术论文，更是难以 见到有关被迫行为的专著。本文通过对英美法系和大陆法系国家的刑事立法和刑法理 论进行梳理，借鉴这些国家有关被迫行为的科学立法和理论，并结合我国的具体情况， ， 提出对我国被迫行为修改的建议，以便完善我国有关被迫行为的规定，使我国有关被 迫行为的立法更加科学。 本文是笔者在目前国内外研究成果基础上，对被迫行为提出的一种探索，其中肯 定会有不当之处，希望老师和同学指正。 一 山东大学硕十学位论文 第一章被迫行为的理论界定 一、被迫行为的概念 被迫行为是英美法系刑法中存在的一种合法辩护事由，美国模范刑法典第 2 0 9 条第l 款对于被迫行为规定如下：“行为人受到对自己或者他人使用或威胁使用 非法武力的胁迫，实施被指控构成犯罪的行为，如果具有通常抵抗力的人在行为人的 状况下不能抗拒该胁迫时，胁迫就可作为积极抗辩。 而这仅仅是刑法对被迫行为的 规定，而非被迫行为的概念。我国著名刑法学者对被迫行为定义如下：“被迫行为是 指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行 为。”无论美国模范刑法典的上述规定还是我国学者的总结实际上都是指的被迫 行为的最主要形式胁迫。胁迫是来自行为人的恐吓威胁，通常是以致人死亡或重伤相 威胁，胁迫是一种心理强制。英美国家还承认身体强制是被迫行为的一种形式，身体 强制是指行为人身体在他人的完全控制之下实施的侵害第三者法益的行为。环境胁迫 也是英美法系国家承认的一种胁迫，但它被法律所承认的时间较晚。环境胁迫是行为 人在特定的环境下实施的违法行为，当然这个环境是有特定的要求的。被迫行为作为 英美法系的一种辩护事由有一个逐渐为法律所承认的过程，它在英美法系国家的适用 是受到严格限制的，并非像我国学者所宣称的那样：被迫行为是英美法系国家常见的 辩护事由。 大陆法系国家刑法没有直接使用“被迫行为这一概念，但被迫行为作为一种客 观存在的现象却是不可回避的，所以这些国家的刑法也对“被迫行为 现象进行了相 应的刑法规制。多数大陆法系国家把被迫行为规定在紧急避险中，这其中也有区别： 有的国家把紧急避险分为违法阻却事由和责任阻却事由；有的国家把紧急避险分为法 定的紧急避险和超法规的紧急避险；有的国家对紧急避险不作区分。还有一些国家把 被迫行为和紧急避险进行区分，分别进行规定，例如法国和意大利刑法典把被迫行为 分为身体强制、不可抗力、受胁迫下的紧急避险。当然在这些对被迫行为单独分类的 。美国法学会编：美国模范刑法典及其评注，刘仁文等译，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 9 页。 o 储槐植著：美国刑法，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第8 2 页。 2 山东大学硕士学位论文 国家，它们对被迫行为在犯罪论体系中地位的规定是有所区别的：有的国家认为被迫 行为是一种违法阻却事由，有的国家认为被迫行为是一种责任阻却事由。 我国刑法主要在胁从犯和紧急避险中对被迫行为进行规制，被迫行为在身体强制 和不可抗力中也有所体现，我国有关胁从犯的规定引起了一些争议，有学者主张应当 取消胁从犯的规定。 需要指出的是由于世界各国和地区对被迫行为的概念有不同的规定，所以被迫行 为的概念有很大的差异。例如在英美法系和大陆法系国家，有的学者把被迫行为称为 强制，强制分为心理强制和身体强制。在英美法系国家，很多学者习惯把被迫行为称 为胁迫，胁迫包括心理胁迫和身体胁迫，当然有学者主张胁迫还包括环境胁迫。大陆 法系国家常把被迫行为称为紧急避险和不可抗力。我国主要是把被迫行为称为胁从 犯。为了便于表述，本文统一把心理强制下的被迫行为规定为胁迫，身体强制下的被 迫行为称为身体强制，环境下的被迫行为称为环境胁迫。 二、被迫行为的构成要件 一个行为是否为刑法中的被迫行为，直接决定了该行为能否获得刑罚的优待，这 就需要明晰刑法中被迫行为的成立要件。学者们论述的被迫行为的成立要件主要是胁 迫的成立要件，由于受本国刑事立法的影响，各国学者主张的成立要件有所差异，笔 者对其中相对一致的要件进行了以下概括。虽然身体强制和环境胁迫的成立要件和胁 迫的成立要件有一些差异，但主要的构成要件是一致的，所以对身体强制和环境胁迫 的构成要件不再单独列出。 ( 一) 胁迫的真实性 在判断胁迫是否真实存在的标准上，存在两个不同的观点：其一是主观说，该观 点认为判断胁迫行为是否具有真实性，主要看行为人受到胁迫时的主观心理态度并结 合客观情况进行判断。如果行为人在行为当时合理的认为存在胁迫就可认定胁迫是真 实存在的。主观说主要存在英美法系国家和地区，并在这些国家和地区成为主流观点， 如美国多数州的刑法就规定“被告人合理地相信威胁即将实施就具备成立被迫行为的 前提条件，即使胁迫者只是吓唬，并非是真的或者是没有能力使胁迫付诸实施。 其 国储槐植著： 美国刑法，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第8 3 页。 3 山东大学硕士学位论文 二是客观说，该观点认为判断被迫行为是否具有真实性，主要是看行为当时是否客观 上存在真实的胁迫，只有存在真实的胁迫时才可能成立被迫行为，否则不能以被迫行 为论处。客观说主要存在于大陆法系国家及我国大陆地区。 笔者认为采主观说能更好的保护被胁迫者的利益，更具有人性化，但这会给无 辜的第三人带来危害，从而不利于对第三人的保护，也不利于约束行为人在判断是否 存在真实的胁迫时采取更加谨慎的态度，甚至在判断行为人在主观上是否存在过错增 加了困难。采客观说有利于约束行为人采取更加慎重的态度，有利于维护社会共同利 益，但这也给行为人在判断胁迫是否真实存在上增加了心理负担，从而影响保护自己 的合法权利。 ( - - ) 胁迫的紧迫性 要成立被迫行为就要求这种胁迫是紧迫的，而不是遥远的。胁迫的紧迫性要求“胁 迫的内容应该是被受胁迫者合理的相信即刻就会发生，而且如果处于强制行为之下的 人能借助于法律的保护他必须求助于法律保护。 英国刑法汇编要求立时有生命 危险才构成被迫行为，在未来伤害之恐吓下实施的行为不是被迫行为。 0 j n 拿大刑事 法典要求胁迫必须是“a p n 的 ，其判例也证明了这一点。在1 9 6 7 年加拿大女王诉 卡可案中，监狱发生骚乱时，卡克正被关在一间单人牢房里。其他犯人要求卡克闹事， 否则几天以后就杀死他。卡克相信了这种威胁就打碎了自己牢房的东西。在对卡克的 这一行为提起起诉时，他以被迫行为为由为自己的行为进行辩护，初审法院否认其行 为构成被迫行为，上诉法院否决了初审法院的判决，最高法院最终维持了原判。最高 法院判决的理由是：卡克当时是被关押在单人牢房里，他并没有即刻的危险，他完全 可以向监狱当局请求保护或要求自己转移到另一所监狱，故其行为不构成被迫行为。 美国绝大多数州都要求这种胁迫是紧迫的，只有个别州没有这一点。大陆法系国家基 本上也都要求这种胁迫是紧迫的。可见，世界上多数国家和地区都承认胁迫必须是紧 迫的，而“来不及逃避”是衡量紧迫性的重要原则。 ( 三) 胁迫的程度 胁迫者以剥夺生命、伤害身体、损害名誉、破坏财产等为恐吓手段去胁迫被胁迫 人。被胁迫人面对上述损害威胁时能否为自己的行为进行辩护呢? 这取决于各国刑法 对胁迫程度采取的不同态度，很多国家的规定不同。有些国家和地区的刑法典规定并 不是所有的造成精神上强制的威吓都能作为辩护理由的，威吓的内容只有是死亡和重 【英】j c 史密斯、b 霍根：英国刑法，李贵方等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 7 1 页。 4 山东大学硕上学位论文 伤的才能作为正当的辩护理由。喀麦隆刑法典第八十一条第一款规定：“行为人在 受到本法所规定重伤，死亡威胁并且在不可避免的情况下的情况下实施危害行为的， 不应承担刑事责任，有的国家对胁迫的程度规定的较为宽松，日本刑法典 第二百二十条的胁迫罪规定：“以加害生命、身体、自由、名誉或财产相通告胁迫他 人的，处二年以下惩役或者三十万元以下罚金 。 甚至统一国家的不同法区也有不同 规定。例如美国各州：有些州要求“被告人合理的害怕死亡 ，有些州只要求“被告 人合理地害怕身受重伤 ，少数州没有明确规定这类要求。 通观世界各国和地区的刑法，主流的观点认为以损害名誉和财产为内容的胁迫一 般不能成立被迫行为。至于被胁迫人能否以受到轻伤害的威胁为由进行辩护，笔者认 为受到轻伤害的威胁不应成为被迫行为的构成要件。如果允许在受到轻伤害威胁的情 况下去损害第三方的利益，这不符合国家允许被迫行为存在的初衷，各国刑法之所以 允许被迫行为及其类似行为作为抗辩理由，其主要原因就是允许人们在遇到紧迫的重 大人身危险时，采取为社会大众相对可以接受的方式去保护自己的重大利益。如果允 许行为人在受到轻伤害的情况下去损害第三人的利益，这不利于对第三方利益的保 护，也不容易为社会大众的情感所接受。 ( 四) 胁迫的对象 胁迫者在以损害何人的利益相威胁行为人时，行为人才能以被迫行为进行辩护? 在这个问题上各国和各地区刑法的规定有所不同。例如美国大多数州规定死伤胁迫是 针对被告人本人，少数州规定这种死伤的胁迫可以针对第三人，如被告人的家属。堪 萨斯州的刑法规定，这种威胁是针对“被告人或者他的配偶、父母、子女、兄弟、姊 妹。英国刑法认为：“在大多数的案件中，威胁都是指向被告人自己的生命或安全， 如果威胁指向被告人家人或者是被告人对其负有责任的第三人时，甚至这种威胁是指 向被告人不对其负有责任的陌生人时，被告人总是或可能是以受到胁迫进行充分辩 护。例如，抢劫银行者以枪杀顾客威胁银行雇员交出钥匙，该雇员当然对帮助抢劫的 指控具有辩护理由。 ( 五) 被迫行为的损害程度 被迫行为之所以被各国刑法规定为一种辩护理由或合法行为，主要因为其“以小 害免大害 ，符合社会整体的利益，从而对整个社会有益。英美法系各国和地区的刑 。于志刚、赵书鸿译：喀麦隆刑法典，中国方j 下出版社2 0 0 7 年版，第8 9 页。 宙张明楷译：日本刑法典，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 9 页。 【英】j c 史密斯、b 霍根：英国刑法李贵方等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 7 1 页。 5 山东大学硕士学位论文 法一般都规定在适用胁迫进行辩护时需要存在损害程度的限制，当然由于英美法系各 国和地区的刑法对成立胁迫辩护的胁迫内容的要求有所不同，所以在损害程度的限制 上各国和各地区的刑法规定有所不同。在承认“死亡威胁 为胁迫内容的国家和地区， 除了谋杀等禁止适用的犯罪外，各种危害程度的犯罪一般都可以适用胁迫进行辩护； 在承认“重伤威胁”为胁迫内容的国家和地区，对造成他人死亡( 非谋杀) 的犯罪规 定了较为严格的限制；在承认“任何程度人身暴力威胁为胁迫内容的国家和地区， 对于以轻伤为内容的胁迫显然不能对致人死亡或重伤的犯罪进行辩护。 大陆法系各国和地区的刑法典在紧急避险中规定了避险行为损害程度的限制，许 多国家和地区规定紧急避险所造成的损害应小于紧急危险可能造成的损害。越南刑法 典第十六条第一款规定：“紧急避险，是指为了避免一个正在威胁到国家或者组织利 益、自己或者他人的正当权益的危险，在没有其他任何方法的情况下行为人实施的所 引起的损失小于所避免的危险可能造，有的国家规定紧急避险所造成的损害只 要不明显大于应当避免的不利即可。澳地利联邦共和国刑法典第1 0 条第1 款规定 “为使自己或他人免受正在发生的重大不利而实施的应受刑罚处罚的行为，不负刑事 责任，但以避险行为所生之损失不明显大于应当避免的不利，且行为人是不得已而为 之者为限。 ( 六) 排除被迫行为成立的情形 各国和各地区的刑法不仅在正面规定了成立被迫行为需要具备哪些条件，而且还 从反面规定了在具备哪些情形时不得以被迫行为进行抗辩。 其一，被告人所犯罪行方面的限制。并不是被告人在受胁迫的情形下所犯的罪行 都可以用来辩护，如果被告人在受到胁迫的情形下犯了某些罪行，而这些罪行却是该 国刑法明确排除在被迫行为之外的，那么被告人就不能以被迫行为为自己的罪行进行 辩护。至于何种罪行被排除在被迫行为之外，各国刑法在这方面的规定有所不同。美 国大多数州的刑法规定在被告人的行为对无辜的第三人构成谋杀罪或者罪改处死( 如 叛国) 的情况下，不准被告人以被迫为由进行合法辩护。英国刑法原则上认为叛国罪 和谋杀罪不能适用被迫行为。香港刑法规定“下列犯罪不能适用被迫行为：谋杀罪、 企图谋杀罪和严重的叛国罪” 其二，被告人主观过错方面的限制。美国纽约州的刑法就规定，当行为人故意地 西米良译：越南刑法典，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第8 页。 徐久生译：奥地利联邦共和国刑法典，中国方i f 出版社2 0 0 4 年版，第5 页。 亩罗德立丛书主编、赵秉志中文主编：香港刑法纲要：英汉对照，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 6 页。 6 山东大学硕士学位论文 或者轻率地把自己置于可能受到胁迫的状态下，不能以被迫为由为所实施的犯罪行为 辩护。澳大利亚联邦刑法典第2 章第1 0 节第2 条第3 款规定：“如果胁迫是由受胁迫 的的行为人自愿联系的人实施的，而其目的是为了实施该种事实上已经被实施的行 为，则不适用本条之规定。 被迫行为的法律后果 ( 一) 宣布为犯罪但不负刑事责任或减轻刑事责任 加拿大刑事法典第1 7 条规定：“当场受他人以即刻处死或人身伤害向威胁而 强迫犯罪之人，如其系相信威胁即将实施而犯罪，并且也未参与预谋或结伙，应免于 刑事责任圆。瓦努阿图共和国刑法典( 1 9 8 1 年第1 7 号法案) 第二十六条对受 胁迫作了规定：“( 1 ) 任何人在下列情形下实施犯罪行为的，应当减轻其刑事责任： ( a ) 受到死亡或重伤的现实强迫或威胁的( 不包括受其他强迫或威胁) ；或者( b ) 受到其父母、配偶、雇主、其他实际管理人或道德权威的威胁的。 ( 二) 宣布为无罪 印度刑法典第9 4 条规定：“除谋杀罪和应处以死刑的国事罪外，在确有死亡 危险的威胁下而实施的行为，不构成犯罪”新加坡刑法典第9 4 条规定：“除 了可判处死刑的谋杀罪和国事罪以外，因胁迫而实施的行为不构成犯罪，但该行为是 受到即刻死亡的恐惧威胁后的结果；如果行为人不同意作出此种行为但受到了除即刻 死亡之外的伤害恐惧威胁，致使行为人不得不服从此种威胁的挟制。” ( 三) 复合立法例 有许多国家和地区对被迫行为的法律后果并未作单一的规定，而是根据被迫行为 的不同情形做出了不同的规定。日本刑法典第三十七条规定：“为了避免对自己或他 人的生命身体自由或财产的现实危险，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超 过所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免 。张旭、李海滢、李基通、蔡一军译：澳大利弧联邦刑法典，北京大学 版社2 0 0 6 年版，第l l 页。 。卞建林等译：加拿人刑事法典，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 2 4 页。 。于志刚、李洪磊译：人洋洲十国刑法典( 上册) ，中国方正出版社2 0 0 9 年版，第3 2 6 页。 赵炳寿等译：印度刑法典，四川大学出版社1 9 9 8 年版，第2 0 页。 刘涛、柯良栋等译：新加坡刑法，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 8 页。 山东大学硕士学位论文 除处罚。 俄罗斯联邦刑法典第3 条规定：“( 1 ) 在紧急避险情况下；即为了排 除直接威胁本人或他人的人身和权利以及威胁社会和国家受法律保护的利益的危险， 而对受刑事法律保护的利益造成损害的，如果该危险不能用其他手段排除，而且并未 超过紧急避险的限度，则不是犯罪。( 2 ) 如果造成的损害显然与构成威胁的危险的性 质和程度以及排除危险时的情况不相当，当对上述利益造成的损害等于或大于所防止 的损害时，则认为是超过紧急避险的限度。只有在故意造成损害的情况下，才应对超 过紧急避险限度承担刑事责任。 四、被迫行为的提起及证明责任 被迫行为作为_ 种抗辩事由，究竟应当由谁在刑事诉讼中提出? 这取决于不同的 诉讼模式。英美法系和大陆法系对此有不同的规定。 英美法系刑法承认否定犯罪行为要件或者主观要件的一些因素，这些因素有时称 为辩护理由。但在司法实践中法院不鼓励使用这一术语，因为这可能会使陪审团误认 为被告人负有证明某一因素成立的要件之责任。有学者认为：“正确的观点是，除精 神错舌l # l - ，其他因素均应由控方无合理疑点地证明它们的不存在。 英美法系的刑法理论认为，证明责任有两个层次：其一，说服责任，即控方证明 被告人有罪所负担的整体证明责任，该责任也被称为狭义上的证明责任或者实质的证 明责任；其二，提出证据责任，即控方或辩方为主张某一事项存在或不存在时，为使 自己的主张或者抗辫得以成立所承担的个别证明责任。提出被迫行为存在的责任应当 属于证据责任。在以被迫行为提出抗辩时，被迫行为事由的提出是由控方提出还是由 辩方提出呢? “对于积极抗辩，在没有提出支持该抗辩的证据以前，控方不需要证明 其不存在，但是如果抗辩证据被提出时，为反驳该抗辩，控方必须达到排除合理怀疑 的证明程度 。回可见，在英美法系的法庭审理中控方不需要主动提示被告人具有被迫 行为这一抗辩事由，这一抗辩事由是由被告人主动提出的。 大陆法系国家刑法理论中的证明责任也有两层含义：“主观证明责任和客观证明 。张明楷译：日本刑法典，法律出版社，1 9 9 8 年版第1 9 _ - 2 0 页。 圆黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 4 页。 赵秉志中文主编：香港刑法，北京大学 f i 版社1 9 9 6 年版，第2 7 页。 美国法学会编：美国模范刑法典及其评注，刘仁文等译，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 4 页。 8 山东大学硕上学位论文 责任 。主观证明责任是指在诉讼进行的具体情形下，有受不利判断之虞的一方， 为免受不利的判断，所承担的调查证据的责任。客观的证明责任，大致相当于英美法 系的说服责任，是一个结果的责任，即当证据调查结束而真伪不明时，负不利后果的 责任。提出被迫行为存在的责任应当属于主观证明责任。 。 e l l 松尾浩也著：日本刑事诉讼法( 新版下卷) ，张凌译，中国人民大学出版2 0 0 5 年版，第2 4 页 9 山东大学硕士学位论文 第二章被迫行为刑法规制的域外考察 一、域外被迫行为刑法规制的立法考察 ： ( 一) 英美法系 1 、被迫行为在英国刑法中的体现 身体受到强制是英国刑法中的一种被迫行为，如果一个人在外力的作用下实施了 一个行为，这个行为被认为是非出于自愿的，因而不能归罪于他，不能让他承担刑事 责任。例如，一个强壮的人抓住了一个比他瘦小的多的人的手，并完全靠强力阻止其 反抗，接着强使这只手去殴打其他某个人。这种情况下被告是由于缺乏“意志 的心 理要件而无罪。当然这一行为也可以这样理解，该行为不是行为人的行为而是作用于 他的那个人的行为。 胁迫是另外一种被迫行为，在英国胁迫是最重要的被迫行为，学者们谈论的被迫 行为也主要是胁迫。胁迫是胁迫者对被胁迫者进行的威胁，这种威胁可以是明示的或 者是暗示的。在英国，几个世纪以来人们经常提到胁迫，人们一直认为直接致人死 亡甚或是严重身体伤害的威胁将会使某些在这种威胁影响下的犯罪免除罪责。但是在 英国的司法实践中却极少遇见到提起胁迫辩护的案件。在英国的司法实践中，行为人 在程度较轻的暴力威胁下由于恐惧而实施的侵害行为是不足以免除罪责的，但能够获 得减轻刑罚的处遇。英国上议院直到1 9 7 5 年在“北爱尔兰检察长诉林奇 一案中确 认胁迫可以作为辩护事由。在英国以胁迫进行无罪辩护要求行为人必须是受到了死亡 或者重伤的威胁，损害名誉和损害财产的威胁不能成立胁迫，在墨格瑟一案中确立 了损害财产的威胁不能成立辩护理由。1 9 7 7 年法律委员会评论胁迫的成立应满足以 下条件：威胁可以针对被告人本人或其他人；死亡或重伤的威胁是马上可以实现的； 根据案件的全部情节，被告不能合理地期望抵制这种胁迫。英国的刑法理论认为除了 谋杀罪的正犯和某些叛逆罪，被胁迫可以成为一切犯罪的辩护理由。1 9 7 7 年的法律 委员会建议被胁迫可以适用于一切犯罪。英国1 9 9 2 年刑法典草案第2 6 条规定了 胁迫这一辩护理由。“在不实行该行为自己或者他人的生命、身体的安全就要受到威 1 0 山东人学硕士学位论文 胁的胁迫之下而被强制犯罪行为的，不成立犯罪。 在己受胁迫获得成功辩护的案件中，对于免除行为人责任的基础存在着争议。有 的案例是作为缺乏犯罪意图处理的。有的案例( 林奇案) 认为被胁迫是添附在犯罪构 成 犯罪行为和犯罪意图之上的东西，这些犯罪构成本身已经构成某一犯罪，在胁 迫之下实施行为的人已经受构成犯罪所需要的犯罪意图的支配完成了一定的行为，但 胁迫的因素却阻止了他的行为成为法律上的犯罪。因为当他实施犯罪的时候虽然身体 运动还处在他的控制之下，并且意识到有关的事实和预见到自己行为的结果，但却没 有了真正的意志自由。 婚姻强制：丈夫在场的情况下妻子所实施的一切犯罪都被推定为在丈夫的强制下 实施的，谋杀罪和叛逆罪除外。依一九二五年刑事审判法，这推定已废弃了。 环境胁迫：行为人在特定的环境下为避免生命、健康受到侵害而被迫实施了在正 、常情况下构成犯罪的行为。英国刑法承认环境胁迫作为被迫行为的时间较晚。环境胁 迫要求这种胁迫必须来自人的行为而非来自自然力量，否则就可能成立紧急避险。尽 管来自人的行为，但不是来自人的恐吓行为，否则就可能成立胁迫。目前环境胁迫主 要使用于交通肇事犯罪、非法持有武器犯罪等少数犯罪，并且在适用范围上有扩大的 趋势。 在英国，除了以胁迫作无罪辩护外，对不足以免除罪责的程度较低的暴力的恐惧 仍然能减轻犯罪的刑罚，尽管该行为不符合刑法中的胁迫。 2 、被迫行为在美国刑法中的体现 美国联邦的美国模范刑法典第2 0 9 条规定了被迫行为：“( 1 ) 行为人受到对 自己或他人使用或者威胁使用非法武力的胁迫，实施被指控构成犯罪的行为，如果具 有通常的抵抗力的人在行为人的状况下不能抗拒该胁迫时，胁迫可作为积极抗辩。( 2 ) 当行为人轻率地使自己处于可能受胁迫的境地时，不得主张本条的抗辩。如果疏忽足 以成立被诉犯罪的可责性，当行为人因疏忽而使自己处于该境地时，也不得主张本条 的抗辩。( 3 ) 妇女依照丈夫的命令实施行为，除行为所受到的胁迫构成本条规定的抗 辩外，不得作为抗辩事由。 丈夫在场的情况下，妇女实施行为是出于胁迫这一推定 应被废除。 ( 4 ) 如果行为人的行为依照第3 0 2 条的规定能够具有正当性时，本条 。参见赵秉志、党剑军编译：“英国刑法的新走向- 法典化”，国家检察官学院学报1 9 9 5 年第3 期，第7 0 页。 l l 山东大学硕十学位论文 不排除依照该条提出的抗辩。从美国的模范刑法典可知胁迫可以作为积极的抗辩， 但行为人轻率或过失的使自己处于受胁迫的境地时不得以胁迫主张抗辩；丈夫的命令 不一定成立被迫行为；如果行为人的行为既可依照胁迫提出抗辩又可以依照第3 0 2 有关紧急避险的规定提出正当性的抗辩时，可以允许以紧急避险抗辩，以更好的保护 被告人的抗辩权利。这也说明了在美国刑法中被迫行为和紧急避险并非完全独立的， 而是存在着一定程度的交叉点。 除了适用于美国全境的美国模范刑法典外，美国约有二十个州的刑法典规定 了胁迫这一辩护理由，但这些州之间对胁迫成立的具体条件进行了不同的规定。这些 条件主要涉及：被迫的含义、可以进行辩护的罪名、被告对受到胁迫的相信程度、被 迫与犯罪完成的联系等。有的州认为只有在受到死亡的威胁时才能成立胁迫，有的州 认为以对身体重伤害相威胁时可以成立胁迫，而在以对身体进行一般伤害、揭发隐私、 毁坏财产等向威胁时不能成立胁迫。美国有些州规定除谋杀罪外，被迫行为可以成为 辩护理由，有些州规定被迫行为只在轻微的犯罪中有适用的余地。关于被迫行为的紧 急程度，有的州要求具备立即死亡的威胁，有的州要求非常迫近的威胁。 3 、被迫行为在加拿大刑法中的体现 加拿大刑事法典第1 7 条规定了胁迫：“当场受他人以即刻处死或人身伤害相 威胁而强迫犯罪之人，如其系相信威胁即将实施而犯罪，并且也未参与预谋或结伙， 应免于刑事责任。但是，当犯罪为严重叛国罪或叛国罪，谋杀罪，海盗罪，企图谋杀 罪，性骚扰罪，持武