（刑法学专业论文）间接正犯基本问题研究.pdf

郑州人学硕f 。学位论文问接正犯华本问题研究 摘要 间接正犯又称他手犯，是大陆刑法理论中使用的一个概念。我国现行刑法中 并没有相应的概念。由于它的提出能准确的描述利用他人作为中介实施犯罪的情 况，并能解决一些共同犯罪理论中遇到的困难，因此我们有必要对之进行研究。 研究问接正犯具有较深的理论意义和实践意义。关于间接正犯研究文章很多 但是观点各异，概念极不统一，在某些具体问题上存在较大的争议，有些相关问 题没有阐述，因此有必要进行深入研究。同时研究间接正犯也是司法实践的需要， 为保障自j 接正犯案件的正确处理而使刑法得以正确贯彻，需要理论上对于间接正 犯的类型作出正确划分并提出切实可行的认定标准，给司法活动提供确定、统一 的操作规范。 现有的间接正犯概念可以分为利用工具说、列举说、“非共同犯罪性”说三 类。通过比较分析，间接正犯具有通过他人实旌犯罪、利用行为和被利用行结合 在一起构成犯罪的实行行为的特点。因此笔者认为所谓间接正犯，是指通过他人 不完全充足刑法所规定之特定犯罪的构成要件的定型行为以实施犯罪的正犯形 态。 间接正犯的构成。问接正犯的实行行为为利用行为加被利用者的实行行为。 主体为有责任能力的自然人和单位。主观方面为故意。 研究间接正犯的类型，必须注意以下几个基本原则：一是要注意划分的刑法 意义；二是尽量避免相互重叠；三是要以我国刑法理论为基础。笔者据此将间接 正犯分为了六种。一、利用无责任能力人的行为；二，利用自害行为；三、利用 正当行为；四、利用无罪过行为；五、利用过失犯罪；六、利用故意犯罪。 间接正犯的认定和惩罚。问接正犯以利用行为的实行为着手，以被利用行为 的结束为犯罪行为的结束。间接正犯的既遂、未遂、中止都与直接正犯有所不同。 问接正犯的处罚一般原则为独立性原则和整体性原则，是指问接正犯中的正犯者 不是只对自己直接实施的行为负责，而是要对利用行为和被利用行为组成的实行 行为的整体及其造成的危害结果承担刑事责任。同时针对不同类型的问接正犯区 别对待，对利用未成年人犯罪的要从重处罚。 关键词：间接正犯间接正犯的构成自害行为无罪过行为 郑州人学硕 学位论文问接证犯摹本问题研究 a b s t r a c t i n d i r e c tc r i m i n a li sac o n c e p ta d o p t c db yt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wi nc i v i ll a w s y s t e m h o w e v e r , i ti sn o te x p r e s s i v e l ys t i p u l a t e di nt h ep e n a lc o d eo fc h i n a i ti s n e c e s s a r yt os t u d yi ts i n c ei th e l p st os o l v es o m ed i f f i c u l t i e si nj o i n to f f e n c e sa n d d e s c r i b ee x a c t l yt h ec o m p l e x i o no f m a k i n gu s eo f o t h e r st oc o m m i tc r i m e s t h es t u d yo ni n d i r e c tc r i m i n a lh a sg r e a ts i g n i f i c a n c e t h e r eh a v en ow i d e l y r e c o g n i z e d ，c o m p r e h e n s i v ea n da c c u r a t ec o n c e p to fi n d i r e c tc r i m i n a ls of a ra l t h o u g h t h e r ea r em a n y p a p e r sa b o u ti n d i r e c tc r i m i n a l s oi ti sn e c e s s a r yt os t u d yi td e e p ly a t t h es a n l et i m e ，s t u d y i n gt h ei n d i r e c tc r i m i n a lt h e o r yi su s e f u lt oj u d i c i a lp r a c t i c e i t e a ro f f e ru n i f i e ds t a n d a r d sf o rd e a l i n gw i t hi n d i r e c tc r i m i n a lc a s e sa n de n s u r et h e o u t c o m e sf a i r t h et h e o r i e so nc o n c e p to fi n d i r e c tc r i m i n a li n c l u d et h et h e o r yo fc r i m i n a lt o o l ， e n u m e r a t i v et h e o r ya n dt h et h e o r yo fn o n - j o i n to f f e n c e t h r e et y p e so fi n d i r e c t c r i m i n a lc o n c e p t sa r ed i s c u s s e d n ea c t i o no fi n d i r e c tc r i m i n a li sc o m p o s e do ft h e u t i l i z i n ga c t i o na n dt h eu t i l i z e da c t i o n 1 1 1 ea u t h o r so p i n i o ni sg i v e na b o u ti n d i r e c t c r i m i n a lc o n c e p t i n d i r e c tc r i m i n a li sn o tf u l lo fc o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fac r i m e ，b u t i ti sak i n do ft r u ee r i m i n a i 1 1 1 ee s t a b l i s h m e n te l e m e n t so fi n d i r e c te r i m i n a li n c l u d e t h ef o l l o w i n ga s p e c t s o b j e c t i v ee l e m e n t so fi n d i r e c tc r i m i n a la r ec o m p o s e do ft h e a c t so ft h eu s i n ga n dt h eu s e d t h es u b j e c t so fi n d i r e c tc r i m i n a la r en a t u r a lp e r s o n s a n du n i t s t h es u b j e c t i v ee l e m e n to f i n d i r e c tc r i m i n a li si n t e n t i o n a l t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ef o l l o w i n gr u l e ss h o u l db en o t i c e di ns t u d y i n gt h et y p e s o f i n d i r e c tc r i m i n a l ：t h es e n s eo f p a r t i t i o n ；a v o i d i n gr e p e t i t i o n ；b a s i n go nt h et h e o r yo f o u rc r i m i n a ll a w t h u sn e t y p e so fi n d i r e c tc r i m i n a li n c l u d e st h ef o l l o w i n gs i x ： m a k i n gu s eo fm i n o r s a c t i o n , m a k i n gu s eo fd a m a g i n go n e s e l fa c t i o n ，m a k i n gu s eo f p r o p e ra c t i o n ，m a k i n gu s eo fn oo f f e n c ea c t i o n ，m a k i n gu s eo fn e g l i g e n ta c t i o n ， m a k i n gu s eo f i n t e n ta c t i o n t h ec o g n i z a n c ea n dp u n i s h m e n to f i n d i r e c tc r i m i n a la l ed i s c u s s e di nc h a p t e rf i v e f i r s t l y , t h eb e g i n n i n ga n ds t o pf o r m so fi n d i r e c tc r i m i n a la y ed i s c u s s e d n l ef o r m e ri s t h eb e g i n n i n go fm a k i n gu s ea c t i o na n dt h el a t t e ra r ed i f f e r e n tf r o md i r e c tc r i m i n a l ， w h a t e v e rf u l f i l l m e n t , n o tf u l f i l l m e n to rs u s p e n s i o n t h ep r i n c i p l e so fi n d e p e n d e n c e l i 郑州大学硕j ：学位论文 问接币犯皋奉问题研究 a n du n i t ys h o u l db eo b e y e dw h e np u n i s h i n gi n d i r e c tc r i m i n a l t h a ti si n d i r e c t c r i m i n a ls h o u l db eb l a m e dn o to n l yf o rh i so rh e ra c t i o n ，b u ta l s of o r t h em a k i n gu s e a c t i o na n dt h e i rv i c t i m s b yt h ew a y , w es h o u l dg i v ed i f f e r e n tp u n i s h m e n t st o d i f f e r e n tt y p e so f i n d i r e c tc r i m i n a l f o ri n s t a n c e ，w es h o u l dg i v em o r es e v e rp e n a lt o t h ei n d i r e c tc r i m i n a lw h e nm a k i n gu s eo f t h em i n o r s a c t i o n k e yw o r d s ：i n d i r e c tc r i m i n a l ，t h ee s t a b l i s h m e n te l e m e n t so fi n d i r e c tc r i m i n a l ， l r e s p a s s i n go n e s e l f , i n n o c e n ta c t i o n i 郑州大学硕l 二学位论文间接讵犯基奉问题研究 引言 所谓间接正犯，是指通过他人不完全充足刑法所规定之特定犯罪的构成要件 的定型行为以实施犯罪的正犯形态。间接正犯的特征在于，正犯者本人不直接实 施作为犯罪构成核心要件的实行行为，而是通过他人实施；所利用的他人绝大多 数情况下不与利用人构成共同犯罪，有些情况下甚至不构成犯罪，这与共同犯罪 中教唆犯的成立呈现出截然不同的特征。间接正犯既非直接正犯，又非共犯，理 论上基于其实施构成要件行为的间接性特点，称其为间接正犯。 间接正犯理论古已有之，但是现代意义上的间接正犯概念产生于十九世纪末 期，在法律上明确规定间接正犯则始于2 0 世纪初的德国刑法草案。此后不久， 围绕间接正犯概念本身存在的合理性问题，主观主义和客观主义刑法理论展开了 激烈的争论，形成尖锐对立。在采用犯罪共同说和共犯从属性说的客观主义刑法 理论中，间接正犯得到广泛的承认，间接正犯也在一些国家的刑事立法中得到体 现，但是就其正犯性质的论证、问接正犯的类型、间接正犯成立的范围、自j 接正 犯与共犯尤其是教唆犯的区别、间接正犯与共同正犯的区别等等问题，学者们各 抒己见，展开了激烈的争论。回 我国刑法中并没有正犯的概念。1 9 7 9 年制定的刑法，基本采用了作用分类 法，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯，教唆犯只是作为补充，既然没有 正犯或者实行犯的概念，当然没有问接正犯的概念。理论上没有间接正犯的概念， 往往将自j 接正犯与教唆犯混为一谈，实务中更是把间接正犯作为教唆犯处理。 1 9 8 4 年，大陆学者陈兴良发表论我国刑法中的间接正犯，圆是为大陆关于间 接正犯的第一篇论文。随后，刑法教材中开始出现间接正犯的概念。我国一些学 者就问接正犯的概念、类型以及认定中的一些问题进行了较为深入的研究，不乏 真知灼见。但是，从整体上而言，我国大陆关于间接正犯的理论研究处于非常薄 弱的状态。 研究间接正犯，是刑法理论发展的需要。以实施构成要件行为的方式，正犯 可以分为直接正犯和间接正犯。刑法理论在总论部分研究实行行为和在各论部分 。参见岛桥则火：间接i f 犯，载马克吕、莫洪宪主编： 中 l 共同犯锥比较研究，武汉丈学f i 版社2 0 0 3 年h ；版。 8 陈必良：论我国刑法中的间接i f 犯，法学杂志1 9 8 4 年第1 期。 郑州人学硕e 学位论文 问接i f 犯基奉问题研究 研究各罪时，是以直接实行为标本的；关于问接正犯，一般是在共同犯罪部分作 为“不成立共同犯罪”的情况简单提及，而没有全面的阐述。现有关于间接正犯 的理论研究，间接正犯概念极不统一，未能全面概括问接正犯的各种类型，关于 类型的划分上不够严谨，在某些具体问题上的主张仍存在较大的争议，有些相关 问题没有阐述。这都需要对于间接正犯进行全面的研究，以促进间接正犯理论的 完善和发展。 研究闻接正犯，也是规范刑事司法活动的需要。因为理论研究的薄弱，间接 正犯的观念尚未得到大部分司法工作者的认同，企盼法官自觉运用间接正犯理论 处理相关案件更是一个奢望。就问接正犯而言，人们往往只注意到行为人直接实 施的行为与危害结果之间的联系而没有考虑居于幕后的操纵者对于危害结果发 生所起的重要作用，而使狡猾的犯罪人逃脱了刑事制裁；或者对于利用无责任能 力人实施犯罪行为的人要利用者单独承担刑事责任但是以教唆犯论处，从而在行 为性质的认定上发生严重错误。为保障间接正犯案件的正确处理而使刑法得以正 确贯彻，需要理论上对于间接正犯的类型作出正确划分并提出切实可行的认定标 准，给司法活动提供确定、统一的操作规范。 2 郑州人学硕i ：学位论文 问接正犯基奉问题研究 一、间接正犯的概念 ( 一) 间接正犯概念学说及评价 笔者认为，对一个事物的认识，尤其是对一个理论问题的阐述应先从概念之 上对之加以廓清。这是我们认识问题的前提乃至基础。因为“概念乃是解决法律 问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚的 和理性的思考法律问题。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦将 化为灰烬” 对于间接正犯同样如此。纵观中外刑法理论，关于间接正犯的定义 可以概括为以下三种主要形式： 第一，利用工具说。从工具论的角度，笼统的指出间接正犯为利用他人为工具 而实现犯罪的情形，或认为是利用他人行为而实行自己犯罪的情形。不少学者又 在此基础上作出某些限制，例如，德国学者耶赛克认为，间接正犯是指为了实施 构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件； 圆大蟓仁指出：“将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯。”国 林山田则写道：“间接正犯系直接正犯之相对概念，乃指行为人利用他人做为犯 罪之行为工具，而为自己实现不法构成要件，以遂其犯罪目的之正犯。”固此外， 日本学者大谷实、川端溥、台湾学者陈朴生、林钜锒、张灏、甘添贵和大陆学者 张明楷基本都是采用这一方式。 利用工具说似乎过于追求概念应当简洁、抽象以达到高度概括，但是未射简 而不明”。反对意见认为其有以下缺陷： 该种定义过于笼统和抽象，最终仍然要 依赖于对于其范围的详尽分析，简而不明有失妥当；以利用性为标准确定概念有 模糊性；不只是间接正犯有利用性质，教唆犯和“片面共犯”对于他人都有一定 的利用性但不是间接正犯；在对于他人过失行为造成的条件加以利用而实施犯罪 o 【美】博登海默著，邓i f 来译：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 8 6 页 。【德1 耶赛克、魏根特：德周刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社2 0 0 1 年出版，第8 0 1 页。 5 【l 】人蟓仁：刑法概说总论，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年出版，第1 4 2 页。 。林山 l ：刑法通论( 下) ，2 0 0 1 年增订第七版，第5 8 页。 4 参见林维：问接证犯研究，中国政法人学出版社1 9 9 8 年出版，第4 2 页；吴飞飞：问接i f 犯若十问 题研究，吉林人学2 0 0 4 年硕e 论文，第5 肇第6 贞。 郑州人学硕i ：学位论文问接正犯摹奉问题研究 的场合，仍然不失为利用但是却不构成间接正犯；将被利用人限定为“非正犯的 他人”或者“不受处罚的主体”则把利用过失行为的问接正犯、利用有故意而无 目的的间接正犯、利用有故意而无身份的间接正犯等排除出去而不当地缩小了间 接j 下犯的范围；因为概念本身含义不明，即使对其进行补充也无济于事而只能徒 增理论研究的被动性和滞后性；对于利用有故意而无目的或者有故意而无身份的 人实施犯罪的情形，工具论似乎无法圆满地加以诠释；工具理论不能贯穿一致。 笔者认为，利用工具说中，有的限定为实现自己的犯罪目的，就将间接正犯 限定于直接故意犯罪，从而不恰当地缩小了问接正犯的范围。“为自己实现不法 构成要件”强调“为自己”的意思，不易认定；况且，有的人实施犯罪不是为自 己而是“为了他人”，但是其实施实行行为仍然构成正犯；限定“为自己”或者 “以自己的意思”实际上并没有什么意义，且有偏重于认定正犯的主观说的倾向， 是不恰当的。批评意见总体上是妥当的，但是其所谓“利用过失行为”之“过失”， 究竟是指一般行为过失，还是限于犯罪过失，不甚明确。 第二，列举说。直接通过对问接正犯类型的限定来界定间接正犯。即不是抽 象地概括出问接正犯的特征，以本质特征作为间接正犯的重要标志，而是从自己 承认的间接正犯的范围出发，将构成间接正犯的情形一一列举出来。如，日本学 者福田平、大塌仁认为：间接正犯是自己本身不直接插手，利用合法的行为人、 无责任能力人或不具备故意的人实行自己的犯罪国。我国台湾学者高仰止认为： “所谓问接正犯，系指利用无责任能力之人、不负刑事责任之人或强制他人而为 自己实施犯罪者而言，如利用未满十四岁人窃盗、利用疯人伤害、利用护士之不 知情给病人毒药毒死病人等是。”圆此外，台湾学者蔡墩铭、褚剑鸿、大陆学者何 秉松，都是采用列举方式揭示间接正犯的意义。 应当说这种列举式的定义方式更能让我们对间接正犯的情形一目了然，而且 能给司法实践作以指导，只要将实践中发生的情形同间接正犯概念中列举的情形 比照适用即可，简单、明确。但是鉴于此种概念列举的类型背后并没有一个统一 的标准，其无非是将已存在的通论的间接正犯的若干情形加以罗列，无法顾及尚 存争论并未形成统一意见的诸种类型和将来会出现的类型，缺少前瞻性。更由于 “【| i 】福l l ! f 、大壕仁著，李乔等译：i f 本刑法总论讲义，辽宁人民i i j 版社1 9 8 6 年 ；版，第1 6 0 页。 4 岛仰止：刑法总论精义，五南幽书公司1 9 9 9 年出版，第1 2 7 页。 4 郑州大学顾 学位论文问接正犯幕奉问题研究 间接正犯本身的复杂性，间接正犯存在类型的多样性，决定了该种方式的列举上 不能概括其全部，必有遗漏。如果说概念不能摄其理论所指的全部情形，那么此 概念的存在就是一个疑问。而且若按这种思路将所有的间接正犯类型在其概念中 加以表述则会导致概念本身过于冗长有失简洁。 第三，“非共同犯罪性”说。该说从间接正犯的非共同正犯性来界定间接正 犯，这主要是我国学者的一些主张。这些学者认为，间接正犯的重要特征在于利 用人与被利用的他人不构成共同犯罪，遂由此入手给出问接正犯的定义。如，我 国大陆学者陈兴良主张：“问接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所 利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行 犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间 接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接实行犯。” 林维将间接正犯定义 为：“本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与 之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。”圆还有 人指出，间接正犯是“利用由于某种情节不与自己发生共犯关系的人为中介实施 犯罪，而利用人承担全部刑事责任的犯罪形态”。 三者大同小异，强调利用人与 被利用人不构成共同犯罪为间接j 下犯的重要特征，是他们的共同之处。 这些观点避开了传统概念的诸多不足，而直接抓住了间接正犯的“非共同犯 罪性”，似乎给我们提供了一个崭新的思路。然而间接正犯与共同犯罪真的水火 不容吗? 与这一问题直接相关的是“利用有故意无身份”的场合，有身份的利用 人和无身份的被利用人行为性质的判断问题。对此，论者亦认为有身份者构成身 份犯之间接正犯，无身份者构成真正身份犯的帮助犯，两者构成共同犯罪，只是 认识到这与其主张的间接正犯的非共同犯罪性质相左，承认这种观点“不是十分 圆满”。但是既然承认这种类型的间接正犯中被利用人与利用人构成共同犯罪， 又在定义中强调间接正犯与共同犯罪的排斥关系，是自相矛盾的。 笔者认为，基于关于我国犯罪论的基本立场和身份犯的概念，要始终坚持间 接正犯认定的统一标准，不能否定间接正犯中利用人与被利用人构成共同犯罪的 。陈必良：共1 4 犯椎论，中罔 l 会科学： ：版社1 9 9 2 年6 月版，第4 8 7 页。 。林维：问接f 犯研究，中 1 4 政法人学出版社1 9 9 8 年出版，第4 3 贞。 。宁东歼：试论h 】接正犯的几个闷题，目家榆察官学院学报，1 9 9 9 年第3 期。 “陈必良：共h 犯罪论。中田 t 会科学：版社1 9 9 2 年出版，第3 6 4 页。 5 郑州人学硕l ：学位论文问接i e 犯基奉问题研究 情况的存在。所以，坚持间接正犯的非共同犯罪性质的立场应予否定，间接正犯 的“非共同犯罪”式定义并不妥当。 ( 二) 间接正犯概念的界定 要想准确认识间接正犯，给出准确的概念，就要研究间接正犯本质特征。笔者 认为间接j 下犯至少有以下几个特征： 首先，从利用人角度讲，既然称之为“间接”“正犯”，第一、首先利用者本 人并没有“直接实施”构成本罪的实行行为。第二、尽管利用者没有直接实施犯 罪行为，我们可以看到无论被利用人实施的“行为”，以及“行为”所侵害的客 体无不是利用者本人主观恶性的外化。被利用人的行为完全可以看作是利用人 “肢体的延伸”。那么如何理解被利用者的“行为”昵? 我国刑法是通过总则和 分则结合的方式来规定犯罪构成要件的。一般说来刑法分则各条文是对犯罪客观 方面的定型化一犯罪的实行行为的规定。刑法也正是通过对该实行行为的定型化 来区分此罪和彼罪。实行行为，要作客观、主观两面的综合来考察。在客观方面， 实行行为是人符合构成要件的一定的身体动静，表现为积极的作为和不作为。我 们这里强调的被利用人实施的行为仅仅是刑法分则具体条文规定的符合犯罪构 成的“定型行为”，至于该定型行为的的主观方面要从利用人的主观方面去找。 被利用人的定型行为仅仅是利用人所构成犯罪的客观要件行为。除此之外，被利 用人不可能完全具备利用人所构成犯罪的其他构成要件，如利用无责任能力人的 行为时被利用人不具备主体要件，利用被利用人的有故意而无目的的行为时被利 用人不具备主观要件，利用被利用人的合法行为时其不具备犯罪客体要件等等。 所以间接正犯是通过他人“不完全充足刑法所规定之特定犯罪构成要件的”定型 行为以实施犯罪。 其次，利用者与被利用者的关系。肯定是利用与被利用的关系，但在文字表 述上值得仔细斟酌。利用一词并无序列含义，它可以指借用后发生的事实间接达 到目的；也可以对已经发生的事实状态加以运用，直接达到其目的，而这并不符合 间接实行的范畴。因此应当采用“通过”一词。通过一词具有强烈的的先后序列 性，表明诱致行为( 利用者的行为) 在前，而后才能借助他人后发生的行为产生 危害结果。 6 郑州大学硕l 学位论文闻接正犯基本问题研究 综上所述，笔者认为，可以将间接正犯定义为：间接正犯，是指通过他人不 完全充足刑法所规定之特定犯罪构成要件的定型行为以实施犯罪的正犯形态。 7 郑州大学碘l j 学位论文问接i f 犯肇奉问题研究 二、间接正犯的成立条件 根据我国刑法犯罪构成理论，作为判断具体行为构成犯罪的标准，由犯罪客 体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面有机结合的构成；间接正犯，作为 j f 犯形态之一，当然需要具备这些条件。 ( 一) 间接正犯成立的客观条件 1 、间接正犯的行为 间接正犯中涉及双方，本文一般称为利用人和被利用人，相应地，间接正犯 中的行为，可以分为两个部分：其一，为利用人本人直接实施的行为，学者多称 为诱致行为，本文一般称为利用行为；其二，为被利用人直接实施的行为，本文 一般称为被利用行为。利用行为与被利用行为之间的关系，如同其名称所表明的 那样，说明利用人通过自己直接实施的行为导致或者作用于他人直接实施的行 为，最终实现利用人认识到的犯罪的构成要件。 间接正犯中的利用行为，就其与被利用行为之问的关系看，具体可以分为以 下情形： 第一，教唆型利用行为。教唆型利用行为以积极的方式直接引发被利用行为， 利用行为实施在被利用行为之前，没有利用行为就不会发生被利用行为，两者之 间的因果性联系最为强烈。教唆型利用行为构成的间接正犯为问接j 下犯的典型形 态。中外刑法理论关于问接j 下犯的类型认识不一，但是唆使没有辨别是非能力的 未成年人或者精神病人实施侵害行为，是普遍承认的间接正犯。 第二，顺应型利用行为。是指利用他人依照法律、法规、规章、操作规程或 者长期形成的习惯实施的行为。没有利用人的行为，他人也会实施这样的行为， 所以，利用人对于他人的行为不具备操纵的作用，其不处于操纵者的地位。但是， 正是利用人的利用行为，在他人正常行为中加入的不正常的因素，从而导致危害 社会的结果。例如，侄子悄悄地将毒药倒进咖啡杯里，不知情的护理员将放有毒 药的咖啡递给富有的伯母饮用导致死亡。”论者将该案例作为与帮助犯类似的 。【德l 耶赛克、魏根特：德田刑法教科书，徐久生译中国法制j l ：版社2 0 0 1 年h 版。第8 0 3 贞。 郑卅l 大学顾l 学位论文问接正犯基奉问题研究 情形，但其实质上属于笔者所称的顺应型利用行为构成的间接正犯。 第三，帮助型利用行为。在他人的危害行为实施的过程中，帮助型利用行为 协力于他人的行为，造成危害结果的发生，或者按照利用人的计划导致更为严重 的危害结果发生，或者改变他人行为因果性进程的方向从而按照利用人的计划造 成其所追求的具体的危害结果。显然，在帮助型利用行为构成的间接】下犯的场合， 利用行为相对于教唆型和顺应型利用行为而言，对于最终的危害结果的发生所发 挥的作用较小。例如：明知某甲要下毒伤害某乙，利用人在某甲已下毒的饭里再加 入一定剂量毒品，造成比伤害更重的结果致使某乙死亡。 正是因为帮助型利用行为具有相当程度的隐蔽性，并且大多数场合有直接行 为者对于危害结果承担刑事责任，所以，对于帮助型利用行为能否构成间接正犯， 在大陆法系国家有分歧性意见。笔者认为，因果关系属于客观事实，帮助型、顺 应型利用行为本身利用他人行为最终造成危害结果，教唆型利用行为引起他人行 为造成危害结果，在与最终危害结果的因果性联系上相比较，只有量的差别而没 有质的不同。 2 、不作为与间接正犯之实行行为 ( 1 ) 不作为与利用行为 行为人本应当实施一定的作为阻止的一定的危害结果，由于不作为而得以发 生，不作为对于结果的发生就具有消极性的操纵支配力。因此，行为人可以不作 为方式利用他人的作为或者不作为导致危害结果发生，而构成间接正犯。”例如： 例如作为调度员的甲在接到上级火车改道通知后，为了遂行自己的犯意，故意不 通知扳道工乙，乙在火车到来之际没有按时扳离道岔，致使该火车失事。这个案 件中的不通知者的行为违背了自己依据相关规定承担的义务，构成不作为，通过 他人行为最终导致危害结果，构成间接正犯。不作为构成犯罪的必要条件都是行 为人具有法律上的作为义务，认为认定不作为构成闻接正犯会不当扩大问接正犯 的范围，甚至违犯罪刑法定原则，是不必要的担心。 不作为可以构成间接正犯，但是，什么样的不作为可以构成间接正犯? 或者 说，一定的不作为构成犯罪，其为间接正犯还是其它犯罪形态? 显然，只要不作 为本身被认定为某种犯罪的实行行为，就构成直接j 下犯；在相反的场合，才有成 。林维：问接j e j l ! g f 究，中国政法人学j j ：版社1 9 9 8 年版，第4 8 页。 9 郑州大学硕t 学位论文问接j f 犯基本闷题研究 立间接正犯的余地。 ( 2 ) 问接正犯之作为或不作为 若对于间接正犯中利用行为与被利用行为分别考察，两者都可以表现为作为 和不作为，间接正犯的实行行为可以呈现出作为与不作为结合的四种不同方式。 在利用行为和被利用行为都表现为作为或者不作为的场合，很容易得出间接正犯 为何种形式的结论。但是，在两者以不同的行为方式实施，即利用行为和被利用 行为分别表现为作为和不作为的场合，对于间接正犯在整体上究竟评价为作为犯 还是不作为犯昵? 笔者主张应当以被利用行为为基准衡量间接】下犯是作为还是 不作为。之所以以被利用行为作为评价问接正犯作为或者不作为的根据，是因为 相对而言被利用行为与最终的危害结果之间联系更为紧密，并且只有这样才不至 于出现“以不作为间接正犯的形式实施只能由作为实施的犯罪”这种如论者所说 的整体犯罪性质与日常观念的冲突。 ( 二) 间接正犯成立的主体条件 犯罪的主体，是指实施犯罪行为，导致犯罪事实并应承担刑事责任的社会活 动主体，它包括两种类型：一是自然人主体，二是单位犯罪主体。问接正犯的主 体，即间接正犯中的利用人。在大陆刑法理论中又称为唆使者、背后者、内部者、 假想之正犯、智能教唆犯，在法国刑法理论中称为无形的起因者。自然人构成间 接正犯的主体没有争议。那么单位能否构成间接正犯的主体呢? 笔者持肯定态 度。间接正犯重在自j 接正犯的实现行为方式上，根据我国刑法共同犯罪理论，两 个以上单位构成共同犯罪和一个或数个单位与该单位以外的一个或数个自然人 相勾结而形成的单位与自然人共同犯罪形式完全可以得到认可。在承认这两种共 同犯罪形式的情况下，就有可能存在单位利用其他单位或自然人实行犯罪，而又 与之不构成共同犯罪的情况，如果否认单位可以成为利用人，那末单位在这种情 况之下就无法得到应有的惩罚。 ( 三) 间接正犯成立的主观条件 成立任何形态的犯罪，罪过是不可缺少的要件之一。对于间接正犯成立所需 要的罪过，刑法理论素有争议：对于故意可以构成间接正犯，中外刑法理论持一 致的看法，然而，对于过失能否构成问接正犯，或者说过失犯罪能否以间接正犯 0 郑州人学硕i 学位论文间接j 下犯皋奉问题研究 的形态实施，理论上有对立的主张。 在我国大陆，刑法理论往往在共同犯罪部分论述共同犯罪的成立条件时，阐 述间接正犯这种“不构成共同犯罪的情形”，而共同犯罪只能由故意构成，符合 逻辑的结论就是认为间接正犯只能由故意构成。与此相关，学者们根据刑法规定， 不承认基于过失的共同犯罪，认为各个行为客观上互相补充、共同作用导致一个 危害结果发生的场合，对于各个行为人直接以过失犯罪处罚即可，不承认所谓的 过失的教唆犯或者过失的帮助犯。如对于以下案例的分析：甲乙为夫妇，家住 1 7 层高楼。二人打扫屋子时，甲问妻乙如何处置厨房中那个空酒瓶，乙随口回 答：“从窗子扔下去算了，别留着占地方。”甲即不假思索依言而行，结果正好砸 中了过路行人丙之头部，致其当场死亡。论者分析道：“本案中，甲高楼抛物致 人死亡之过失行为正是由于乙的过失行为引起的。但是，我们认为，将此 种情况谓之过失教唆犯是不恰当的。我们认为，尽管被害人丙之死亡是由于甲 高楼抛物之行为所直接导致的，但不容否认，乙之行为对于被害人丙之死亡结果 也有相当的因果关系，彼此之间也存在着一定的因果关联。具体而占，乙在客观 上具有引起他人实施过失犯罪之过失行为，主观上有疏忽大意之过失，所以，完 全可以以此为基础，直接以刑法分则所规定的过失致人死亡罪追究其刑事责任， 而无需通过确立所谓过失教唆犯的理论来扩大刑事责任的范围。否则，只能凭空 增加共同犯罪理论的繁杂与混乱程度。” 笔者对于过失的l 日j 接正犯的观念持否定态度，认为只有故意才能构成间接正 犯。 首先，基于刑法的谦抑性，不能承认过失的间接正犯。刑法谦抑性，乃现代 刑法的三大价值理念之一。关于刑法谦抑性的含义，学者们有不同的理解。日本 学者平野龙一指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接 动用刑法。可能的话，采取其它社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其它 社会统制手段不充分时，或者其它社会统制手段( 如私刑) 过于强烈，有代之以 刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”圆 刑法的谦抑性在现代各国刑事立法中和司法实践中都得到贯彻，是不争的事 。阴建峰、周加海主编：共n j 犯椎适用中疑难问题研究，吉林人民出版社2 0 0 1 年j l l 版，第3 7 7 页。 。转0 i 白张i j 楷：t 刑法格苦的展开，法律m 版杜2 0 0 3 年；l ；版，第1 0 0 贞。 郑州大学顾i ：学位论文间接正犯摹奉问题研究 实。在中国，就刑事立法而言，一方面如其它国家一样，将各种犯罪的成立要件 作出尽可能明确的规定，并且严格将过失犯罪限定于造成严重损害结果的场合， 另一方面是刑法中“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”这一具有中国特色 的规定。 就司法实践而言，对于刑法的规定作严格的解释从而尽可能少地认定 过失犯罪。 就主观因素而言，故意犯罪人对于危害社会的结果有比较明确甚至非常清楚 的认识，而过失行为人对于危害社会的结果仅仅有模糊的认识甚至没有认识( 虽 然应该认识) ，从而过失心理反映的行为人的主观恶性明显低于故意。刑法对于 造成同样危害结果的过失犯罪规定了明显轻于故意犯罪的刑罚，正是基于这样的 原因。认定过失犯罪时应当采用比认定故意犯罪更为慎重的态度。就客观方面而 言，行为直接导致损害结果的情形，与行为后介入他人行为而导致损害结果的情 形相比较，后者与损害结果的联系是间接的，从而这种联系不像前者那样紧密、 直观，对于损害结果发挥的作用较小从而其客观危害较轻，并且使行为人对于行 为可能导致的损害结果更难以预见。综合两方面的因素，笔者认为，一般情况下， 不宜以“过失的问接正犯”追究先前行为人的刑事责任。 综上所述，笔者认为，过失不能构成间接j 下犯，间接正犯的罪过为故意，包 括直接故意和间接故意。故意的成立，要求利用人对于被利用人的性质、利用行 为引起或者协力于被利用行为有明确的了解，对于利用行为和被利用行为的结合 最终引起的危害结果有大致的预见，并对于这样的结果持希望或者放任的态度。 当然，具体犯罪的间接正犯能否由问接故意构成，还要受到该犯罪主观要件的限 制。如果某种犯罪的主观要件限定为由直接故意构成，间接故意就不可能构成该 罪的间接正犯。此外，关于犯罪成立的主观要件，有的犯罪还要求有特定的目的， 这就是刑法中的目的犯。目的犯的间接正犯的成立，当然以正犯者具备这样的目 的为必要条件。 o 返一独具特色的规定虽然n 逻辑l 骨错误，但其无疑表达了严格认定过失犯罪的漾抑精神。 2 郑州人学硕上学位论文间接币犯基奉问题研究 三、间接正犯的类型 由于对间接正犯，关于问接正犯的类型也素有争议，各学者承认的范围也不 尽一致。大陆法系一般的分类是将间接正犯分为：利用欠缺有责性之人、利用欠 缺违法性之人和利用欠缺构成要件之人该当性之人。我国台湾地区有学者将其分 为纯正的间接正犯和不纯正的间接正犯，前者为利用无故意之工具，后者为利用 有故意之工具。有的学者将其划分为五类，更有的学者将其划分九类。这些分类 对我们研究间接正犯起到了非常好的借鉴作用。但是仍有值得商榷之处。犯罪论 体系不同，在此基础上划分间接正犯的类型必然不同。笔者认为，对于间接正犯 类型的划分，要坚持以下原则： 第一、以我国刑法的犯罪论为理论基础。德日国家学者的关于间接正犯类型 的概括对于我们有一定的参考作用，但是我们绝不可能照搬，我们研究间接正犯 是为指导中国司法实践，而德日等国家采用的犯罪论体系与我国的犯罪构成理论 迥然不同，缺乏指导意义。 第二、尽量避免不同类型之问的重叠。根据一般的逻辑规则，相并列的事物 之间应当界限分明，没有重叠。但是，因为事物本身的复杂性，也为了理论阐述 方便，划分的不同类型之闻出现重叠是难以避免的，我们只能尽力将这种重叠减 少到最小限度。 第三、注意划分的刑法意义。在刑法理论中，对于间接正犯的表现类型的概 括，目的在于准确认定间接正犯，为解决刑事责任问题提供依据。所以，对于在 刑法上没有什么意义的情节，不宜作为划分的依据。 根据以上的考虑，本文将间接正犯的类型初步做如下概括：利用无责任能力 人的行为；利用自害行为：利用正当行为；利用无罪过行为；利用过失犯罪；利 用故意犯罪。以下对于各种类型进行阐述，并对于相关问题阐明笔者的见解。 ( 一) 利用无责任能力人的行为 刑事责任能力的实质，是人的辨认自己的行为的社会意义和在此基础上控制 自己的行为能力两者的统一；辨认能力是控制能力的前提，一个人只有具备辨认 郑州人学硕l 学位论文问接正犯基奉问题研究 能力才可能具备控制能力，但是具备辨认能力不一定具备控制能力。一般而言， 影响刑事责任能力的因素有年龄、精神健康状况和重要的生理功能状况三者，但 是根据我国刑法的规定，生理健康状况只是影响刑事责任能力程度而不能决定刑 事责任能力的有无。 l 、学说 对于利用完全没有辨别是非能力的人实施犯罪的情形，通说承认构成间接正 犯。在中国大陆，有少数学者不同意通说的观点，认为教唆不满十四周岁的无责 任能力人犯罪，应以教唆犯处罚，理由在于，刑法中明确规定教唆不满十八岁的 人犯罪，应当从重处罚，如果“不满十八周岁的人”中不包括不满十四周岁的人， 则对于更加恶劣的教唆不满十四周岁的人犯罪的行为就无法从重处罚，这在理论 上难以自圆其说，在司法实践中对于打击教唆未满十四周岁的人犯罪的行为有百 害而无一利。回还有人指出，“教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪的教唆犯”和 “教唆精神病患者犯罪的教唆犯”与所“教唆”的无责任能力人不成立共同犯罪， 应该单独处罚。 两者在认为利用无责任能力人实施犯罪应当以教唆犯论处这一 点上，是共同的。 笔者认为，根据我国大陆的立法规定和刑法理论，“教唆”或者“帮助”没 有刑事责任能力的人实施犯罪，应该一概以间接正犯论处，不需要从实质上考虑 被利用人辨别是非的能力。 首先，上述认为利用不具备刑事责任能力人实施犯罪构成教唆犯的观点与我 国刑法规定和刑法理论均不符合。我国刑法第2 5 条规定：“共同犯罪是指二 人以上共同故意犯罪。”第2 9 条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯 罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这表明， 两个以上的人协同行为，分别考察，每个人的行为都构成犯罪，才可谓具备了共 同犯罪成立的条件。没有刑事责任能力的人无论如何不能构成犯罪，所以其不能 与他人构成共同犯罪，利用其实施犯罪的人就不能构成共同犯罪中的教唆犯。第 2 9 条的规定是关于教唆未遂的特殊规定，适用于被教唆者没有依照教唆实施犯 罪的场合，但是被教唆者仍然必须具备刑事责任能力；对于没有刑事责任能力的 。参见共振兴：论教唆犯，占林人民出版社1 9 8 6 年f f ；版，第7 4 琶7 7 页。 o 参见打划：巾i 议敦唆犯成以共犯摧的要件和甲独论处，法学j 实践1 9 8 5 年第6 期。 4 郑州人学硕l 学位论文问接正犯筚本问题研究 人进行所谓“教唆”，不构成教唆犯。 其次，以刑法规定对于教唆不满十八周岁的人犯罪尚且从重处罚、利用不满 十四周岁的人犯罪更应从重处罚为由，主张对利用未达到责任年龄的人实施犯罪 的情形适用刑法第2 9 条的规定是错误的，因为后者不具备适用这一原则的 前提条件一构成共同犯罪。 再次，这种“教唆”无责任能力的人实施一定行为的“教唆”行为本身，属 于间接正犯中的利用行为；其虽然与教唆行为具有共同的表现形式，但是由于被 利用的他人不具备刑事责任能力，利用行为与被利用行为结合为间接正犯的实行 行为。上述认为“教唆者”单独构成犯罪，但是仍然构成教唆犯的观点是错误的。 最后，所谓利用接近负刑事责任年龄未成年人构成教唆犯的主张，实际上是 脱离刑法关于刑事责任年龄的一般规定，对于被利用人对自己行为的认识、控制