（国际法学专业论文）“TRIPsplus”协定研究.pdf

内容摘要 内容摘要 “t r i p s - p l u s ”协定是在t r i p s 协定实施后美欧发达国家借以最大化实现知 识产权利益的新工具，其确定的“t r i p s p l u s ”标准，不仅使发展中国家承担了 高于t r i p s 协定的知识产权保护义务，而且还克减了发展中国家占优势的传统 资源利益。本文主要探讨“t r i p s p l u s 协定的产生背景、特征、法律基础及其 对国际知识产权制度的影响，并提出中国的立场与对策。 本文包括前言、正文和结论三部分。正文共四章。 第一章是对“t r i p s - p l u s 协定的概述。其内容包括两个方面：一是从t r i p s 协定的制度困境及国际知识产权制度变革两个方面讨论“t r i p s p l u s ”协定产生 的背景；二是通过比较相关概念的方式对“- p l u s 、“t r i p s p l u s 及“t r i p s - p l u s 协定的基本含义进行界定，并分析“t r i p s - p l u s 协定的特征。 第二章论述“t r i p s p l u s ”协定的法律基础。通过对t r i p s 协定第l 条第l 款及t r i p s 协定第2 4 条的分析，阐释“t r i p s p l u s 协定缔结的根据，并探讨 “t r i p s - p l u s ”协定与t r i p s 协定的关系。 第三章探讨“t r i p s p l u s 协定对国际知识产权制度产生的影响。主要从 “t r i p s p l u s 协定对国际知识产权制度实施及对国际知识产权制度变革的影响 两方面来论述。 第四章对“t r i p s p l u s 协定进行评价并提出我国的立场与对策。基于以上 部分的论证，分析“t r i p s - p l u s ”协定造成的利益失衡并提出促成价值回归的办 法，并在此基础上提出我国作为发展中大国的因应对策。 关键词：t r i p s 协定；“t r i p s - p l u s 协定；国际知识产权制度 a b s t r a c t a b s t r a c t “t r i p s - p l u s ”a g r e e m e n ti san e wt o o lt h r o u g hw h i c ht h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ， e s p e c i a l l yt h eu s a a n d e u r o p e a nu n i o n , m a x i m i z et h e i ri n t e r e s t so nt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya f t e rt h ei m p l e m e n t a t i o no ft r i p sa g r e e m e n t ( t r a d e r e l a t e da s p e c t so f i m e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ) t h e “t r i p s - p l u s s t a n d a r d s e s t a b l i s h e di nt h e t r i p s p l u s a g r e e m e n tm a k et h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e su n d e r t a k em o r eo b l i g a t i o n s o nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o nt h a nt h a tu n d e rt r i p sa g r e e m e n t ，w h i l e r e s t r i c tt h ei n t e r e s t so ft r a d i t i o n a lr e s o u r c e sw h i c ht h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e sh a v e a d v a n t a g e so f t h i sd i s s e r t a t i o nm a i n l ym a k e sr e s e a r c ho nt h eb a c k g r o u n d ，f e a t u r e s ， l e g a lb a s i so ft h e “t r i p s - p l u s a g r e e m e n ta n di t si n f l u e n c eo nt h ei n t e r n a t i o n a l s y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , t h e np u tf o r w a r dt h ec o u n t e r m e a s u r e sw ec h i n a c o u l da d o p t t h i sd i s s e r t a t i o ni n c l u d e sp r e f a c e ，t e x ta n dc o n c l u s i o n t h et e x ti sd i v i d e di n t o f o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n em a k e sa l lo u t l i n eo ft h e t r i p s p l u s ”a g r e e m e n t t h ec h a p t e r f i r s t l yi n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do ft h ee m e r g e n c eo ft h e “t r i p s - p l u s a g r e e m e n t f r o mt w oa s p e c t s ：t h ed i l e m m ao fa r r a n g e m e n t si nt r i p sa n dt h ee v o l v e m e n to ft h e i n t e r n a t i o n a ls y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h e nd e f i n e st h er e s p e c t i v em e a n i n g so f - p l u s ，t r i p s - p l u s a n d t r i p s - p l u s a g r e e m e n tb ym e a n so fc o m p a r i s o no f r e l e v a n tc o n c e p t sa n dd i s c u s s e st h ef e a t u r e so ft h e “t r i p s - p l u s ”a g r e e m e n t c h a p t e rt w of o c u so nt h el e g a lb a s i so f t r i p s - p l u s ”a g r e e m e n t t h i sc h a p t e r a n a l y z e st h et r i p sa g r e e m e n ta r t i c l e1 ( 1 ) a n da r t i c l e2 4 ，e x p l a i n i n gt h el e g a lb a s i s o f t r i p s p l u s ”a g r e e m e n t ，a n dd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt r i p sa n d “t r i p s - p l u s ”a g r e e m e n t c h a p t e rt h r e ei n q u i r e si n t ot h ei n f l u e n c eo ft h e “t r i p s p l u s ”a g r e e m e n t t h e c h a p t e rd i s s e r t a t e sh o wt h e “t r i p s p l u s a g r e e m e n ti m p a c t so nt h ei m p l e m e n t a t i o n a n dt h ee v o l v e m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a ls y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y “t r i p s - p l u s ”协定研究 c h a p t e rf o u rm a k e sj u d g e m e n to n “t r i p s p l u s a g r c e m e ma n dp u tf o r w a r dt h e s t a n d p o i n ta n dc o u n t e r m e a s u r e sw ec h i n ac o u l da d o p t o nt h e b a s i s o ft h e d e m o n s t r a t i o na b o v e ，i tf i r s t l ya n a l y z e st h eu n b a l a n c eo fi n t e r e s tr e s u l tf o r mt h e s t a n d a r de x i s t i n gi nt h e “t r i p s p l u s ”a g r e e m e ma n dt h e ng i v e ss o m ea d v i c e s k e yw o r d s ：t r i p s ；t r i p s - p l u s a g r e e m e n t ；i n t e r n a t i o n a ls y s t e mo f 缩略语表 缩略语表 a b b r e v i a t i o n s 英文简称英文全称及中文含义 t r 【p s 协定 a g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s 与贸易有关的知识产权协定 w t ow o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n 世界贸易组织 w i p ow o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n 世界知识产权组织 f t a f r e et r a d ea g r e e m e n t 自由贸易协定 d s u u n d e r s t a n d i n go nr u l e sa n dp r o c e d u r e sg o v e r n i n gt h e s e t t l e m e n to fd i s p u t e s 关于争端解决规则与程序的谅解 c b d c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y 生物多样性公约 w h ow o r l dh e a l t ho r g a n i z a t i o n 世界卫生组织 i g c i n t e r g o v e r n m e n t a lc o m m i t t e eo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a n dg e n e t i cr e s o u r c e ，t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n d f o l k l o r e 知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术 政府问委员会 f d i f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t 外国直接投资 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：扬捉 叫年堋渺日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：撅 1 钳月c 明 前言 前言 与贸易有关的知识产权协定( 以下称“t r i p s 协定) 作为知识产权领 域最全面的国际公约，主要体现的是发达国家的利益，其对知识产权的高水平 保护超出了发展中国家的经济科技发展水平。t r i p s 协定对传统资源保护的缺 失及实施t r i p s 协定引发的公共健康危机，使发展中国家在世界贸易组织( 以 下称“w t o ) 体制外寻求解决现代知识产权与传统资源权、知识产权与健康 权之间冲突的办法，并成功地通过了一些具有“软法”性质的决议。同时，作 为知识产权领域南北国家妥协的结果，t r i p s 协定也适当照顾了发展中国家的 利益，为其提供了弹性条款与过渡期安排等特殊与差别待遇。对于发达国家而 言，它们一方面不满足于t r i p s 协定为发展中国家提供的政策选择空间，另一 方面担心发展中国家在w t o 体制外缔结的“软法对知识产权领域“硬法 造成冲击。因此，在t r i p s 协定实施后，美欧等发达国家与发展中国家签订了 一系列双边及区域协定，掀起了双边或区域自由贸易浪潮。美欧以市场准入、 投资、技术转让为诱饵，以“特别3 0 1 条款及贸易审查为威胁，通过在自由 贸易协定、投资协定及知识产权协定中规定“t r i p s p l u s 标准。迫使发展中国 家接受了比t r i p s 协定更高的知识产权保护水平，限制了发展中国家在传统资 源方面的利益，压缩了t r i p s 协定为发展中国家提供的自由立法空间，成功地 实现了其在多边场所未实现的利益。“t r i p s p l u s ”标准的实施缩减了发展中国 家的特殊与差别待遇，加深了其国内的公共健康危机，造成权利人与使用者、 权利入与社会公众、发达国家与发展中国家之间利益的严重失衡，进一步加剧 了知识产权领域内的南北矛盾。 “t r i p s - p l u s ”协定是美国和欧盟借以进一步推进知识产权标准全球化的新 工具，作为后t r i p s 时代知识产权保护国际协调的重要方式，它正在深刻影响 着国际知识产权法律制度的实施与变革。我国作为w t o 最大的发展中成员国， 在知识产权问题上与发达国家的矛盾同样尖锐。但为了不被边缘化，又需要与 其他国家在双边领域进行经贸合作。因此，本文从法律的视角，通过条文分析、 实证分析与比较分析等方法对“t r i p s - p l u s 协定的产生背景、特征、法律基础 “t r i p s - p l u s ”协定研究 及其对国际知识产权制度的影响进行系统地研究，以期为我国应对全球化背景 下的双边或区域自由贸易浪潮提供理论依据和参考意见。 2 第一章w r m i p s - p l u s 协定概述 第一章“t r i p s p l u s 协定概述 t r i p s 协定实施后，美欧等发达国家与发展中国家签订了一系列的双边或 区域协定，这些协定由于包含“t r i p s - p l u s 标准，被学者们统称为“t r i p s - p l u s 协定。“t r i p s - p l u s 协定的出现与t r i p s 协定的制度安排及后t r i p s 时代国际 知识产权制度的变革密切相关，本章主要从这两方面探讨“t r i p s - p l u s 协定的 产生背景，并对其含义与特征进行分析。 第一节“t r i p s p l u s 力协定的产生背景 一、t r i p s 协定的制度困境 t r i p s 协定的成功缔结，从根本上改变了以巴黎公约和伯尔尼公约 为主导的国际知识产权仅注重协调的传统，提高了知识产权保护标准，扩大了 知识产权制度的协调范围，增强了国际知识产权制度的执行力，在实体和程序 上统一了知识产权的国际规则。但作为知识产权领域南北国家博弈的结果，发 达国家与发展中国家在t r i p s 协定中都作出了妥协与让步。t r i p s 协定实施以 来，发展中国家对超出本国经济科技水平的知识产权保护标准表示不满，发达 国家则对其中为发展中国家提供的特殊安排表示不满，于是，前者在t r i p s 体 制外寻求国际知识产权制度的变革，后者则转向双边领域缔结“t r i p s p l u s 协 定。t r i p s 协定本身存在的这一制度困境成为“t r i p s p l u s ”协定产生的动力： 一方面，这一高水平的制度设计与权利要求，主要是发达国家利益及意志 的体现，发展中国家为了换取在农产品及纺织品市场的利益，不得不在知识产 权问题上做出让步与妥协，被动接受。其中规定的知识产权保护标准超出了发 展中国家的经济发展水平，实施t r i p s 协定给发展中国家带了沉重的负担，并 引发了国内公共健康危机。根据t r i p s 协定第2 7 条的规定，药品成为专利保护 的范围，发展中国家在2 0 0 5 年1 月1 日后必须为医药产品提供专利保护，药品 价格大大提高，发展中国家的贫穷患者，面对艾滋病等传染病的严重威胁，无 力购买发达国家制药商生产的昂贵药品，如果药品不受专利保护，治疗传染病 3 “t r i p s - p l u s ”协定研究 的药品价格将便宜很多。另外，t r i p s 协定第3 l 条( f ) 项禁止具备生产能力 的国家将强制许可用于出口目的，那么，当医药产业生产能力不足或无生产能 力的t r i p s 协定成员方面临公共健康危机时，就无法采取强制许可措施从其他 国家进口所需的廉价药品，其他有生产能力的国家也不能采用强制许可通过生 产或出口向这些国家提供援助。这样就使得这些发展中成员方，面对国内的公 共健康危机，要么选择违反t r i p s 协定规定的义务，从其他国家进口依强制许 可的药品而面临被诉的危险，要么选择牺牲国内人民的健康甚至生命。 另外，t r i p s 协定在扩大知识产权的保护范围，规定“一切技术领域中的 任何发明 等创新之“流 均可获得专利的同时，却忽视了对生物多样性、传 统知识、民间文学艺术、遗传资源( 以下简称“传统资源 ) 等创新之“源”的 保护。把这些传统资源排除在t r i p s 协定的保护之外，使得发达国家从这些遗 传资源中提取出所需的材料，利用发达的科技手段，即可制成受t r i p s 保护的 知识产权，并获取巨额经济利益，而作为这些资源来源国的发展中国家不仅得 不到任何利益补偿，反而还要为获得这些拥有知识产权的产品付费。据统计， 在发达国家销售的利用高等植物制造的1 1 9 种药品中，7 4 的药品开发自传统 草药，而这些草药大部分从发展中国家的遗传资源中萃取。发达国家的大型医 药公司通过对这些传统资源的“生物海盗”行为获得了巨额利益。在源于传统 医药知识的药品开发中，传统居民只获得了不足0 0 0 1 的利润，而原来与传统 资源有关的产品的国际市场份额却被发达国家不断挤占。 这样，在t r i p s 体制内，发展中国家被迫接受知识产权保护的高标准，对 发达国家占优势的知识产权给予保护，而其自身具有优势的传统资源权利却被 排除在保护之外。这种不公平的现象严重背离了t r i p s 协定追求的利益平衡价 值目标，引起了发展中国家对t r i p s 制度的严重不满与改变t r i p s 规则的愿望。 另一方面，为了让更多的发展中国家加入到知识产权的国际保护体制中来， t r i p s 协定在某些问题上也适当地照顾了发展中国家的利益，弹性条款与过渡 期的安排便是考虑到发展中国家的经济科技水平，为平衡知识产权权利人与使 用者权利、权利人垄断利益与社会公共利益进行的制度安排与让步。 国古祖雪后t r i p s 时代知识产权保护的国际协调兼论对中国和平发展的启示【j 】珞珈法学论坛， 2 0 0 7 ，( 6 ) ：2 8 6 雪s a r al a r i d n a t u r a lp r o d u c t sa n dc o m m e r c i a l i z a t i o no f t r a d i t i o n a l k n o w l e d g e ，i nt h o m a sg r e a v e se d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sf o ri n d i g e n o u sp e o p l e s ：as o u r e e b o o k m 1 9 9 4 1 4 5 - 1 4 9 4 第一章 t r i p s - p l u s 协定概述 弹性条款，是t r i p s 协定中可供成员方灵活解释和实施的规定，主要是在 宗旨、目标和原则及实体规则中的弹性安排。其基本类型包括原则性条款、模 糊性条款、授权性条款和待议性条款。依据这些弹性条款，发展中国家享有一 定的自主立法空间和政策选择自由，例如，t r i p s 协定第7 条关于平衡各方利 益的目标的规定、第8 条关于维护公共利益原则的规定是典型的原则性条款， 该条款本身就具有最大的弹性空间，发展中国家可援引它作为国内具体制度安 排的合理依据，灵活实施t r i p s 协定的要求：第1 3 条、第1 7 条、第2 6 条和 第3 0 条，分别是关于版权、专利、商标、工业品外观设计的限制或例外的规定， 可以照顾不同缔约方在立法和文化等方面的差异与利益上的分歧。第1 5 条关于 商标可保护客体的规定及第2 7 条关于可授予专利的客体赋予发展中成员方一 定限度内的自主立法权；第3 1 条( b ) 项规定的“紧急状态、“其他极端紧急的 情况 、“公共非商业性使用则属模糊性条款，留给发展中成员方一定的自主 解释空间。 过渡期则是另一项照顾发展中国家的安排，根据t r i p s 协定第6 5 条的规定， 发展中国家实施t r i p s 协定的过渡期为5 年；对于在适用t r i p s 协定之前在其 地域范围内不受保护的专利技术产品，如药品和农业化学产品，还可再给予5 年的过渡期：经济转型国家的过渡期为5 年；最不发达国家的过渡期为1 1 年，： 并还可向t r i p s 理事会提出正当的延长过渡期的申请，有关医药产权方面义务 的过渡期可延长至2 0 1 6 年。这样，发展中国家不用立马提高t r i p s 要求的知 识产权保护标准，而拥有一段时间的缓冲期来发展本国的科技与经济文化事业。 正是上述两项对发展中国家的优惠安排，引起了以美欧为首的发达国家的 不满。他们认为这样会减轻发展中国家在知识产权领域应履行的义务，导致发 展中国家对知识产权保护不力，从而严重损害国内知识产权利益集团的权益及 国家的经济利益。另外，t r i p s 协定也是一定时期历史的产物，不可避免地具 有时代的局限与不足，不能满足新时代更高的保护要求。随着发达国家经济科 技水平的不断提高，尤其是信息技术革命与生物科学技术的飞速发展，在这两 大领域的知识产权利益急速上升，而t r i p s 协定却没有涉及。因此，美欧等发 师华从t r i p s 协议弹性条款谈起田政治与法律，2 0 0 3 ，( 5 ) ：8 6 西黄玉烨知识产权协定在发展中国家的实施吴汉东知识产权国际保护制度研究【m 】北京：知识产权出版 社，2 0 0 7 2 0 4 5 “t r i p s p l u s ”协定研究 达国家在w t o 体制之外寻求对知识产权更充分的保护。 二、后t r i p s 时代国际知识产权制度的变革 在t r i p s 协定生效后，国际社会尤其是发展中国家集团对t r i p s 协定所伴 生的一系列社会问题给予了高度重视，并寻求解决知识产权与健康权、知识产 权与传统资源权、t r i p s 协定与生物多样性公约( c b d ) 之间冲突的办法， 如何平衡知识产权私权利与社会公共利益成为国际社会关注的焦点。知识产权 领域的国际造法活动更加频繁。 一方面，在w t o 框架内，t r i p s 协定的发展中成员方不断讨论t r i p s 协定 的执行与修改问题，2 0 0 1 年1 1 月9 日至1 4 日，w t o 第4 次部长级会议在卡 塔尔首都多哈举行，决定启动新一轮多边贸易谈判，即多哈回合的谈判。会议 通过的部长宣言( 又称为多哈部长宣言) 列举了一系列新一轮多边贸易 谈判的议题以及各分理事会应当优先审议的问题，其中，宣言第1 7 至1 9 段列 举的三个问题与知识产权保护有关：( 1 ) t r i p s 协定与公共健康的关系；( 2 ) 地理 标志的保护；( 3 ) t r i p s 协定与生物多样性公约、传统知识及民间文学保护的 关系。对于第一个议题，会议通过了关于t r i p s 和公共健康的多哈宣言并 于2 0 0 3 年通过了关于t r i p s 和公共健康多哈宣言第六段的执行决议，规定 对于符合上述宣言和决议的医药产品，可以豁免t r i p s 协定第3 1 条( f ) 项的义务，使那些没有药品生产能力或生产能力不足的国家，不仅可以进口其 他成员方通过强制许可生产的廉价药品，而且可以免费对进口的同一药品实施 强制许可。对t r i p s 协定的这一修正，为发展中国家及最不发达国家缓解国内 公共健康危机提供了法律便利。 另一方面，在w t o 框架外，除世界知识产权组织( 以下称“w i p o ) 在 主持一些知识产权国际公约的起草谈判工作外，其他国际组织也参与到知识产 权的国际立法活动中，如联合国人权机构、联合国教科文组织、c b d 缔约国大 会、联合国贸发会议、联合国粮农组织、世界卫生组织等政府间组织，纷纷参 与探讨与知识产权有关的人权、文化、贸易、传统知识与土著权利、劳工标准、 。刘笋后t r i p s 时代的国际贸易体制与知识产权国际保护制度后t r i p s 时代知识产权国际造法运动 及其影响吴汉东，主编知识产权国际保护制度研究 m i 北京：知识产权出版社，2 0 0 7 6 3 6 第一章 t r i p s - p l u s 协定概述 生物多样性与遗传资源等发展中国家关注的问题。这些被学者们称之为“体制 转移 ( r e g i m es h i f t i n g ) 的现象成为后t r i p s 时代国际知识产权制度变革的一 个显著特征。从内容上看，这些新的国际造法活动都直接或问接地对t r i p s 协定所确立的高标准的知识产权规则提出了批判，并试图通过建立新的规则来 解决其引发的一系列社会矛盾与冲突，而且还成功地缔结了一些条约、宣言、 决议和指南。如2 0 0 0 年，联合国人权委员会通过了一个关于知识产权与人权的 决议，该决议体现出鲜明的对抗t r i p s 协定的特色；钿矿i p o 在2 0 0 0 年8 月成 立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会( i g c ) ，每年 都对遗传资源、传统知识及民间文学艺术保护的问题进行讨论；c b d 缔约国大 会在2 0 0 2 年4 月通过的关于基因资源的获取及开发利用与利润分享的波恩指 南规定了遗传资源的来源披露义务；联合国粮农组织在2 0 0 1 年1 1 月通过的 粮食和农业植物遗传资源国际条约提出了“农民权的概念，规定采取措施 保护并促进农民的权利；联合国教科文组织于2 0 0 3 年1 0 月通过了保护非物 质文化遗产公约，将大部分传统知识包含在“非物质文化遗产”中，并于2 0 0 5 年1 0 月通过了保护和促进文化表现形式多样性公约，等等。这些属于“软 法 性质的决议、指南、宣言与具有“硬法性质的条约，在某种程度上对 w i p o 和w t o 确立的国际知识产权制度造成了冲击，它们代表了知识产权保护 国际协调的新趋势，表明公共健康问题及传统资源的保护问题已经受到国际社 会的广泛关注，传统知识、遗传资源、民间文学艺术在后t r i p s 时代已成为知 识产权制度国际协调的主要议题。虽然目前关于这方面议题的进展还不能完全 满足发展中国家的要求，但总体上可以看出多边协调仍是朝着有利于传统资源 大国即发展中国家的方向发展的。如果在不远的将来获得成功，使发达国家在 传统资源问题上承担来源披露义务，并提供专利法上的排他性保护，这就意味 着对传统资源的使用不再免费，而是同其他知识产权一样需要付费了，发达国 家的知识产权权利人在某种程度上将变为知识产权的使用者。对于作为传统资 l a u r e n c er h e l f e r r e g i m es h i f t i n g ：t h et r i p sa g r e e m e n ta n dn e wd y n a m i c so fi n t e r n a t i o n a l l a w m a k i n g j t h ey a l ej o u r r n a io f i n t e r n a t i o n a ll a w 2 0 0 4 ，( 5 ) ：12 9 o 该决议指f f i ，执行t r i p s 协定与实现经济、社会和文化权利之间存在着现实的和潜在的冲突。决议声 称，这些冲突涉及领域广泛，许多冲突的领域与其他国际体制相互重叠并且与发展中国家有特别紧密的关 联关系。这些冲突主要包括：t r i p s 协定的规定妨碍了技术向发展中国家转移：t r i p s 协定没有有效制止 生物海盗行为；t r i p s 协定损害- r 各国当地社会( 尤其是土著社区) 控制他们自己的基因资源、自然资源和 文化资源的能力；t r i p s 协定限制了获取专利药品的机会和能力并关涉到健康权的合理有效享有等等 7 “t r i p s - p l u s ”协定研究 源利用者的发达国家而言，这无疑会极大地损害国内生物技术企业及大型医药 公司的利益。正如四年前一位德国学者预言：“如果将传统资源的保护纳入 t r i p s 体制，那么发达国家将进入买单的境地。 面对发展中国家及诸多政府间国际组织对国际知识产权制度的种种变革倾 向，美欧等发达国家担心这些“软法规则向w t o 及w i p o 体系渗透及对未 来知识产权领域“硬法”规则产生影响，于是，它们一方面在w t o 的多边场 合设置障碍，导致多哈回合谈判进程缓慢甚至出现停滞；另一方面，从多边领 域转向双边领域，采取“各个击破 的方式分化发展中国家集团阵营，以市场 准入机会及技术援助为诱饵，迫使发展中国家签署包含“t r i p s p l u s ”标准的双 边协定。可以说，知识产权国际保护制度的某种缺失和建立新国际经济秩序与 技术秩序中的南北博弈促成了后t r i p s 时代“t r i p s p l u s ”协定的迅速发展。 第二节“t r i p s p l u s 协定的界定 一、“一p l u s 刀的界定 “- p l u s 也即“递增 、“加 的意思，这一概念在t r i p s 协定缔结后被提 出，t r i p s 协定的实体规范广泛吸收了w i p o 所辖的“四大公约 ，即保护工 业产权巴黎公约( 简称巴黎公约) 、保护文学艺术作品的伯尔尼公约( 简 称伯尔尼公约) 、保护表演者、录音制品制作者和广播组织公约( 简称罗 马公约) 、关于集成电路的知识产权条约( 简称华盛顿公约) 的某些原则 和制度，同时又增加了若干新的规定。例如，t r i p s 协定在巴黎公约基本实体 条款的基础上加上一些全新条款，如对所有技术领域给予专利保护；在伯尔尼 公约实体条款的基础上增加如保护计算机程序、数据库、出租权等新内容；在 罗马条约与华盛顿条约的基础上也增加了一些新的内容，形成了国际知识产权 学界所说的“巴黎递增 ( p a d s p l u s ) 、“伯尔尼一递增 ( b e r n e - p l u s ) 、“罗马一递 增”( r o m e p l u s ) 、“华盛顿- 递增”( w a s h i n g t o n - p l u s ) 保护模式。回这里的“p l u s 均是针对传统四公约分别确立的知识产权保护标准而言，指的是t r i p s 协定确 。周胜生知识产权国际保护制度的扩张趋势及我国的应对策略【j 】电子知识产权2 0 0 6 ，( 1 0 ) ：3 7 雪郭寿康t r i p s 协议与国际知识产权四公约【a 】陶鑫良上海知识产权论坛【c 】上海：上海大学出版 社，2 0 0 2 3 - 5 8 第一章“t r i p s - p l u s 协定概述 立的比w i p o 四公约保护水平更高、范围更广的知识产权保护标准。 二、“t r i p s - p l u s 一的界定 “t r i p s - p l u s 是t r i p s 协定生效后西方学者们提出的一个概念，它针对的 是t r i p s 协定所确立的最低保护标准，是t r i p s 协定缔结生效后，在双边或区 域条约中规定的比t r i p s 标准更高，范围更广，效力更强的知识产权保护标准。 国内外学者关于“t r i p s - p l u s ”的表述也有不同，有学者认为“t r i p s p l u s 是 指限制发展中国家知识产权利益的国内或双边或区域的立法实践，有学者则认 为，“t r i p s p l u s 既包括规定比t r i p s 更高的标准，也包括取消缔约方依t r i p s 可获得的立法选择权。笔者认为，“t r i p s p l u s 包括三个方面的含义：一是 t r i p s 协定没有涉及，在双边或区域条约中新增加的规定；二是在t r i p s 协定 规定的最低保护标准基础上，确立的更高标准的知识产权保护要求；三是限制 t r i p s 协定为发展中成员方提供的自主立法空间的措施。前两项是对发展中成 员方义务的增加，后一项是对发展中成员方权利的克减，共同构成了本文所探 讨的“t r i p s p l u s 标准，它主要来源于双边或区域的立法与实践。 三、“t r i p s p l u s 协定的界定 “t r i p s p l u s 协定并不是一个具体协定的名称，也不是t r i p s 的附加议定 书，而是具有“t r i p s p l u s 性质的协定。具体而言，它是对t r i p s 协定缔结生 效以来签署的包括“t r i p s p l u s 标准或产生“t r i p s p l u s 效果的各种协定的统 称，涵盖双边或区域框架下的自由贸易协定( f t a ) 、投资协定及知识产权协定。 这些协定因为包含了高于t r i p s 协定的知识产权保护标准或具有了高于t r i p s 协定的知识产权保护效果，被学术界统一称为“t r i p s - p l u s 协定。 广义上而言， “t r i p s p l u s ”协定也存在于发达国家之间，但由于“t r i p s - p l u s ”标准符合发达 国家的共同利益，而且目前“t r i p s p l u s 协定主要是发达国家与发展中国家或 ”a g r e e m e n tb e t w e e nt h eu n i t e ds t a t e so f a m e r i c a na n dt h eh a s h e m i t ek i n d o mo f j o d a no nt h ee s t a b l i s h m e n t o faf r e et r a d ea r e a u s t r - t r a d ea g r e e m e n t sh o m e e b o l h t t p ：w w w u s t r g o v t r a d ea g r e e m e n t s s e c t i o n l n d e x h t m l 2 0 0 9 - 0 3 - 2 9 9e f t a m o r o c c ou s 7 r 盱a d e a g r e e m e n t sh o m e e b o l h t t p ：w w w u s t r g o v t r a d ea g r e e m e n t s s e c t i o n i n d e x h t m l 2 0 0 9 - 0 3 - 2 9 国张建邦“刑p s 一递增”协定的发展与后t r i p s 时代的知识产权国际保护秩序阴西南政法大学学 报，2 0 0 8 ，( 4 ) ：1 8 9 “t r i p s p l u s ”协定研究 最不发达国家签订的，并以提高后者的保护标准为目的，因此，本文所提的 “t r i p s - p l u s ”协定属于狭义上的“t r i p s - p l u s 协定，即发达国家，主要是美欧 与发展中国家签订的“t r i p s p l u s 协定。而且，它们是t r i p s 协定的嗣后协定， 即1 9 9 4 年t r i p s 协定之后缔结的、包含“t r i p s p l u s 标准的协定，而在t r i p s 协定之前缔结的某些双边或多边协定，虽然有可能包含高于t r i p s 协定的知识 产权保护标准，但只能视为“t r i p s - p l u s ”协定的来源协定。 第三节“t r i p s p l u s 刀协定的特征 分析起来，“t r i p s p l u s ”协定具有如下特征： 第一，从形式上分析，“t r i p s p l u s ”协定一般不是单独的知识产权协定，而 是包含“t r i p s p l u s ”标准的自由贸易协定或具有“t r i p s p l u s 效果的投资协定， 其中关于知识产权的规定，只是此类协定的组成部分之一。例如，美国与其他国 家签订的f t a 所规定的内容一般包括：与贸易有关的国民待遇、货物方面的市 场准入、海关管理、卫生与植物卫生措施、技术性贸易壁垒、贸易救济措施、政 府采购、投资、跨境服务贸易、金融服务、电信、商务人员临时入境、电子商务、 竞争政策与国营企业、知识产权、劳工、环境、透明度、协定管理、争端解决、 例外条款等，知识产权问题只是其中的一章。 第二，从类型上来看，“t r i p s - p l u s 协定以美欧等发达国家与发展中国家 签订的包含“t r i p s p l u s 标准的自由贸易协定为主，还包括知识产权协定及能 产生“t r i p s p l u s 效果的投资协定。自由贸易协定主要包括区域f t a 及双边 f t a ，前者如美洲f t a 和中美洲f t a ，后者比较普遍，如美国已先后与越南( 1 9 9 8 年) 、约旦( 2 0 0 0 年) 、泰国( 2 0 0 4 年) 、智禾u ( 2 0 0 4 年) 、摩洛哥( 2 0 0 4 年) 、多米尼 力n ( 2 0 0 4 年) 、中美洲5 国( 2 0 0 4 年) 、巴林( 2 0 0 6 年) 、巴拿马( 2 0 0 6 年) 、韩国( 2 0 0 7 年) 等发展中国家签订了f t a ，与秘鲁( 2 0 0 5 年) 及哥伦比亚( 2 0 0 6 年) 签订了贸易 促进协定，并正在与阿拉伯联合酋长国、卡塔尔、南非关税同盟进行f t a 的谈 判。 欧盟也与巴勒斯坦、突尼斯、摩洛哥、孟加拉国、智