（国际法学专业论文）“后危机”时代我国对外投资立法的若干问题与完善研究.pdf

南京财经大学硕士学位论文 i 摘 要 当前我国正加大力度实施“走出去”战略，为保证该战略的顺利实施，必 须有相应的法律法规予以支持，但是我国对外投资立法存在严重的不足，例如 我国尚未颁布对外投资法基本法，仅有商务部于 2009 年发布的境外投资管理 办法 ，它是我国当前实施“走出去”战略的主要法律依据。该办法规定十分原 则，对我国企业走出去后可能遇到的相关法律问题并未涉及。因而，如何对海 外投资行为施行有效的法律规制和保障是摆在我们面前的一大问题，本文将从 以下几方面着手就我国海外投资制度的构建进行阐述： 首先，本文从“走出去”战略的基本问题着手，介绍“走出去”战略的涵 义及其形成过程，进而分析其与我国民族经济存在何种关系。 其次，在当前金融危机的背景下，分析我国海外投资所面临的一些主要法 律问题，包括投资准入问题、投资待遇问题、投资保护问题、环境标准问题以 及劳工权利问题等。并且结合国际上海外投资立法的发展状况，进一步分析我 国海外投资立法的现状，进而发现我国海外投资立法的不足之处。 最后，结合我国当前的实际情况，并且借鉴美国、日本等国的先进立法经 验，就海外投资立法提出相关建议，具体涉及海外投资保险立法、投资前行为 规范立法、投资后监督立法、投资税收优惠立法、双边和多边投资立法、投资 与环境立法、劳工立法以及投资中的反不正当竞争立法等。 关键词：走出去；对外投资；国际投资协定；立法现存问题；立法完善 南京财经大学硕士学位论文 ii abstract our country is now increasing its efforts to implement “ china s strategy of going out . in order to ensure the strategy implement smoothly, there must be appropriate laws and regulations to support it, but chinas legislation of foreign investment is deficient seriously. therefore, how to regulate and protect the overseas investment behavior effectively is a big problem that we are facing, this paper will describe the construction of overseas investment regime by the following aspects: firstly, this paper starts from the basis of “ china s strategy of going out, and then introduces the meaning of “ china s strategy of going out and its formation, after that , it analyzes the relationship between china s strategy of going out and our national economics. secondly, under the current financial crisis, the paper analyzes some major legal issues of the overseas investment we are facing; it includes issues of investment in access, treatment of investment, investment protection, environmental standards and labor rights and so on. with learning the international development of foreign investment legislation, it analyzes the legislative status of our country s foreign investment, so that we can find the inadequacies of the legislation in the field of china s foreign investment. at last, according to chinas reality, and learning from the advanced experience in legislation of the united states, japan and other countries, the paper makes some suggestions on foreign investment legislation, which involves legislations of overseas investment insurance, pre- investment regulation, post- investment monitoring, tax preferences for investment, and legislations of bilateral and multilateral investment, investment and environment, labor, as well as of anti- unfair competition and so on. keywords: strategy of going out; foreign investment; international investment agreements; current legislation issues; legislation improvement 南京财经大学硕士学位论文 1 第一章 导 论 1 . 1研究背景 改革开放使中国发生了巨大变化，从一个闭关自守的国家，逐步走向国际 化。先是大胆的引进外资，学习外国的先进技术，继而鼓励有一定实力的企业 向海外投资，沿着由“引进来”到“走出去”的战略部署，使中国越来越多的 参与到国际活动中去。当前的中国正处于经济危机的影响下，尽管经济已经开 始复苏，但中国将会在很长一段时间内受到“后危机”的影响，在这样一个特 殊时期，中国的“走出去”战略也会随之产生一定变化。相关数据显示，2 0 0 3 年中国对外直接投资流量（以下简称流量）2 8 . 5 亿美元，2 0 0 4 年流量为 5 5 亿 美元，2 0 0 5 年流量为 1 2 2 . 6 亿美元，2 0 0 6 年流量为 2 1 1 . 6 亿美元，2 0 0 7 年流 量为 2 6 5 . 1 亿美元， 2 0 0 8 年流量为 5 5 9 . 1 亿美元， 2 0 0 9 年流量为 5 6 5 . 3 亿美 1 。 以上数据表明，尽管我国的对外投资流量一直处于上升趋势，但是自 2 0 0 8 年经济危机爆发以来，对外投资流量增长的幅度有所减缓。很显然，经济危机 的爆发对我国的“走出去”战略产生了一定的影响，然而，面对国内资源严重 依赖的局面，并且为了可以更多的引进国外有利条件，以促使国内经济尽快复 苏， “走出去”战略便在“后危机”时期被委以新的任务。 “走出去”战略不能只是一个口号，它的具体实施需要国家多个部门的通 力合作，其中法律保障是最重要的一个方面。然而，当前我国海外投资立法并 不完善，该领域的研究存在严重的滞后现象，因此，如何完善我国海外投资法 律制度，便成为我们急需解决的重要问题，这正是本研究的目的所在。在此还 须说明的是，海外投资法涵盖内容十分广泛，涉及的问题也比较复杂，鉴于篇 幅所限，本文仅对其中若干问题加以研究。 1 . 2 文献综述 在写作之前，笔者阅读了许多关于海外投资的经济与法律专著，其中包括： 2 0 0 7高等教育出版社出版的陈安的国际经济法专论 ；2 0 0 7法律出版社出版 的余劲松的国际投资法 ；2 0 0 4法律出版社出版的沈木珠的国际经济法要 论 ；2 0 0 4 法律出版社出版的丁伟的经济全球化与中国外资立法完善；2 0 0 7 1 中国投资指南2 0 0 9 年度中国对外直接投资统计公报 h t t p : / / w w w . f d i . g o v . c n / p u b / f d i / w z t j / j w t z t j / t 2 0 1 0 0 9 2 0 _ 1 2 6 7 6 3 . h t m 南京财经大学硕士学位论文 2 知识产权出社出版的吴国蔚的场态经济理论与中国企业“走出去” ；2 0 0 8 北京大学出版社出版的吴志忠的国际经济法 ；2 0 0 1吉林人民出版社出版的 黄辉的w t o 国际投资法律事务 ；2 0 0 7 武汉大学出版社出版的张庆麟的国际 投资法问题专论 ；2 0 0 9 高等教育出版社出版的王传丽的国际经济法 ；2 0 0 2 法律出版社出版的刘笋的国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研 究 ； 2 0 0 3 中国对外经济贸易出版社出版的李钢的 国际对外投资政策与实践 ； 2 0 0 8 中国人民大学出版社出版的李辉的发展中国家对外直接投资决定因素研 究 ； 2 0 0 1 东北财经大学出版社出版的宋亚非的 中国企业跨国直接投资研究 ； 2 0 0 8 人民出版社出版的张为付的国际直接投资比较研；2 0 0 7 人民出版社出 版的卢进勇、余劲松的国际投资条约与协定新论；2 0 0 8 经济管理出版社出 版的王子先的中国对外开放与对外经贸 3 0 年等。 相关的博士硕士论文主要有：复旦大学梁咏博士学位论文中国投资者海外 投资法律保障制度研究；大连海事大学戴菲菲的硕士学位论文中国企业海外 并购面临的法律问题研究；华东师范大学党远鸿的博士学位论文中国对外直 接投资与对外贸易关系研究 ；厦门大学陈鹭的博士学位论文台湾对外直接投 资的动机与行为研究 ；. 华东师范大学熊琼的博士学位论文与贸易有关的投 资措施与东道国外资政策调整 ；中国政法大学李萍的博士学位论文n a f t a 国际 投资法律问题研究 ；华东政法学院魏卿的博士学位论文国际投资规制的若干 法律问题研究 ；中国政法大学王曙光的博士学位论文国际投资自由化法律待 遇研究等。其他学术期刊，在此不一一列举。 综合众多学者的研究， 笔者认识到当前我国海外投资面临着两大方面的问题 和挑战。 首先，从经济学角度来分析，当前发达国家一致主张将各种与贸易无关的国 际标准与贸易挂钩，比如环境问题，劳工问题等，而且这种与贸易挂钩的趋势开 始向国际投资领域扩张，许多国家提出的“中国环境威胁论” ，就认为中国海外 投资行为严重威胁到了东道国的环境保护， 很显然这是发达国家限制中国海外投 资的一种手段，但是这的确给我国的海外投资造成了一定的阻碍，促使我们不得 不考虑海外投资中的环境问题。 其次，从法学角度来分析，海外投资需要相关法律的规制，而当前我国并没 有一部完整的对外投资法，商务部于2 0 0 9 年发布的境外投资管理办法 （2 0 0 9 年5 号令）是目前我国在“走出去”的号召下给予的最为先进的法律支持，但是 也仅仅对我国企业在走出去时所要进行的相关行为加以规范， 例如对境外投资的 南京财经大学硕士学位论文 3 核准、申请事项的变更和终止的处理办法等等 2 。总的看来，该办法多是些原则 性规定，而且就我国企业走出去之后可能遇到的相关法律问题并没有涉及，比如 说保险问题、税收问题以及可能牵涉到的刑事问题（如对外投资企业的在外的商 业贿赂问题） 、在外的环境污染问题，以及在“后金融危机”时代各东道国所出 现的投资保护问题等等。这些存在的问题正是本文主要的研究对象。 本文简要介绍“走出去”战略的基本情况，进而从法律角度探讨海外投资面 临的法律问题及其解决办法。在法律建言中, 笔者对海外投资法律进行分类，即 将其分为直接相关性立法建议和间接相关性立法建议，这种分类的意义在于，直 接相关性立法可以更多的建立在国内法层面， 间接相关性立法则更多的建立在国 际条约层面。具体将在后文加以阐释。 1 . 3 研究思路与方法 本文将采用经济学方法，历史学方法，比较研究方法对所涉问题加以解决， 主要设计如下：第一章导论部分，对文章的写作背景、研究意义等做简要概述； 第二章对我国海外投资的基本内容加以介绍，包括“走出去”战略的历史渊源及 其与我国民族经济的关系等； 第三章对我国海外投资可能面临的法律问题进行归 纳和分析，包括双边条约、多边条约、投资准入、投资待遇等问题；第四章对当 前国际海外投资立法的发展状况进行归纳分析， 主要目的在于为介绍我国海外投 资立法的不足做铺垫；第五章，是本文的重点论述，即针对我国海外投资立法存 在的不足提出法律建言；最后以结语收尾，完成本文写作。 2 商务部境外投资管理办法商务部网站网 h t t p : / / w w w . f d i . g o v . c n / p u b / f d i / z c f g / l a w _ c h _ i n f o . j s p ? d o c i d = 1 0 3 3 8 3 南京财经大学硕士学位论文 4 第二章 我国海外投资的历史渊源及其与民族经济 的关系 就当前的学术研究来看， “对外投资”的涵义往往既包括我国对其他国家的 投资，又包括其他国家对我国的投资，鉴于本文研究的是我国对他国的投资行 为，为防概念范围扩大，并且结合当前“走出去”战略的提法，以下将从“走 出去”战略的视角开始，对我国海外投资进行研究。 2 . 1中国“走出去”战略的历史渊源 2.1.1“走出去”的涵义 世纪交替之际，全球金融危机的冲击使各国穷尽其想的去稳定和发展本国 经济，在这场战斗中，我国政府提出抓紧实施“走出去”的开放战略，把“引 进来”与“走出去”紧密结合起来。 “走出去”的战略，既是我国进一步提高 对外开放水平的内在要求，又是我国应对经济全球化挑战以及面对“后危机” 时代的必然选择，更是提高我国国际竞争力的必由之路 3 。有计划、有步骤地 “走出去” ，不仅是关系我国发展全局的重大战略之举，也是事关我国改革全局 的重要举措。 1 . 投资的定义及种类 所谓 “走出去”即指中国的对外投资。对外投资属于投资范畴，研究投资 的定义能更好地帮助我们界定国内投资的对象和范围。由于国际投资是在国家 之间进行，约束国际投资行为的国际投资协定则全面反应了各国在投资中的要 求，体现投资的内在本质，加上各国的政治、经济以及社会发展水平不同，从 而导致了各国投资形式多样化 4 。总体来说，资本输出国多希望有个较为广泛 的投资定义，这样可以更好地保护资本输出国的利益；而资本输入国为了更好 的利用外来力量，则期望输入的资本项目可以与本国的经济政策相匹配。因而， 当今对于外国投资并没有形成统一的定义，这个定义将随着社会的发展，在不 同的时期展现其不同的内涵。 首先，从静态角度来分析， “投资”的概念在国际交流初期，鲜见于国际投 资协定及国际习惯法，使用较多的是“外国财产”一词。随着通讯技术、航空、 3 林洁我国企业海外投资现状与思考 j 北方经济2 0 1 0 （7 ） ：8 6 4 余劲松国际投资法 m 北京：法律出版社2 0 0 7 ：1 8 南京财经大学硕士学位论文 5 海运等交通运输业的发展，国际投资范围不断扩大，同时也要求立法者与时俱 进，不断完善投资立法。就目前来说，跨国投资立法，反垄断问题等等是外资 法的关注点。在投资协定中，多以资产类型来定义投资，当前被投资者用以投 资的资产类型主要有：动产、不动产、公司利益、合同项下的金钱请求权、知 识产权与商业特许权等。静态下投资协定中的投资可以分为两个阶段，即投资 准入前和投资准入后两阶段。这两个阶段分别对应着两个不同的法律实体，投 资准入前的静态描述可称为投资的发生，是投资行为发生时的法律实体；投资 准入后的静态描述可称为投资结果，代表着投资发生后所产生的一系列投资效 果 5 。再从动态角度来分析，投资是一种行为的连续过程，是外国投资者通过 投资途径，经投资准入前和准入后两阶段将资产从本国转移到东道国，进而在 东道国运营投资资本的行为，这个过程可以包括投资的设立、获得、管理、销 售等一切活动。正是由于这样一个操作程序，投资过程在众多的投资协定中被 称为“投资和投资有关的投资活动” 6 。 其次，从目的、性质以及形式角度来区分，投资可分为国际直接投资和国 际间接投资两种。这也是学术界对投资定义争议较大的地方，一部分学者认为 当前的投资定义应属于国际直接投资，还有部分学者认为当前的投资定义属于 国际间接投资。依照 i m f对国际投资给出的解释，国际投资中投资者的目的是 对自己投资企业拥有一定有效的选择权利，该种投资旨在一定经济领域（具体 指自己的投资领域）内获取持久利益。从这种意思上来看，国际直接投资是在 实质的管理权和控制权上有别于国际间接投资的 7 ，而管理权或者是控制权的 大小具体就体现于对投资企业拥有股权多少。在美国，拥有一个企业 1 0 % 以上 表决权的股份视为直接投资，澳大利亚、新加坡和英国分别将这一标准提升到 2 0 % 、2 5 % 和 3 0 % 。由此可见各个国家对构成直接投资的标准不一 8 。也正是由于 这个原因，人们将国际投资分为绿地投资、并购以及合资三种形式。依据美国 和加拿大的法律，在外国公司中拥有少于 1 0 % 的股权或者表决权的投资为间接 投资，而实现间接投资一个必要的条件就是拥有更多表决权或股权的投资者乐 意运用自己所有权的权利在外国公司的管理上发挥更大的效益。当前，保险公 司等机构投资多采用间接投资，而同样属于机构投资的银行业以及专业性行业 往往要借助商业存在的途径在国外建立起投资业务，因而从这个层面上来看很 难区分国际投资与商业存在。 2 . “走出去”的定义 5 诸远征：“外国直接投资之国民待遇”，见中国涉外商事海事审判网 w w w . c c m t . o r g . c n 6 诸远征：“外国直接投资之国民待遇”，见中国涉外商事海事审判网 w w w . c c m t . o r g . c n 7 聂名华论中国企业对外直接投资的风险防范 j 国际贸易2 0 0 8 （1 0 ）：4 8 齐晓华对外直接投资理论及其在国内的研究 j 经济经纬2 0 0 4 （1 ） ：1 2 6 南京财经大学硕士学位论文 6 二十一世纪的到来，对我国的改革开放提出了新的要求，中国政府结合我 国的实际国情提出了“走出去”战略，即国际化经营战略，该战略要求我国企 业通过对外直接投资等形式积极参与到国际竞争中去，在国际化大市场下充分 利用国内和国外两个市场的两种资源， 以配合我国可持续发展战略的顺利实施。 由此可见，我国的“走出去”战略应当是以我国为资本输出国，以其他国家为 资本输入国的国际投资战略 9 。 从我国的对外投资经验可以看出， “走出去”战略可以分两步来实现，第一 步是在商品输出层面，该层面主要涉及贸易问题，可以理解为是服务贸易、技 术贸易和货物贸易的集合，加上劳务合作也是该层面“走出去”的惯用方式， 所以对外经济合作也可以归入“走出去”的初级阶段；第二步则主要体现在国 内资本的对外输出，该阶段的“走出去”要求国内企业更多的走向他国，在东 道国设立实体企业，获得更多的企业管理权和经营权。 当然也有学者将“走出去”战略做出了广义和狭义之分。广义上的“走出 去”战略可以理解为对外投资，既包括直接投资，又包括间接投资，该类别要 求我国有一定优势的国内企业走出国门，在东道国进行跨国经营，与其他国家 开展经济合作，对外承包工程或者是开展劳务合作，以此推动我国国内商品和 劳务的出口。在这个过程中，我们可以充分利用东道国的市场和资源，实现我 国经营的流动性和开放性发展，创造更多价值，为我国经济发展带来更大的动 力 1 0 。狭义上的“走出去”是指我国国内企业在东道国采用新设、合并等方式 取得企业的管理权或者是所有权的对外投资。该种投资的投资者将资本直接投 入东道国企业中去，这样就会在长期内对投资企业形成直接影响，如此一来也 就将其和间接投资区分开来。本文的研究对象是狭义上的“走出去”战略，即 国际直接投资行为。 2.1.2 中国“走出去”战略的发展过程 坚持对外开放是我国的基本国策，我国也经历了由“引进来”到“走 出去”的开放历程。当前经济危机对我国的“走出去”战略提出了新的要 求，如何把“走出去”和“引进来”有效的结合起来是摆在我们面前的重 要问题。这就要求我们能准确把握开放领域范围，不断优化开放结构和提 高开放质量，坚持“互利共赢、安全高效”的开放政策，形成国际条件下 的竞争优势，将我国的国际活动领域继续扩大 1 1 。只有这样我们才算是成 9 王子先中国对外开放与对外经贸 3 0 年 m 北京：经济管理出版社2 0 0 8 ：1 5 3 1 0 陈荣国际直接投资新趋势与我国企业“走出去”的策略 j 国际经贸2 0 0 8 （6 ） ：2 1 - 2 2 1 1 吴国蔚等场态经济理论与中国企业“走出去” m 北京：知识产权出版社2 0 0 7 ：1 5 . 南京财经大学硕士学位论文 7 功的完成了对外开放的任务，实现了“走出去”和“引进来”双向开放的 目标。 “走出去”战略的目标是实现我国经济、环境和社会的共同可持续发 展，并最终将我国融入世界，与其他国家一起为全球的经济增长共同努力 1 2 。概括说来，“走出去”战略的形成经历了这样几个阶段： 1 . “走出去”战略的萌芽阶段 此阶段处于改革开放起步时期，一九七九年八月，党中央国务院提出 “出国办企业”，这也是第一次将对外投资作为国家政策提出来，然而开 放初期的对外投资形式极为有限，多是对外直接投资。且此时多是些尝试 性的投资，政府监控极为严格，无论哪个企业的对外投资，都要经过国务 院的审查和批准。进入二十世纪八十年代之后，中国“走出去”战略最大 的发展体现在审批方式的转变，由一开始的个案审批逐步变成规范性审 批。到了二十世纪九十年代，中国的“走出去”战略依旧没有太大的发展， 总的政策还是限制对外投资，在 1 9 9 1年的关于加强海外投资项目管理 意见中提出我国当时的情况下并不适合走出国门到海外投资，强调海外 投资项目要严格依据国内需求，将海外投资作为我国获得国外先进技术和 经验的桥梁。1 9 9 2 年的十四大报告中，江泽民提出进一步扩大对外开放， 更好的利用海外资源，发展我国的外向型经济 1 3 。但是在今后的几年中， “走出去”战略并没有很好的实施下去，此时的对外开放集中体现于外资 的引进，而对外投资则相对处于低弱态势，可见萌芽阶段的“走出去”战 略并没有对我国的经济作出太大的贡献。 2 . “走出去”战略的初步形成阶段 可以说“九五计划”为我国“走出去”战略的形成奠定了坚实的基础。 1 9 9 7 年，党的十五大会议上，江泽民第一次明确提出了“鼓励能够发挥我 国比较优势的对外投资”。在接下来 1 9 9 8年的十五届二中全会上，江泽 民又进一步提出有领导、有步骤的鼓励部分有一定实力和优势的企业“走 出去”，鼓励这些企业到国外投资办厂。在当时国家刚经历了 9 7年亚洲 金融危机的情况下，我们已经开始实行境外带料加工业务。并且此时的海 外投资保障措施也有了很大的进步，如 1 9 9 9年开始，政府对“走出去” 战略的基本原则和指导思想，以及有关的鼓励措施和审批程序都作出了新 的调整，这些调整的整体效果都是在支持我国企业“走出去”。到了 1 9 9 9 年的 9 月份，在上海举行的财富论坛上，江泽民向世界各国表明了我 1 2 陈扬勇江泽民“走出去”战略的形成及其重要意义 j 党的文献2 0 0 9 （1 ） ：4 6 1 3 中国国际贸易促进委员会2 0 0 8 中国企业“走出去”发展报告 m 北京：人民出版社2 0 0 8 ：3 南京财经大学硕士学位论文 8 国即将大力推崇国内企业实行对外投资的意向，这也最终明确了我国“走 出去”战略的政策，至此，“走出去”战略的雏形也基本形成。 3 . “走出去”战略的正式形成阶段 2 0 0 0年 3 月，在京举行的全国人大九届三次会议上，江泽民主张我国 企业应该积极的投入到国际竞争中去，大胆的走出国门，抓住一切有利时 机实施“走出去”战略，真正做到“引进来”和“走出去”的有效结合， 充分利用内外两个市场，两种资源 1 4 。可以说这是“走出去”战略的正式 提出阶段。但是，这并不表明“走出去”战略最终在我国扎根。2 0 0 0 年是 个世界交替之年，此时“九五”计划即将完成，在接下来的“十五”计划 中，党中央国务院指出要将“走出去”战略作为我国改革开放的重要内容 加以贯彻。至此，“走出去”战略在我国被确定了下来，并且在今后的数 年里被不断的深化。例如 2 0 0 1年朱镕基总理在九届人大四次会议上明确 提出加大出口贸易力度，鼓励优势企业“走出去”；在 2 0 0 2年党的十六 大会议上，江泽民又进一步强调要坚定不移的将“走出去”和“引进来” 结合起来，把我国的改革开放事业推向新高。 4 . “走出去”战略的实行阶段 新一届上任的国家领导人，在胡锦涛主席的带领下继续沿着改革开放 的道路，将“走出去”战略作为我国的基本国策加以贯彻 1 5 。如果说“九 五”计划是“走出去”战略的婴儿时期，那么“十五”计划和“十一五” 计划应该分别是“走出去”战略的青年和中年时期。在“十一五”计划期 间，国家政策全面推动了“走出去”战略的实施。2 0 0 5 年党的十六届五中 全会、2 0 0 6 年的全国商务工作会议和中央经济工作会议都明确提出国内优 势企业要扩大对外的经济合作，在不违反国际规则的前提下将资本输出到 国外，并最终实现双方的互利共赢。在此期间，各种国家政策一一出台， 管理保障政策，服务保障政策，管理监督政策等等，使得我国对外走资政 策越来越完善，这在很大程度上保障和促进了我国“走出去”战略的有效 实施。 金融危机下的中国对“走出去”战略又提出了新的挑战，一方面经济 危机要求我国减少对外资的引进，另一方面为缓解来自能源和人民币升值等方 面的压力，又不得不加大我国海外投资力度。尽管受经济危机的影响，我国 的“走出去”脚步受到羁绊，但是对“走出去”的要求没有变，在新时期 扩大我国对外投资，更好的利用国外资源，对于解决目前我国能源、矿产 1 4 王子先中国对外开放与对外经贸 3 0 年 m 北京：经济管理出版社2 0 0 8 ：1 5 2 1 5 中国国际贸易促进委员会2 0 0 8 中国企业“走出去”发展报告 m 北京：人民出版社2 0 0 8 ：6 南京财经大学硕士学位论文 9 资源相对短缺的问题会有很大的作用 1 6 。 2 . 2 走出去战略与我国民族经济发展的关系 “走出去”与“引进来”的共同之处是，二者同是我国对外开放的一种方式， 且二者对我国都是有利可寻的。在“引进来”模式下，我国作为东道国，可以更 多的利用外来资本发展国内经济。而在“走出去”模式下，是将我国国内资本输 出到国外，以中国公司为主导，实现国际资源的有效利用。有些学者以为，“走 出去”战略相比“引进来”而言，会给中国带来更多的利益，笔者基本同意这种 看法。这完全可以从“走出去”战略与我国民族经济的关系中得到阐释。 2.2.1 中国企业“ 走出去” 有利于学习国外先进技术 长期以来，我国主要是通过“引进来”的方式获得国外的先进技术，由于 外国在中国运用高新技术的企业往往会选择独资方式，因而这些技术并不会被 中国吸收 1 9 。而那些同意转让给中国的技术往往又是些淘汰品，可见通过“引 进来”的方式获得国外先进技术十分的困难，而且这种方式会牵制我国技术的 发展，使我国永远处于被动状态，跟随发达国家却难以超越 2 0 。此时，我们又 看到了“走出去”战略，在这种战略指引下我国的国内企业可以向国外施行开 发性投资行为，在技术的研究阶段就开始介入，这样可以更多的获得技术信息， 并且在这个过程中可以有国内人员的参与，这样就可以培养出更多的国内技术 人才，从而有效推动国内技术产业的发展，并最终促进我国民族经济的全面发 展。 2.2.2 中国企业“ 走出去” 有利于适应全球经济一体化发展 当前全球经济一体化的发展要求各个国家尽快加入到全球经济产业网中 来，中国在这种经济浪潮下积极实施“走出去”战略，一方面使国内企业面对 更大的竞争；另一方面，我国企业也开始在国际分工体系中占据一席之地。 中国的“走出去”战略在很大程度上借用了发达国家的对外投资理念，即 通过海外投资行为将国内的劳动密集型产业和高消耗产业移至其他国家，将更 多的国内空间留给低能低耗产业或者是新兴的高技术产业。除此之外，“走出 1 6 陈扬勇江泽民“走出去”战略的形成及其重要意义 j 党的文献2 0 0 9 （1 ） ：4 7 1 9 清华大学国际问题研究所中国经济外交 m 北京：中国人民出版社2 0 0 7 ：2 6 1 2 0 吴樾涛“走出去”战略的理性思考与建议 j 宏观经济管理，2 0 0 3 （5 ） ：3 7 南京财经大学硕士学位论文 10 去”战略对发展中国家还有另外一层含义，那就是通过“走出去”战略让国内 企业投身于国际竞争，让我国企业在竞争中不断的成长，打造出实力强大的跨 国公司，培养出更多的国际著名品牌。 但是，从以往的海外投资数据显示我国海外并购成功率并不是很高，我们比 较熟悉的上汽收购双龙、t c l 收购汤姆逊、平安收购富通等都以失败告终，并且 由于走出去的企业对当地的法律政策并不是十分的了解，往往会在细节方面吃 亏。比如说我国某钢铁企业到秘鲁投资开设铁矿石开采厂，由于事前没有过多的 了解当地的劳动法，以至后来在处理劳工关系时屡屡出错，导致员工频频罢工， 使得企业一再的亏损。像这样失败的例子在我国“走出去”的企业中并不少见， 仅2 0 0 8 年一年，我国海外并购亏损数额就高达2 0 0 0 亿元 1 7 。 尽管如此，以笔者看来，“走出去”是我国经济发展的必由之路，随着全球 经济一体化的发展，唯有更多的参与到国际事务中去，才会不被世界所摒弃，才 能获取更多的资源支配权 1 8 。因此，从长远看来，“走出去”战略适应了全球 经济一体化的发展要求，必将会给我国的民族经济带来更大的发展。 2.2.3 中国企业“ 走出去” 有利于我国扩大对外贸易规模 虽然说经济危机已经过去，但是我国经济仍受到“后危机”的影响，我国 的对外贸易业就在这样的大环境下受到了新的挑战。比如说许多国家纷纷对中 国实施双反措施，某些发达国家还通过劳工标准、绿色壁垒等方式对我国的对 外贸易加以限制。受“后危机”时代的影响，我国的人民币在不断的升值，这 将会影响我国的对外贸易，尤其是对于那些利润空间较小的企业来说，人民币 的升值就意味着其国际市场中的份额在降低。另外，从某种意义上讲，中国的 贸易顺差会对我国与其他国家的对外经贸关系产生影响，由此引发的贸易摩擦 也会随之出现。面对这些新生的问题，我们该如何解决？众多的经济学家在不 断的寻找出路，并且不约而同的将目光聚集在了“走出去”战略的身上。 在他们看来中国的企业走出去可以有效的应对人民币升值问题。这是因为 在外企业的结算是以外币作为本位币，这就避免了人民币结算时产生的国际贸 易份额的缩水现象。中国企业“走出去”可以选择任何一个国家作为目标国， 可是对我国设置贸易壁垒的国家，也可以是其他正常贸易国。由于在外企业的 产品可以直接在东道国销售，这就避免了可能产生的贸易壁垒现象。并且贸易 壁垒的消除可以有效的减少两国的贸易摩擦，因而“走出去”战略对改善我国 1 7 马宇企业海外投资热潮与规制 j 西部论丛2 0 0 9 ( 0 7 ) : 1 2 1 8 吴国蔚等场态经济理论与中国企业“走出去” m 北京：知识产权出版社2 0 0 7 ：1 7 南京财经大学硕士学位论文 11 与其他国家的贸易关系也有一定的作用。总之，无论是缓解人民币升值压力， 还是避免贸易壁垒，或者是改善两国间的贸易关系，“走出去”战略都将有利 于扩大我国的对外贸易规模，对我国民族经济的发展大有益处。 2.2.4 中国企业“ 走出去” 有利于缓解矿产资源压力 我国当前对矿产资源的依赖程度极大，为解决这个问题，我们必须不断的 进口国外资源。应当看到，国际局势的变化会随时改变资源输出国的矿产资源 输出政策，这就给我国矿产资源的获得增加了太多的不确定因素。而“走出去” 战略将企业置身于他国，如果该国是矿产资源大国，那么资源的获得将会变得 相对稳定 2 1 。并且我国企业“走出去”之后，我国国内的矿产资源消耗就会降 低，由此可见，走出去战略还实现了国内资源的节约。这将有利于实现我国民 族经济的可持续发展。 综上看来，无论是适应全球经济一体化发展，还是可以获得更多国外先进 技术，实现国内资源节约，都将给我国民族经济发展增加新的外在动力。 入世后的中国越来越多的参与到国际事务当中，在对外投资领域，我们要 全面了解各国的投资环境，对当地的政策法规有系统而清晰地了解，对他们的 民族文化也要深入地学习，这样才能更好的实施当前的“走出去”战略。确保 我国民族经济实现又好又快的发展。 2 1 中共中央党校关于“走出去”的思考 m 北京：人民出版社2 0 0 5 ：3 7 南京财经大学硕士学位论文 12 第三章 我国对外投资面临的若干法律问题 任何一个国家或地区的海外投资都离不开法律的保障，这种法律保障机制 涉及到国内法和国际法的不同领域。 海外投资是当前我国政府较为关注的领域， 然而我国的海外投资较发达国家而言起步较晚，法律保障制度也相对落后。一 直以来我们处于不断的学习和探索中，这期间难免要遇到各式各样的难题，在 法律制定领域，我们就会面临投资准入问题、投资待遇问题、投资保护问题等， 处于“后危机”时代的中国，其所面临的这些问题也有了新的发展，要想更好 的去应对这些问题，顺应国际环境的法律要求，就应该对这些问题进行入微的 研究和分析。 3 . 1我国对外投资面临的投资准入问题 3.1.1 投资准入自由化剖析 在投资立法层面，外资的准入问题是发达国家与发展中国家分歧的关键所 在，经过多年的磨合磋商，该问题至今依然没有得到解决 2 2 。在当前金融危机 的冲击下，以我国为首的发展中国家对外投资相对减少，外资引进也越来越谨 慎，在外资准入方面的规定便随着时代的变迁发展起来。由于在国际投资方面， 投资国与东道国最有效的规制方法就是签订各种条约，因而在一定程度上，外 资准入体现的是双方相互间的政策交往，由此看来，国内的外资引进立法同样 会影响到对外投资条约的谈判。 对外投资长期以来被视为政治敏感性极强的问题，主要原因之一就是投资 准入的存在。在传统的国际投资立法中，各国往往将外资是否可以进入本国经 济领域以及外资在什么范围和程度内进入本国经济领域视作外资在管辖权方面 的体现，考虑到国家经济主权和经济安全问题，东道国往往认为扩大外资的管 辖权就标示着相应削弱了本国的经济主权，因此各国把持比较谨慎和严格，保 护也更能突显强势的态度， 很难让东道国在投资准入立法方面做出妥协和让步， 发展中国家在这方面体现的更为突出。 全球经济一体化的发展促使着国际投资迅速迈出步伐，同时也极力的推动 着投资自由化的发展，对此发展中国家和发达国家又持有不同的态度。以欧美 为首的发展中国家为了能使自身在科技、经济等方面的领先优势更快的扩张开 2 2 顾微微，张异和多边投资条约下的外国投资准入自由化研究（j ） 政法学刊2 0 0 6 （3 ） ：7 6 南京财经大学硕士学位论文 13 来，他们就大力主张投资准入走向自由化，因而本国的投资立法也做出相应的 配合。美国的相关双边条约、多边协议都在很大程度上做出了投资准入自由化 的规定 2 3 。这种规定在初始阶段将国民待遇原则适用于外资准入后阶段，后期 则将这一原则进一步扩大到外资准入的阶段。由此看来发展中国家要想在发达 国家投资，势必要做出同样的投资准入规定。考虑到经济实力相差太大，这对 发展中国家来说并不是一个好消息。然而闭关自守更行不通，即使要面临如此 之大的挑战，发展中国家依然要挺起胸膛，置身于全球经济发展的浪潮下，只 有这样才能让自己获得更多的先进经验，寻求一个更快的发展途径 2 4 。由此看 来，投资准入不应当成为我国及其他发展中国家融入世界的绊脚石，而是要我 们更多的加强对投资准入的研究，做出最适合本国国情的投资准入制度，既能 适应投资准入自由化的发展，还要最大程度的减少投资自由化给本国经济带来 的冲击，以此为本国的国际投资把好第一关。 3.1.2 金融危机下投资自由化对我国海外投资提出新挑战 2 0世纪 9 0年代以来，为顺应全球经济一体化的发展和配合全球投资自由 化的步伐，各东道国在投资立法方面表现出一种逐步放松的态势，对海外投资 逐步扩大准入领域，加快市场开放速度。但是，自金融危机以来，我国对外投 资步伐有所放缓，直至 2 0 0 9 年第三季度，我国非金融类对外直接投资才重现增 长趋势，据商务部统计，2 0 0 9 年第一至第三季度，我国境内企业对其他 1 1 2 个 国家或者地区 1 6 1 2 个外国企业有直接投资， 总计非金融类直接投资 3 2 8 . 7 亿美 元，同比增长 0 . 5 % ；其中有 2 0 4 . 7 亿美元来自第三季度，同比增长 1 9 0 . 4 % ，较 上季度增长 1 3 5 . 3 % ，至此 2 0 0 9年首次出现了非金融类对外直接投资的增长现 象 2 5 。 当前各国对外商投资的行业都有分类管制规定，主要类别有禁止、限制、 允许以及鼓励四种投资类别。这也是各国为了保证本国经济安全的惯常做法。 但 2 1 世纪以来随着国际投资自由化的发展，各国的限制和禁止领域逐步缩小， 鼓励投资的政策逐渐浮出水面 2 6 。有关数据表明，仅 2 0 0 2 年就有 7 0 个国家进 行了 2 4 8 项投资改革， 其中 9 5 % 左右都是在迎合投资自由化的要求 2 7 。 在 2 0 0 3 年作出的对国际投资有影响力的法律法规修订中，有 2 2 0项也是在迎合国际投 2 3 郑永强多边国际投资准入规则贸易化初探 j 中山大学学报论丛2 0 0 4 （4 ） ：3 0 - 3 1 2 4 顾微微，张异和多边投资条约下的外国投资准入自由化研究 j ，政法学刊，2 0 0 6 （3 ） ：8 0 2 5 中国投资指南：2 0 0 9 年前三季度我国非金融类对外直接投资超过 3 0 0 亿美元 h t t p : / / w w w . f d i . g o v . c n / p u b / f d i / w z t j / j w t z t j / t 2 0 0 9 1 1 0 3 _ 1 1 3 8 8 2 . h t m 2 6 钟立国经济全球化背景下国际投资法的新发展兼论我国的应对之策 j 理论法学2 0 0 3 （7 ） ：9 2 2 7 联合国贸发组织证券之星专栏：联合国贸发会 2003 年世界投资报告 ， 南京财经大学硕士学位论文 14 资自由化的要求 2 8 。自由化发展相对充分的发达国家与发展中国家相比，其自 由化成果略有逊色。以亚洲来说，越来越多的发展中国家为使自己能尽快的融 入到国际行列，在自身的开放水平上作出了很大的提高，与此同时，更多有针 对性、选择性的投资促进战略也在不断出现。然而，近年的金融危机又对海外 投资提出新的要求。以我国为例，依靠之前的扩大外需的策略难以满足经济发 展要求，因而扩内需、稳外需的经济政策马上出台，也在应对金融危机方面起 到了很好的作用。如今金融危机缓解，但受其影响仍在，对外投资稍有抬头， 为适应民族经济发展，是否继续危机之前的经济政策，是一个值得探讨的问题。 在审批制度方面，为顺应国际投资自由化的发展，各国基本转变趋势也是 由严到松，逐步简化审批程序。以日本和加拿大为例，日本 1 9 5 0 年关于外资 的法律对海外投实行严格的审查制度，到了 1 9 8 0 年颁布了对内直接投资政 令 ，实行“申报劝告制”放宽了审批制度。加拿大 1 9 7 3年的外国投资审查 法实施细则规定外国投资一律由外国投资审查局实行严格审查，1 9 8 5 年便以 加拿大投资法取代