（刑法学专业论文）刑法上的复权制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 复权制度是刑罚消灭制度的一部分，是一种消除附加刑和其他有罪判决后 果的措施。由于我国现行刑法中的资格刑缺乏相关保障措施，为了使受刑人能 更好地回归社会，消除刑罚执行中的剩余，复权制度就进入了我们的视野。本 文以前辈积累的研究成果为基础，结合我国的法制实际，对复权制度的渊源、 理论基础、要件等问题做了一番考察，并提出了笔者的一些浅薄意见，希望能 够为复权制度的研究、为我国的相关立法尽一份绵薄之力。 本文除了前言和结论外，一共有四章，主要内容如下： 第一章主要阐述了复权制度的基本情况，即历史渊源和立法概况。 第二章主要论述复权制度的理论基础。从资格刑的固有弊端得出刑法上复 权制度的合理性，即罪刑相适应原则的需要、促进受刑人再社会化及完善刑罚 逻辑体系之必需。 第三章对复权制度的形式要件、实质要件、程序要件及复权监督予以分析、 探讨，并在此基础上对复权制度的含义进行阐述。 第四章是本文的核心，论述复权制度在我国法律上的可行性。先分析我国 的法律规定的现状及不足，以此为出发点，论述了在人们的观念、社会政策和 法律制度三个方面确立复权制度的可行性，最后提出构建我国复权制度的一些 立法建议。 关键词：刑罚；资格刑；复权 a b s t r a c t a b s t r a c t r e h a b i l i t a t i o ni sa p a r to fp u n i s h m e n ta n n i h i l a t i o ns y s t e m , i sam e ；毽l l r ew h i c h e l i m i n a t ea d d i t i o n a lp u n i s h m e n ta n do t h e rg u i l t yv e r d i c t f o rt h el a c ko fr e l a t e d s e c u r i t ym e a s u r 鹤t ot h ed e f e c t so ft h ed i s q u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n t , w et u r nt o r e h a b i l i t a t i o ns y s t e mf o rh e l pi no r d e rt oi n m a t e sr e t u r n i n gt os o c i e t ya n de l i m i n a t e t h es u r p l u so fp e n a l t i e s b a s i n go nt h ep r e v i o u st h e o r yr e s u l t sa n do u rl a ws y s t e m , t h i sa r t i c l ei n s p e c t st h eh i s t o r y , t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n , d e m e n t sa n dr e l a t e ds y s t e m s ， a n dp u tf o r w a r dt os o m es u p e r f i c i a lv i e w s i ft h a tc o u l dp r o g r e s st h es t u d ya n dt h e l e g i s l a t i o n , t h ea u t h o ro ft h i sa r t i c l ew i l lf e e lh a p p y b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n , t h e r ea r ef o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r ：t h eb a s i ct h e o r yo fr e h a b i l i t a t i o n s y s t e m , i n c l u d i n gt h e h i s t o r ya n dt h el e g i s l a t i v e s t h es e c o n dc h a p t e r ：t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fr e h a b i l i t a t i o ns y s t e m w ec a n s e et h er a t i o n a l i t yo fr e h a b i l i t a t i o ns y s t e mi nc r i m i n a ll a wf r o mt h ed e f e c t so ft h e d i s q u a l i f i c a t i o n p u n i s h m e n t ：w i t ht h e p r i n c i p l e o fb a l a n c i n gc r i m e sa n d p u n i s h m e n t s ，p r o m o t i n g i n m a t e s s o c i a l i z a t i o n , i m p r o v i n gl o g i c a ls y s t e m o f p u n i s h m e n t t h et h i r dc h a p t e r ：r e s e a r c ho nt h ef o r m a lc l e m e n t , r e a le l e m e n t , p r o c e s s e l e m e n ta n dr e h a b i l i t a t i o ns u p e r v i s i o n ，t h e na n a l y s i st h em e a n i n go fr e h a b i l i t a t i o n s y s t e m t h ef o u r t hc h a p t e r ：t h ek e yp a r t , e x p o s i n gt h ep o s s i b i l i t yo fr e h a b i l i t a t i o n s y s t e mi no u rc r i m i n a ll a w t h e r ea r es o m ed e f e c t si no u rl a wf r o ml o o k i n ga tt h e s t a t u s ，t h e na n a l y z i n gt h ep o s s i b i l i t yo fr e h a b i l i t a t i o ns y s t e mi nt h r e ep a r t s ：t h e e x i s t i n gs p i r i t ，s o c i a ll e g i s l a t i v e , a n dl a ws y s t e m i nt h ee n d ，a c c o r d i n gt ot h er e s u l t s o fr e s e a r c h , t h ea u t h o rs u g g e s t ss o m e t h i n go nt h el e g i s l a t i o na b o u tr e h a b i l i t a t i o n s y s t e mi no u rc r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：p u n i s h m e n t ；t h ed i s q u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n t ；r e h a b i l i t a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：各? 1 豇 训7 年砰月巧日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 詹彳越 冈尊孑 日期：肾伞月矿日 日期：7 年月巧日 前言 屿- 量 丽昌 复权制度是刑罚消灭制度的一部分，是一种消除附加刑和其他有罪判决后 果的措施。刑罚的执行虽具有一般预防的作用，较好的发挥这一阶段的作用， 对犯罪人的改造将产生积极的意义；如果刑罚最终能使一个受刑人重新成为社 会共同体的成员，或至少使其不再犯罪，则之前所付出的一切代t c r 总算得到了 相应的补偿。 在刑罚理论中，资格刑的缺陷已为大家所共知，但目前刑法上所具有的x , t 资格刑的保障只有被动性减刑这一种( 即主刑减刑，附加刑相应酌减) ，而且这 种减刑还不能适用于各种资格刑，因此从资格刑的完善和合理化角度考虑，确 有必要将复权制度立法化。这样不但有助于消除刑罚剩余，而且可以激励受刑 人积极改造。但对于何为刑法上的复权制度，至今仍众说纷纭。一方面有人主 张刑罚个别化，以尊重人权，从而积极引进复权制度；另一方面有人主张刑罚 应当凸显公正，适用减刑制度即可，规定复权制度乃多此一举。 究竟是复权制度与中国的刑事法制不相容，还是我们的理论研究存在不 足? 本文拟就该制度的若干问题进行探讨，并就如何在我国建5 z 合理的复权制 度作出初步的论断。 对于青少年刑法与军事刑法中的相关问题，本文省略。 刑法上的复权制度研究 第一章复权制度概述 第一节复权制度的历史渊源 复权铝口度是近代的产物，最初脱胎于赦免法，其立法规制及应用，最初是 为了弥补刑罚之不足。 一、复权制度的萌芽 从发展历程来看，刑罚产生之初，其效力就涉及一定权利的丧失或剥夺。 但由于当时缺乏对受刑人权利的保障，或者说缺乏对人权的基本尊重，以及长 期以来报应主义占据统治地位，因此在刑罚产生以后相当长一段时间内，统治 者以及刑法学者并没有考虑受刑人丧失或被剥夺的权利的恢复问题。直到近代， 随着文艺复兴，资本主义启蒙运动的发展，对人权的尊重引发了人们对受刑人 权利的重新思考，目的刑思想将罪犯的再社会化问题提上了议事日程，在此基 础上，近代的带有赦免性质的复权制度才逐渐产生了。 近代的复权制度，是由1 7 世纪后半期，法国国王的恩赦权发展而来，即受 刑人在刑罚执行完毕并承担赔偿责任后，国王的恩赦行为，使受刑人丧失的市 民权及荣誉得以恢复；这种作为国王恩赦权之一的复权行为，在1 7 8 1 年被废止， 从此复权的决定权交给法院。由此可见，最初的复权并没有脱离封建专制特权 的痕迹，是作为赦免中的一种情况来进行规制，本质上是一种封建特权；复权 的对象也较狭窄地限定为市民权和荣誉。 二、复权制度的发展 在取消了国王的赦免权以后，1 7 9 1 年法国刑法典将复权的裁决权委托 给法院，但复权作为赦免行为的特征丝毫没有改变，因为法院不必按照特定的 法律条件，来对处刑者的复权请求做出裁决，而是根据镇议会的有权威的建议， 经过考察犯罪人的行为，来决定是否适用复权。复权的效果在于，完全消除判 决。而在1 8 0 8 年的法律中，复权的效果重新被限定在消除、降低名誉上，而且 在1 9 5 2 年7 月3 日的恢复被审判人权利法中此等限制被再次确认。圆此一 。【日】大| 冢仁，宫泽浩一刑事政策 m 】东京：日本青林书院新社，1 9 8 8 4 2 9 。【德】李斯特德国刑法教科书【m 】徐久生译，北京：法律出版社, 2 0 0 0 5 0 9 2 第一章复权制度概述 阶段所谓复权乃赦免性复权；从赦免到赦免性复权的发展过程，对后来的复权 观念产生了极大影响 复权的另一种形式，主要是受贝仁格( b e r e n g e r ) 的影响他拒绝将复权 视为赦免的结果，指出了1 8 5 2 年法律规定的复权的先决条件的严厉性；同时要 求作为复权的结果，应按照1 7 9 1 年 刑法典的规定，完全消除被判刑之污点 1 8 8 5 年8 月1 4 日的法律充分考虑了贝仁格的改革要求，“恢复权利、消除裁 判，且终止因审判而生之所有权利的丧失 1 8 9 8 年以前有一项立法将复权程 序扩大适用于被撤职的司法助理人员，这一程序受有关裁判上复权规定的约束。 当事人的行为表现是否具备复权条件，由法官自主作出评判。圆1 8 9 8 年3 月1 0 日的法律，继续扩大了适用恢复原状案件的范围，同样在贝仁格的影响下，复 权的进一步发展与犯罪登记的规定联系在一起1 8 9 8 年8 月5 日的法律规定， 如果执行的是犯罪登记中记载的刑罚，那么只要被处罚者在执行期间未犯新罪， 则自己开始恢复原状。应当注意的是，以上贝仁格所论之复权乃前科消灭制度， 即消除犯罪人前科，使行为人以无犯罪记录的身份回归社会，是复权观念的一 种体现。 三、复权制度的确立 随着复权制度在法国的建立，欧洲各国依照法国法律的规定，都先后在自 己的法律制度中明文规定了复权制度。在德国，复权制度于1 9 世纪被引进不同 邦国的法律之中，但该制度没有被引进全德通用法中。值得注意的是，有的邦 国如普鲁士和巴伐利亚，引进的是以赦免方式恢复权利；有的邦国引进的则是 通过法院裁判恢复权利。 帝国刑法典 未规定复权制度。因此，复权的效果、 以及恢复失去的名誉权、消灭犯罪记录等起初只能以赦免的途径来解决。1 9 2 0 年4 月9 日消除犯罪记录法的颁布，至少部分结束了在恢复原状方面立法 的停滞状态，它虽没有规定恢复失去的名誉权，但将消除犯罪记录中的刑罚污 点引进德国法律。到了近代，顺应世界立法的潮流，德国将复权规定在德国刑 法典中。德国以外的其他国家，也或多或少地以法国立法为榜样。例如，1 8 7 9 国【德】李斯特德国刑法教科书【m 】徐久生译，北京：法律出版社，2 0 0 0 5 0 9 。 。【法】卡斯东斯特法尼法国刑法总论精义【m 】罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 6 8 0 固这里指的是1 8 7 1 年5 月1 5 日关于将 北德刑法典作为德意志帝国刑法典的法律，并对法典条文 进行了修改，以适应变化了的政治关系 3 刑法上的复权制度研究 年的l ：土耳其刑事诉讼法紧跟法国1 8 5 2 年的法律，适用以赦免方式恢复权利； 而比利时( 1 8 9 6 年4 月2 5 日的法律) 和保加利亚( 1 8 9 6 年2 月2 日的刑法) 也仿照法国1 8 8 5 年法律的做法，引进了通过法院裁定恢复权利。而丹麦于1 8 9 6 年之后引进了依法恢复权利，意大利则于1 9 0 6 年之后引进之。瑞士和奥地利亦 分别于1 9 1 8 年瑞士刑法草案和1 9 1 8 年奥地利帝国法律公报中规定了复权制度。 第二节复权制度的立法概况 虽然世界各国法律制度千差万别，但复权的理念被世界上诸多国家所接受。 从世界上大多数国家和地区的立法例来看，与复权有关的制度，或规定在赦免 法中，或规定在刑事法律中，或在赦免法、刑事法中同时规定，虽然有极其类 似的，但没有完全相同的。综观各国与复权有关的制度，可以说已经形成了较 为典型的四种立法类型： 一、赦免性复权 赦免性复权，是指将复权的条件、程序、效力以及复权的撤销等事项规定 在赦免法( 个别国家规定在刑法典) 中的复权，包括大赦和特赦。赦免性复权 在前现代社会，是为了显示君主仁政或者发挥法律上的特权；在现代意义上则 是弥补刑事法律之不足，缓解社会矛盾的手段。 关于赦免性复权的理解中，应当注意以下几个方面的问题：( 1 ) 从内容上 看包含着大赦和特赦两部分。( 2 ) 不要求犯罪人的悔过条件，它的实施相对受 刑人而言是无条件的。( 3 ) 在效力上，并不限于公权的恢复。赦免性复权所恢 复的是包括作为刑罚的资格刑所剥夺、限制的所有权利内容。至于其具体内容， 则与各国刑法上所规定的资格刑的具体内容有关。( 4 ) 赦免性复权在法律效力 上，只限于对被剥夺、限制的权利或者资格的恢复，而不存在溯及既往的效力。 如日本恩赦法第9 条规定对于由于受有罪宣告而根据法令丧失或被停止资 格者用政令规定某要件的一般复权，以及对特定者的特别复权。 综上笔者认为，赦免性复权是指以赦免令的方式，将犯罪人因被判处资格 刑而被限制、剥夺的权利或资格予以恢复的一种制度，这里的赦免性复权与大 赦制度、特赦制度、赦免性减刑、赦免性免刑共同组成现代赦免制度，由于历 回【德】李斯特德国刑法教科书【m 】徐久生译，北京：法律出版社, 2 0 0 0 5 1 0 - - 5 1 2 4 第一章复权制度概述 史及社会原因，诸国互有交叉、表现各异 二、法律上的复权 这里的复权基本等同于前科消灭制度。前科这个词不是法令上的用语，而 是一种社会性的表述，但在刑事法律中，其被特定化为因犯罪而被处以刑罚的 所有情况。 前科消灭制度可从以下几个方面理解：( 1 ) 其所针对的是具有前科的犯罪 人在社会中所产生的种种不适合社会存在的状态，为了使受刑人得以回复社会， 可以采取这种规定方式。( 2 ) 其适用条件多为判处一定刑罚后( 一般为轻刑) ， 如果表现良好，没有漏罪或再犯新罪，使刑罚宣告失去效力。( 3 ) 从未来效力 上讲，适用法律上的复权使刑罚效力归于消灭，意味着与刑罚相伴随的所有法 律效力都消灭，而且还要从犯人名册中划去其名字，即与前科有关的一切法律 后果便不复存在。所谓“刑罚的宣告丧失效力 ，指刑罚宣告的法律上的效果面 向将来消灭，但对既成的效果不发生影响，即不消除本人在过去受过刑罚的宣 告这一事实。因此，裁判所在审理其后的犯罪时，即使审闯其前科的事实或者 将其作为量刑的资料也不违法。如瑞士联邦刑法典第8 0 条规定：“犯罪记录的 注销。( 1 ) 自由刑自判决之日起经过下列期间的，主管犯罪登记的人应从犯罪 登记薄中注销犯罪记录。( 2 ) 如果被判刑人表现良好，赔偿了法院规定的 或通过调解所确定的损失，缴纳了罚金或公益劳动代罚金，或罚金刑被赦免且 与判决有关的附加刑也已执行的，经被判刑人申请，法官也可命令注销犯罪记 录。 o 三、裁量上的复权 日本刑法理论界认为，所谓裁判上的复权是根据犯罪前科者的表现，由司 法机关进行审查个别准许恢复资格。国内有学者认为，复权是对既判刑者或刑 罚执行终了者实施的，分为法律上的复权和裁判上的复权。后者是被判刑或受 刑完毕后，一定期限内未再犯罚金刑以上的科处者，能否恢复被剥夺的资格须 。【日】大坶仁刑法概说( 总论) 【m 】冯军译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 5 0 5 。瑞士联邦共和国刑法典【z 】刘仁文等译，北京：法律出版社，2 0 0 5 2 7 9 2 8 1 。【日】森本益之等刑事政策学【m 】戴波等译，北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 4 1 3 1 5 刑法上的复权制度研究 有法院的复权宣告更有观点指出，根据复权的不同来源，可以将复权划分 为赦免法上的复权、刑事法上的复权以及裁量上的复权，所谓裁量上的复权是 指在刑事司法程序中规定或实现的复权。 法国刑法典在复权一节中明文规定了刑事法律上的复权和裁判上的复权， 这里裁判上的复权指的就是裁量上的复权。 法国新刑法典第1 3 3 1 2 条的规 定：“按刑事诉讼法典规定的条件经法院裁判复权。一回亦有学者认为所谓裁 量上的复权指被判刑或刑罚执行完毕的犯罪分子，能否恢复其原来被剥夺的政 治权利和公民权利须经法律裁决，这种权利由宪法规定，国家元首实施。 国内 理论界对这个问题还没有达成较为一致的意见。不过既然是裁量上的，那么在 刑事诉讼领域进行探讨似乎更为恰当，在此略过。 四、刑法上的复权 这个词语来自于日本刑法理论，指有犯罪前科者，根据刑事法律规定，在 符合一定条件时刑罚宣判失去效力。如日本刑法典第3 4 条之二规定：“监禁以 上的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过十年，未被判处罚金以上刑 罚的，刑罚宣告丧失效力。罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人， 经过五年，未被判处罚金以上刑罚的，亦同。被宣告免除刑罚的人，在宣告确 定后，经过二年，未被判处罚金以上刑罚的，免除刑罚的宣告丧失效力。 德 国、意大利、韩国、挪威、巴西、加拿大等国的关于复权的法律规定，都体现 了这样一种精神：对被宣告资格刑的犯罪人，当具备法律规定的条件时，审判 机关提前恢复其被剥夺的权利或资格。o 虽然各国具体规定不同，但却体现了共 同的本质。 德国、意大利、韩国等国家所采取的是，在刑法上规定复权制度，用以保 障资格刑的执行。如韩国刑法典第8 2 条规定：“被判处停止资格者，在补偿被 害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过停止期间的二分之一， 回甘雨沛等外国刑法学( 上) 【m 】北京：北京大学出版社，1 9 8 4 5 7 1 5 7 2 o 【日】大蟓仁，宫泽浩一刑事政策【m 】东京：日本青林书院新社，1 9 8 8 4 2 9 廖敏复权初探【j 】江苏公安专科学校学报，2 0 0 2 ，( 1 ) ：1 2 7 1 2 8 o 法国新刑法典【z 】罗结珍译，北京：中国法制出版社，2 0 0 3 4 2 8 o 杨春洗等主编北京大学法学百科全书刑法学、犯罪学、监狱法学【z 】i 七京：北京大学出版社，2 0 0 2 2 8 5 日本刑法典 z 】张明楷译，北京：法律出版社2 0 0 6 19 o 马克昌刑罚通论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 7 1 6 6 第一章复权制度概述 依本人或者检察官的申请，可以宣告恢复资格一从中我们可以看出刑法上所 规定的复权制度的主要特点：( 1 ) 主体是正在执行刑罚的人，而且此时刑法应 包含资格刑。( 2 ) 需要达到一定条件，体现在时间和实质表现两个方面 此外，有些国家规定了具有综合意义的复权制度比如德国刑法典第4 5 条 b 规定了刑法上的复权，第7 9 条也规定了前科消灭制度，是从全面角度考虑的 结果。 总之，复权制度的历史发展过程，体现了各国对复权制度不同的理解，以 及各国对复权之含义在本国国情下的发挥，无论赦免性复权、法律上的复权、 裁判上的复权还是刑法上的复权，都体现了让受刑人回归社会的共同意旨，只 是由于具体目的的不同，在理论上又将其作了更细致的划分。 o 韩国刑法典及单行刑法【z 】【韩】金永哲| 匕京s 中国人民大学出版社，1 9 9 6 1 5 7 刑法上的复权制度研究 第二章复权制度的理论基础 复权制度在本质上属于一种刑罚消灭制度，这一点为刑法理论界普遍认可。 其根本作用在于导致刑罚的消灭，只不过这种消灭仅限于资格刑的范畴。因此， 就从资格刑的固有弊端谈起。 第一节资格刑的固有弊端 一、资格刑概况 资格刑，是指以剥夺犯罪人资格的刑罚方法。所谓资格，是指从事某种社 会活动所应具备的法定条件或身份；由法律赋予或者认可，表现为一定的权利， 并与人格相关。 各国刑法规定的各种资格刑的名称和内容并不相同，归纳起来主要有：( 1 ) 褫夺公权，即剥夺选举权和被选举权、公共职务、保佐或监护职务、职称和衔 位以及由公共机构给予的优待等。( 2 ) 禁止从事某一职业或技艺，如禁止某种 具体的执业、禁止驾驶。( 3 ) 禁止担任法人或企业的领导职位。( 4 ) 剥夺与公 共行政部门签约的权能。( 5 ) 剥夺出庭作证的权利。( 6 ) 禁治产，即禁止被判 刑人支配或管理财产以及受信托之资格。( 7 ) 剥夺或者停止行使亲权即父母权。 我国刑法中的资格刑主要是剥夺政治权利。根据中华人民共和国刑法 第5 4 条之规定：“剥夺政治权利是剥夺以下权利：( 一) 选举权和被选举权；( - - ) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；( 三) 担任国家机关职务的 权利；( 四) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”同 时第5 5 条规定：“剥夺政治权利的期限，除本法第5 6 条的规定外，为1 年以上 5 年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限 相等，同时执行。第5 7 条规定：“对于判处死刑或者无期徒刑的犯罪分子，应 当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒 刑的时候，应该把附加剥夺政治权利的期限改为3 年以上l o 年以下 。在法院 判决的剥夺权利的期限完毕后，恢复权利。 在我国，驱逐出境也可以说是一种资格刑，即对犯罪的外国人剥夺其在中 国居留的资格。但是在一些国家，驱逐出境被作为保安处分的一种规定在刑法 8 第二章复权制度的理论基础 当中。其实，犯罪人因实施犯罪行为而被剥夺的资格还有很多，像禁止从事特 定的执业和活动、禁止营业等，只不过我国立法者认为这些措施不具有足够的 惩罚性在目前的严刑体系下确实如此，所以没有将它们作为刑罚方法规定 在刑法之中 二、资格刑的固有弊端 虽然各国或将资格限制作为附加刑加以规定，或作为特别法上的制裁措施， 但都主张资格刑在刑罚体系中应有一席之地，理由是资格刑加重了对罪犯的政 治上的否定评价，而且限制了其再犯能力，有利于保障特定秩序。亦有学者主 张废除资格刑，原因在于资格刑一般作为附加刑而存在，当执行完主刑或假释 之后才开始执行资格刑，此时的执行，对犯罪人的改造意义不大。无论何种观 点，针对的都是一个事实：对于那些经过主刑的执行尚未改过从善，简单说， 就是改造效果不佳的犯罪人来说，资格刑的执行可延续刑罚的痛苦，从而达到 一定程度遏制再犯的作用；而对于已经弃恶从善，并真心悔悟，意欲重归社会 的犯罪人而言，特别是犯罪人已经被改造好，而得到减刑、假释情况下，继续 执行资格刑，将显得无关紧要。此时所执行的过剩刑罚，反而会使受刑人产生 抵触心理，不利于教育和改造。 刑罚的目的之一在于实现特殊预防，促使犯罪人早日回归社会，成为服从 社会共同状态的一员。而资格刑的适用，使犯罪人在主刑执行完毕后，仍然不 能作为社会共同体中普通的一员，而获得某些重要的资格。“这就等于在公民面 前宣扬其以前的劣迹，对其名誉有损害，也容易减损被执行人的自信心和责任 心。这就在很大程度上增加了犯罪人再社会化的困难。一 也就是说，对于已经 改造好的犯罪人适用资格刑，不但没有对行为人改造的成果起到补充或者加增 的作用，反而为其再社会化制造了障碍。 第二节复权制度的理论基础 资格刑的固有弊端使我们不得不重新对刑罚体系进行思索，以期弥补资格 刑之不足。资格刑之丧失于法有据，而其保障措施却如海市蜃楼。于是复权制 。【日】森本益之等刑事政策学【m 】戴波等译，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 1 4 6 。吴平资格刑研究【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，6 3 9 刑法上的复权制度研究 度引起了我们的注意，其合理性在于： 一、罪刑相适应原则的需要 从来源角度讲，罪刑相适应的准确说法应当是罪刑均衡，即罪当其罚，罚 当其罪。其理论基础主要为报应主义及功利主义但无论何者都体现了犯罪对 刑罚的制约。 犯罪是个人的反社会行为，刑罚是具有法定惩罚权的国家以社会名义对犯 罪所作出的反应，因而罪刑均衡本身即含有限制刑罚权的意蕴。现代刑法的罪 刑均衡所追求的既非绝对的报应，也不是纯粹的功利，而是二者的统一。判处 刑罚之时，行为人对法秩序的违反应当有一个相对应的处罚，此乃罪刑相适应 原则应有之意。但在刑罚执行过程中，法秩序本身的自我恢复伴随着刑罚的执 行而日益成熟；行为人所造成的对法秩序的损害，在一个相对时期内，逐渐恢 复到原来模样；刑罚对社会整体利益的维护，也随着刑罚执行的延续而日益衰 微。刑罚的作用也就严格的限制为：为了秩序的维护。于是可以说：刑罚并非 作为政治工具，而是犯罪抗治、法感情、法信任及刑事政策的融合。因而在刑 罚的执行过程中，对渐已衰微的报应作用的评述，使我们应采取一种恰当的处 遇犯罪人的措施。 人所具有的特定的社会性决定了刑罚执行所要达到的目标。从主体而言， 犯罪行为的社会危害性及其可罚性随时间的流逝而渐微渐衰，相应的处罚措施 就需要调整。客观上讲，被害人谋求刑法干预而产生的刑罚，其报应作用也有 一个逐渐变小的过程，同时经过审判后的犯罪人其主观恶性及其人身危险性， 也随改造呈弱化趋势。这里资格刑运用就当然附带要求受刑人恢复到资格刑以 前之状态，因为社会是一个正常法秩序下的整体，整体出现不完善的情况，在 付出一定代价后，必须回到一个正常的轨道中来。在我国的刑法中规定复权制 度，在一定条件下，恢复行为人因受刑罚而丧失的资格或权利，符合罪刑相适 应原则。 再者，建立合理的复权制度可以有效防止刑罚执行的剩余。从以上对资格 刑的分析可以知道，适用资格刑的受刑人如果此时并未弃恶从善，真诚悔过， 则执行资格刑尚属必要；反之，对于经过执行自由刑和一定期限资格刑，已经 1 0 第二章复权制度的理论基础 改过自新，没有再犯新罪，同时具备其他法律规定的相应表现时，可以判定刑 罚的特殊预防目的已经达到，这种情况下，继续适用资格刑，则属于刑罚执行 过剩，不仅对受刑人不公正，而且违背刑罚适用之初衷，同时亦不利于受刑人 的教育和改进，而导致刑罚中厚此薄彼的局面在刑事立法上确立复权制度， 提前恢复犯罪人被剥夺的权利或资格，正好解决了这个问题。 二、促使受刑人加速改造，以有利于其再社会化 对于适用资格刑的受刑人而言，刑罚执行过程是痛苦的，而这种痛苦对受 刑人所产生的影响是深远的，所以其真诚悔悟并积极改造的努力，既符合法秩 序维护的要求，亦体现了改造的效果，因此受刑人的积极行为应当受到正面的 评价和奖赏。在此种意义上而言，复权制度属于刺激受刑人积极改造的激励机 制，使受刑人看到自己的努力能够在法律中得到肯定评价，从而为了提前恢复 丧失的权利或资格而争取良好的表现。反之，如果在资格刑执行过程中，受刑 人的良好表现对行刑结果不产生任何影响，待遇上没有任何差别，一个本能的 反映即为消极改造，等待刑期结束时权利或者资格的自然恢复，因为表现再好 也属枉然，由此可窥刑法上的复权制度对改造受刑人之意义。 刑罚在维护法秩序当中所起到的作用是肯定的，但为了预防犯罪，保护社 会共同体的利益，对于任何一个社会中的人进行刑罚的目的，并不是要将一个 人开除出社会共同体，而是通过惩治、教育使其具备可融入社会共同体之基本 素质，“作为赎罪之人，而不是可耻之人返回社会。一被判处资格刑的受刑人， 除独立适用资格刑以外，都是在自由刑执行完毕或假释后开始执行，那么，如 果犯罪人已经改过自新，以复权形式提前恢复其权利或资格，使之回归社会， 似乎更为可行。社会主体的生活模式已被剥夺，意识形态亦有了很大变化，早 一日恢复受刑人的权利或资格，则早一日给受刑人更多的机会适应社会。 为什么大多数人提出预防犯罪的一个重要原因是他们相信犯罪行为是错误 的? 人们是否会由于对其他社会资源的判断，并受到个人判断标准的影响，而 产生错误的推理思维? 刑罚适用的预防性价值取向何以不可能取决于其道德化 作用而更多地取决于威吓作用? 现在我们还找不到回答这些问题的令人满意的 。【德】拉德布鲁赫法学导论【m 】米健译，北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 3 9 2 1 1 刑法上的复权制度研究 答案( 至少是寻找答案的满意的方法) ，于是我们可以发现“很难对刑罚的谴责 特征能够根据预防的理由证明是正当的这一命题寄予多大的自信。一既然对罪 犯执行刑罚需要行刑权，那么我们就能很容易明白刑罚消灭制度是有存在必要 的，这是因为刑罚执行中所存在的缺陷需要加以补全。但是只有当刑罚权的执 行，对于其所针对的受刑人所采取的措施，是为了实现对所有人的正义，而不 仅仅是为了报应观念的实现之时，它才对受刑人回归社会有现实意义；如果刑 罚的执行不是以使受刑人回归社会为己任，而只是为了达到预防犯罪的目的， 才使受刑人接受刑罚，那么刑罚消灭制度确立的意义就会微小很多。 三、完善刑罚逻辑体系之必要 目前刑事立法所确立的诸多刑种，均有相应刑罚执行措施与之相对在 保证其发挥最大正面效应同时，尽力避免其消极影响；当主刑执行的相关制度 已经较为完善，而与之相对的资格刑，其弊端却无相应措施予以弥补，所以， 我们认为“正如自由刑有减刑与假释制度来补救其弊端，而使自由刑更能发挥 其在刑事政策上本所预期之功能一样，对于资格刑也宜设有复权之制度，以使 资格刑更加完善。 圆即刑法上规定复权制度，是完善资格刑发挥资格刑正面效 应之必需。 法律体系就其性质而言属于统一的和不变的，但是在犯罪与刑罚为基本框 架作基础搭建起来的处理犯罪人的理想平台上，在各种特殊情况或事后情况发 生变化，尤其在受刑人本身的努力与法秩序已达稳定时，如无相关制度来保障 受刑人，则往往产生不利于受刑人改造的后果；正如“有权利就必须有救济刀 一样，有刑罚亦应有相应的刑罚消灭制度。 。f 美】赫希已然之罪还是未然之罪【m 】邱兴隆等译，北京：中国检察出版社，2 0 0 1 5 5 。林山田刑罚学【m 】台北：台湾商务印书有限公司，1 9 7 5 , 3 1 2 1 2 第三章复权制度的要件及内涵 第三章复权制度的要件及内涵 第一节复权制度的要件研析 复权产生的最根本目的是为了受刑人的再社会化，因此，从世界上大多数 国家的规定来看，要取得复权的资格并不要求受刑人有积极的矫正措施。但复 权制度是为弥补资格刑的缺陷而存在的，作为刑罚消灭制度的一种，在适用上 存在一定的特殊要求，以保证受刑入不再具有社会危害性，表现在以下几个方 面： 一、复权制度适用的形式要件 适用复权制度，一般要求受刑人的主刑已经执行完毕或依其他方式消灭， 而且被判处的资格刑已经执行了一定的期限，这里的期限一般有两种规定方式， 一种为比例制，即犯罪人恢复权利，必须是其实际丧失的权利，同时资格的期 限达到应当丧失期限的一定比例；另一种方式为定期制，即犯罪人恢复权利， 必须是其实际丧失的时间达到一个确定的期限。 国内有学者赞同采用世界多数国家的立法通例，即采用经资格刑执行二分 之一后，方可复权。理由是，对于资格刑犯提前恢复其被剥夺、限制的权利或 资格，其提前的时间既不能过多，也不能过少。提前的时间过多，尚不能说明 犯罪人已经得到了有效的改造；提前的时间过少，对资格刑犯的激励作用不大， 从而削弱了复权制度的意义而二分之一这个比例，既可保障复权制度应有的 严肃性，又可充分发挥复权制度的积极作用，因而是可取的。这里有必要先澄 清一个问题，在引进一个制度时，虽然有相似的法理基础但绝不可照搬照抄， 必须把外国法律制度之移植建立在本国现有法律规定基础之上，中国现行刑法 中的资格刑，是由法院判决的附加或单独适用的定期制，因此应当采取比例制 的立法设计。发达国家的法律有规定不是一个当然的理由，以一种可取的立法 者的意念来呼唤现实中应然的实践属于理性的判断，如果一个国家的刑罚是不 定期刑，那么选用分阶段评价的方式是可取的，如果一个国家的刑罚采用的是 定期刑，则比例制的立法方式会更好一些。 。马克昌刑罚通论【m 】武i g 武汉大学出版社，1 9 9 9 7 2 0 1 3 刑法上的复权制度研究 考虑到对犯罪人适用刑罚制度作为一种立法奖励措施，是为消除刑罚过剩， 并以此为奖励来刺激犯罪人的积极自我改造，促进犯罪人能够以短于资格刑裁 判期限的时间自我改造，自我约束达到改造自新并重新回归社会的效果。因 此，资格刑执行的最低时间限制，不能过长，也不能过短。回 那么采用阶段式类似减刑的方式是否可行呢? 由上文可知，一般此种方法 为不定期刑国家所采用，而且我国资格刑的执行由于现实的原因，往往采用“放 羊政策 ，所以此种方法现实意义不大。故而根据原判资格刑的长短，而将允许 其中请复权的时间，法定化为资格刑执行一半以上，在时间度上具有一定合理 性。同时，如前所述，复权制度在本质上属于一种以资格刑为单一对象的减免 刑制度，因而采用二分之一的比例制规定，可以与我国刑法典上适用于其他刑 种的减刑制度的某些限制如我国刑法典第7 8 条规定，“减刑以后实际执行 的刑期不得少于原判刑期的二分之一 遥相呼应。这两种标准在某种程度 上是一致的：复权制度由于只能使用一次，其结果是资格刑归于消灭，因而上 述限制意味着资格刑的最低执行期间，也不得少于二分之一；而现行的减刑制 度，则可以一减再减，只要其最终执行期限不低于二分之一 但如果把复权申请的时间规定为资格刑执行一半以上，则与1 9 9 7 年l o 月 2 8 日最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定 相冲突，该法规定：“在有期徒刑减刑时，对附加剥夺政治权利的期限可以酌减， 但酌减后剥夺政治权利的期限最少不得少于1 年。”笔者认为，这种规定欠妥。 我国刑法规定，有期徒刑、管制、拘役减刑后的实际执行期均不得少于原判刑 罚的1 2 ，这样规定是为了维护判决的严肃性。如果剥夺政治权利减刑后的实 际执行期限，最短可以1 年，那么根据法律规定，剥夺政治权利的期限最长可 达1 0 年。减刑后的实际执行期限最短可以是原判刑期的1 1 0 ，这样处理无疑 有损判决之严肃。再者，从简单易行角度讲，也无必要对自由刑和资格刑在这 一问题上作不同规定。因此，应和自由刑的减刑一样，把附带减刑后实际执行 的剥夺政治权利的刑期以及单独适用剥夺政治权利时的刑期规定为不少于原判 刑期的1 2 为宜。 o 于志刚刑罚消灭制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 7 4 9 o 1 9 8 9 年2 月1 4 日最高人民法院颁布的全国法院减刑、假释工作座谈会纪要 中指出：。由死缓、无 期徒刑减为有期徒刑的，应当把剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下” 1 4 第三章复权制度的要件及内涵 二、复权制度适用的实质要件 复权制度适用的实质条件国外立法多采概括性规定，赋予法官较大的自由 裁量权而我国法制建设尚属创始阶段，从现实国情而言，我国立法应当尽量 做到明晰化、具体化，以杜绝罪刑擅断。由于复权本质上属独立的资格刑减刑 制度，因此，我国刑法对复权的实质条件可参酌减刑条件予以明确具体的规定。 关于复权制度悔改条件的设计，各国刑法对犯罪人的服刑表现有不同的要 求。德国刑法典第4 5 条b ( 1 ) 2 规定，“可望被判决人将来不再故意犯罪。 圆瑞 士刑法典第7 7 条规定，“以其表现良好，且法院规定的或通过调查所确定的损 失得到赔偿者为限。一 韩国刑法典第8 2 条规定，“在补偿被害人的损失后，未 再被判处停止资格以上的刑罚。 意大利刑法典第1 7 9 条规定，“有实际的和持 续的证据表明被判刑人行为端正 ， 而且被判行人已履行因犯罪而承担的民事 责任以及巴西刑法典第1 1 9 条规定：“在可能的情况下，补偿了犯罪所造成的 损失一回 国内有学者认为，在设置法定条件时，应当坚持两条原则：一是从严把握， 换言之，适用复权制度的悔改条件要规定得严一些，以体现复权的严肃性，只 让那些真正得到改善的资格刑犯能够享受到复权待遇，避免那些没有得到良好 改善的犯罪人获得复权，从而重新犯罪；二是明确具体，换言之，关于复权的 表现条件，不应使用模糊、具有歧视的用语，而应该使用语义清晰、操作性强 的表述。基于以上原则，该论者建议将复权的悔改条件设计为：未再实施犯罪 或者比较严重的一般违法活动，且履行法院判决或当事人和解所确定的赔偿义 务。 笔者不赞成以上观点。理由是，从我国刑事立法现状来看，资格刑是由判 决所确定的，并存在相对固定的执行期间，因而其行刑效果的考察，就不能以 “是否再实施犯罪 为标准，而应当以犯罪人适用刑罚过程中的表现为标准。 因此，适用于我国未来复权制度的悔改条件，可以设定为，“根据犯罪分子的悔 。刘德法等论刑法中的复权【，】河南师范大学学报，2 0 0 3 ，( 6 ) ：5 2 - - 5 5 o 德国刑法典【z 】徐久生译，北京：中国方正出版社，2 0 0 4 1 6 - - 1 7 未特别指出，以此为据。 o 瑞士联邦刑法典【z 】徐久生译，北京：中国方正出版社，2 0 0 4 2 9 - - 3 0 未特别指出，以此为据。 韩国刑法典及单行刑法【z 】【韩】金永哲北京：中国人民大学l l 版社，1 9 9 6 1 5 未特别指l i ，以此为据。 o 意大利刑法典：附意大利监狱法【z 】黄风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 5 7 未特别指出，以此为据 北京政法学院刑法教研室编夕 国刑法研究资料第六辑【m 】北京政法学院刑法教研室1 9 8 3 2 2 5 o 马克昌刑罚通论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 7 2 0 1 5 刑法上的复权制度研究 改表现，适用复权不至于再危害社会的一，可以复权 前数论者的观点，如果适用于不定期资格刑之中，则是可取的因为此种 情况下的资格、权利的剥夺与限制，是以对犯罪人的预防为主的，其适用效果 的考虑标准，并不是以行刑过程中的刑罚效果为标准，而是以犯罪人有无继续 被剥夺资格或者权利的必要为标准。因此复权的实质条件应当为犯罪分子已经 改过自新。是否改过自新应当有受刑人所在单位，以及充分了解受刑人情况的 其户籍所在地或其经常居住的公安机关严格确切的证明，否则不得复权。 三、复权制度适用的程序要件 关于程序条件的设计，有学者认为，在我国这样一个审判力量相对不足的 国家，要求法院主动过问被处资格刑的犯罪人是否具备复权的条件，应否予以 复权，是不现实的。同时，适用资格刑所剥夺的资格或者权利，是犯罪人个人 的资格或权利，犯罪人可以要求提前恢复资格或者权利，也可以放弃这种要求， 法院不应当干预。基于此，该论者认为，较为理想的复权的程序可以设计为： 复权须经受刑人向做出最终裁判的人民法院提出，由做出最终裁判的人民法院 审理裁决。 司法机关作为行刑效果的考察者和行刑监督者，对于适用于犯罪人的刑罚 效果的关注是无可厚非的。法院基于此种考虑