（国际法学专业论文）中国内地与香港离婚法律制度比较研究.pdf

中国内地与香港离婚法律制度比较研究 摘要 内地与香港的离婚制度存在着巨大差异，两地离婚实体法中关于离婚条件、离婚 方式、离婚法律后果等规定不同，离婚程序法中关于离婚管辖权、审理方式、判决等 制度也存在着冲突。离婚实体制度冲突可以通过统一实体法和冲突法两种方式加以解 决，两地目前尚未在离婚领域形成统一实体规范，但关于离婚的冲突法规定一致，即 都认为适用法院地离婚法去解决涉外离婚实体问题。程序问题适用法院地法是国际私 法领域的一项原则，两地法院处理离婚案件时均适用各自程序制度。 内地与香港处理区际民事关系时将其比照国际民事关系对待，处理区际离婚案件 时所适用的实体法和程序法均是法院地法，这容易在区际离婚问题上引发诸多法律问 题：一事两诉、挑选法院、判决承认与执行困难等。香港回归后，“一国两制”基本 国策下的两地离婚法制冲突状况并未得到根本改善，上述法律问题仍然存在，随着两 地民间交往加深，这一问题的解决显得更为必须。本文拟用七大部分对该问题加以阐 述。 引言部分提出了本文研究意义和研究方法。近年来区际离婚增长很快，而对区际 离婚的立法相对滞后，相关问题的理论研究也不够深入，出于上述考虑，拟用实证分 析方法剖析研究问题，并指出相应对策。 第二部分是内地与香港离婚实体制度的比较。此部分分析了两地离婚实体制度差 异及其形成原因。两地实体制度差异主要表现在以下方面：内地离婚条件较之香港稍 显宽松；内地除承认诉讼离婚外还允许协议离婚；香港实行分别财产制，内地除了个 人特有财产制、夫妻约定财产制外，还有夫妻共同财产制；香港夫妻离婚后仍存有一 定关系等。 第三部分是内地与香港离婚程序制度的比较。该部分对离婚程序制度做详细介 绍，从管辖直至离婚判决制度。比较后发现存在以下问题：两地存在离婚管辖权的积 极冲突、两地审理方式差异很大、香港采取复合判决等。 第四部分是内地与香港离婚法律制度差异原因分析。主要是历史、宗教、政治、 价值观等的不同等。 第五部分阐述了内地与香港区际离婚中所出现的问题。通过对相关案例的介绍论 证了当前司法实务中会遇到以下常见问题：一事两诉、挑选法院、判决承认与执行困 难、内地协议离婚难获香港承认、香港的司法分居常被内地拒绝等。 第六部分是关于区际离婚问题解决方式的探讨。结合区际离婚问题的形成原因及 中国区际法律冲突特点，文章认为可以通过四种方式解决上述问题。第一种是统一立 法方式。该途径中可采取两种渠道，其一是，产生统一适用于两地的离婚实体法和程 序法取而代替两地现行离婚制度，从根本消除离婚法律冲突；其二是，形成区际离婚 的法律专门用于解决区际离婚，两地现行离婚制度仍在各自法域适用。统一立法是最 为理想方式，但目前实现有较大难度，受制于宪法和基本法有关规定。第二种方式是 单行立法方式。该途径是指两法域可以单方修改法律使离婚法制趋同，或是针对具体 问题作出特别规定避免冲突出现。该方式由于难以形成制度，很难有好的效果。第三 种方式是参照国际法解决方式，但该方式实施也面临很多问题。第四种方式是司法协 助方式。两地应形成有效的司法协助模式，在司法领域展开全方位合作消除区际法律 冲突问题。司法协助在两地已经有一定基础，未来应该在这一领域继续深化。 第七部分是结语部分。尽管本文比较了两地离婚制度、分析差异原因、指出了出 现的问题并给出相应对策，但仍有若干问题值得继续思考。 关键词：离婚制度；法律冲突；区际问题；司法协助 c o m p a r a t i v es t u d yo fm a ；n l a n da n dh o n gk o n g sd i v o r c es y s t e m a b s t t a c t m a i n l a n da n dh o n gk o n g sd i v o r c es y s t e mh a v eh u g ed i f f e r e n c e ，f o re x a m p l e ： t h ed i v o r c ec o n d i t i o n ，t h ew a ya n dt h el e g a lc o n s e q u e n c e si nt h es u b s t a n t i v e l a w ：j u d g e m e n ts y s t e m s ，t h ej u r i s d i c t i o na n dt h et r y i n gw a yi nt h ep r o c e d u r a l l a w t h ee n t i t ys y s t e mc o n f l i c tm a yb es o l u t e db yt h eu n i f i c a t i o ns u b s t a n t i v e l a wo rc o n f l i c tl a w t w op l a c e sd o n tf o r mt h ec o n s o l i d a t e dd i v o r c ee n t i t y s y s t e m s ，b u tt h ed i v o r c ec o n f l i c tl a wi sc o n s i s t e n t ，n a m e l ym a k et h ec o u r t d i v o r c el a wt os o l v ee n t i t yd i s p u t e t h ec o u r tp r o c e d u r a ll a wa r ea l w a y s f o l l o w e dt h ep r o c e d u r a lp r o b l e mi nt h ep r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wd o m a i n t h e t w op l a c ec o u r tc a r r yo nt h er e s p e c t i v ep r o c e d u r es y s t e mi np r o c e s s i n gd i v o r c e s u i t m a i n l a n d a n dh o n g k o n gr e g a r d si n t e r d i s t r i c tc i v i lr e l a t i o na st h e i n t e r n a t i o n a lc i v i lr e l a t i o n ，a l s of a c e st h es u b s t a n t i v e l a wa n dt h e p r o c e d u r a l l a w s c h o i c e p r o c e s s i n g i n t e r d i s t r i c t d i v o r c e s ，t h e s u b s t a n t i v el a wa n dt h ep r o c e d u r a ll a wa r et h ec o u r tl a wi nt h et w ol a w t e r r i t o r i e s t h i sc a u s e sm a n yl e g a lm a t t e r s ：o n ei n c i d e n tt w os u e ，f o r u m s h o p p i n g ，t h ed i f f i c u l t yt oa c k n o w l e d g ea n dt oc a r r yo u tj u d g e m e n t a f t e rh o n g k o n gr e t u r n s 。“o n ec o u n t r yt w os y s t e m s ”i st h eb a s i cs t a t ep o li c i e s b u t t h ed i v o r c el e g a ls y s t e m sc o n f l i c th a sn o tb e e ni m p r o v e d ，t h ea b o v el e g a l m a t t e rs t i l le x i s t e s a st w op l a c ef o l kc o n t a c td e e p e n i n g ，t h eq u e s t i o n sm u s t b es o l u t e dq u i c k l y t h ep a p e ra n a l y s i sp r o b l e m st h r o u g h7 p a r t s t h ei n t r o d u c t i o nisa b o u ts t u d i e ss i g n i f i c a n c ea n dt h er e s e a r c ht e c h n i q u e i nr e c e n t y e a r s ，t h ei n t e r d i s t r i c td i v o r c eg r o wv e r yq u i c k l y ，b u tt h e d i v o r c e sl e g i s l a t i v el a ga n dt h er e l a t e dq u e s t i o n sr e s e a r c hw a sn o tv e r y t h o r o u g h s t e m m i n gf r o mt h ea b o v ec o n s i d e r a t i o n ，t h ep a p e rp l a n st oa n a l y s i s q u e s t i o nw i t ht h ee m p i r i c a la n a l y s i sr e s e a r c ht e c h n i q u et op o i n to u tt h e c o r r e s p o n d in gc o u n t e r m e a s u r e s t h es e c o n dp a r tisa b o u tm a in la n da n dh o n gk o n gd iv o r c e se n tit ys y s t e m s c o m p a r i s o n ，t h i sp a r th a sa n a l y z e dd i v o r c ee n t i t ys y s t e md i f f e r e n c ea sw e l l a st h er e a s o n t h ee n t i t ys y s t e md i f f e r e n c em a i n l yr e f l e c t si nt h eb e l o wa s p e c t ： m a i n l a n dd i v o r c ec o n d i t i o nc o m p a r e dw i t hh o n gk o n gs l i g h t l yo b v i o u s l yl o o s e ： m a i n l a n dp e r m i t st h ea d m i n i s t r a t i v ep e r m i s s i o nd i v o r c eb e s i d e st h el a w s u i t d i v o r c ew a y ：m a i n l a n d sj o i n tp r o p e r t ys y s t e ma n dh o n gk o n g sd is t i n c t i o n p r o p e r t ys y s t e m ；t h eh u s b a n d s a n dw i v e sh a d c e r t a i nr e l a ti o na f t e r s t i p u l a t e si nh o n gk o n gl a w s t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h ed i v o r c e sp r o c e d u r es y s t e m sc o m p a r i s o n t h i s p a r ti sm a i n l ya b o u tt h el a w s u i td i v o r c ep r o c e d u r es y s t e m sc o m p a r i s o n t h e p a r tm a k e st h ed e t a il e di n t r o d u c t i o nf r o mt h ej u r i s d i c t i o ns y s t e mu n t i lt h e d i v o r c ej u d g e m e n ts y s t e m a f t e rt h ec o m p a r i s o n ，t h ef o l l o w i n gq u e s t i o n sa r e f o u n d ：d i v o r c ej u r i s d i c t i o nc o n f l i c t s ：t r y i n gw a yd i f f e r e n c e ：h o n gk o n ga d o p t t h ec o m p o u n dd e c i s i o na n ds oo n t h ef o u r t hp a r tist h er e a s o no ft h et w op l a c ee n tit ys y s t e m d i f f e r e n c e t h e r ea r eh i s t o r y ，r e l i g i o n ，p o l i t i c s ，v a l u e sa n ds oo n t h ef i f t hp a r te l a b o r a t e di n t e r d i s t r i c td i v o r c ei s s u e s ，w h i c ha p p e a r s i nm a i n l a n da n dh o n gk o n g ，t h r o u g ht h er e l a t e dc a s e si n t r o d u c t i o n s ，p a p e r a n a l y s i st h eq u e s t i o n s ：t h ei n c i d e n tt w os u e ，f o r u ms h o p p i n g ；t h ed i f f i c u l t y t oa c k n o w l e d g ea n dc a r r yo u tt h ej u d g e m e n t ：m a i n l a n d sa g r e e m e n td i v o r c ei s d i f f i c u l tt ob ea c k n o w l e d g e db yh o n gk o n g ；h o n gk o n g sj u d i c i a ls e p a r a t i o n i sd i f f i c u l tt ob ea c k n o w l e d g e db ym a i n l a n da n ds oo n t h es i x t hp a r ti sa b o u tt h es o l u t i o n i nv i e w o ft h ef a c t t h a tt h e i n t e r - d i s t r i c td i v o r c eq u e s t i o ni sc a u s e s e db yl a w sd i f f e r e n c ea n dt h e c h i n e s ei n t e r d i s t r i c tl a wc o n f l i c tc h a r a c t e r i s t i c ，i tm a ys o l v et h ea b o v e p r o b l e mt h r o u g ht h r e ew a y s ：t h ef i r s tw a yi su n i f i e st h ed i v o r c ea c t i nt h i s w a y ，t h e r ea r et w ok i n do fc h a n n e l s ：o n ei st op r o d u c en e wd i v o r c es u b s t a n t i v e l a wa n dt h ep r o c e d u r a ll a wt or e p l a c et w op l a c ep r e s e n td i v o r c es y s t e m ， e l i m i n a t e st w op l a c ed i v o r c el a wc o n f l i c tt h o r o u g h l y ；t w o ，f o r m st h e i n t e r d i s t r i c td i v o r c el a wt os o l v ei n t e r d i s t r i c td i v o r c es p e c i a l l y ，t w o p l a c ep r e s e n td i v o r c es y s t e ma r es t i l ls u i t a b l ei nt h er e s p e c t i v el a w t e r r i t o r y t h eu n i f i c a t i o nl e g i s l a t i o ni st h em o s ti d e a lw a y ，b u t i th a st h e g r e a td i f f i c u l t yt or e a l i z en o w ，i ti sr e s t r a i n e db yt h ec o n s t i t u t i o nl a wa n d t h ef u n d a m e n t a ll a w t h es e c o n dw a yi st h es e p a r a t el e g i s l a t i o nw a y i nt h i s w a y ，t w ol a wt e r r i t o r i e sc a nr e m e d ya n dr e v i s i o nl a wt oc a u s et h ed i v o r c el e g a l s y s t e mt oh a s t e n ，t h et w op l a c e sc a nm a k et h es p e c i a lr e g u l a t i o nt oa v o i d c o n f l i c ta p p e a r s b e c a u s et h i sw a yi sn o n i n s t i t u t i o n a l i z e d ，i ti s v e r y d i f f i c u l tt oh a v et h eg o o de f f e c t t h et h i r dw a yi sr e f e r e n c et oi n t e r n a t i o n a l l a wt or e s o l v e t h e r ea r em a n yd i f f i c u l t i e st oi m p l e m e n t e d t h ef o r t hw a yi s t h ej u d i c i a la s s i s t a n c ew a y t w o p l a c e c a nf o r me f f e c t i v ej u d i c i a l a s s is t a n c ep a t t e r na n dl a u n c ht h eo m n i 。d i r e c ti o n a l c o o p e r a ti o ni n t h e j u d i c i a ld o m a i n t h isw a yisa b l et om a k et h ei n t e r d is t r i c tl e g a lm a t t e r e l i m i n a t i o n t h ej u d i c i a la s s i s t a n c ew a yh a dc e r t a i nf o u n d a t i o na tp r e s e n t ， w es h o u l dc o n t i n u et od e e p e nt h ed o m a i ni nt h ef u t u r e t h es e v e n t hp a r ti st h ec o n c l u s i o n a l t h o u g ht h i sp a p e rc o m p a r e st h et w o p l a c ed i v o r c es y s t e m ，a n a l y s i sd i f f e r e n c e sr e a s o n ，p o i n t so u tt h el a w q u e s t i o na n dg i v e st h ec o r r e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r e b u ti ts t i l lh a dc e r t a i n q u e s t i o n st ob ew o r t hc o n t i n u i n gt op o n d e r k e yw o r d ：d iv o r c es y s t e m ；ia wc o n f lic t ：in t e r dis i ri c tis s u e s ；t h e j u d i c i a ia s s i s t a n c e 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所 知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含未获得或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同 工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权学校可以将学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论 文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名弓书泖寻 导师签字彩 签字日期：砷年j 月多j 日 签字日期：h 矽年，月却日 中国内地与香港离婚法律制度比较研究 引言 、问题的提出及选题的意义 香港回归十余年来，随着两地经济交往加深和人员来往增多，涉港婚姻越来越普 遍，涉港离婚比例也相对较高。根据国家公布的民政事业发展统计报告显示( 不包括 人民法院受理的离婚案件) ：2 0 0 5 年全国办理婚姻登记中，涉外及华侨、港澳台居民 登记结婚和离婚数分别为6 4 万对、8 2 6 7 对，其中离婚率比上年增长4 1 8 ：2 0 0 6 年涉外及华侨、港澳台居民登记结婚6 8 万对，比上年增加o 4 万对；2 0 0 7 年全国 办理结婚登记9 9 1 4 万对，比上年增加4 6 ，4 万对，增长4 9 ，其中涉外及华侨、 港澳台居民登记结婚5 1 万对。 按照香港特别行政区基本法规定，香港享有行政管理权、立法权、独立的司 法权和终审权。在一个主权国家内部，可能存在适用不同法律制度的地区称为“法域即， 当某一案件的主体、客体、内容或有关法律事实涉及到两个以上的法域时，就产生了 区际案件。两地将区际离婚比照“涉外离婚案件一对待，需进行实体法和程序法的选 择。对于国际离婚案件的实体法律选择问题，内地受理后，根据中华人民共和国民 法通则第1 4 5 条“离婚适用受理案件的法院所在地法这一规定，直接按照中华 人民共和国婚姻法处理；香港受理后，则根据香港婚姻诉讼条例第8 条规定也 适用法院地法即香港离婚规定来解决纠纷。对于国际离婚案件的程序问题，两地均直 接按照各自有关程序要求进行。因此，对待区际离婚问题，两法域均适用各自的离婚 宴体法和程序法。 香港在法律渊源上属于普通法系，而中国内地属于大陆法系，由于历史、政治、 文化等因素的影响，内地与香港离婚实体与程序制度差异都很大。离婚法律制度的这 些差异给区际离婚带来较多法律问题，如挑选法院、一事两诉、判决相互承认与执行 困难等。考虑到香港现行的法律制度仍将保持较长时间，在短时间内消除法制差异存 在困难，面对涉港离婚数量的急剧增加，我们必须寻求适宜的解挟途径。 二、研究现状和相关文献综述 国内有关内地与香港离婚制度研究，主要关注内容有：香港与内地离婚实体制度 比较：香港离婚制度评价；内地与香港诉讼离婚制度差异等。国外学者对内地与香港 中国内地与香港离婚注罐制度比较研究 法律问题也有所研究，但一般都侧重于关注中国区际法律冲突的特点和对策，较少涉 及到离婚这一微观领域。 近年来，国内学者在该领域研究成果主要有：王歌雅在香港特别行政区与内地 离婚制度比较中谈到了香港诉讼离婚方式和离婚条件，井提出了对相关法律进行修 改以解决两地离婚法律制度冲突的观点。；陈雨贤、杨怀义在中国香港与内地离婚 制度比较研究中介绍了香港离婚制度，并分析了香港婚姻法与内地的差异，提出了 当事人在建立婚姻关系之初对法律适用进行约定以避免法律冲突的观点。；蒋琳、郭 平在中国内地与香港离婚法律制度的比较与协调中对两地离婚法律制度进行了 e 较，提出了未来立法应对两地离婚管辖、法律适用、判决执行等作出明确规定的观点 ；姬新江在中国内地与香港诉讼离婚法律制度比较研究中介绍了两地离婚诉讼 程序差异，提出两地应加强法学理论的交流和现有制度的不断完善咀解决分歧与冲突 的观点回。除上述学者外，广东金领律师事务所詹小彤、重庆商学院宋豫、安徽大学 汪金兰等许多学者也对相关问题进行研究，上述研究共同点是侧重对香港离婚制度的 介绍、两地离婚法律制度在实体与程序上的异同，以及两地如何在这些方面互相借鉴 学习。但对其离婚法律冲突形成原因分析较少，对区际离婚中出现的问题未作具体的 阐述，对区际离婚法律问题的解决方式也未作深入的探讨。 本文拟从上述文献未能涉及之处出发，介绍当前区际离婚中出现的法律问题，分 析内地与香港离婚制度差异的原因，并结合中国区际法律冲突特点对区际离婚冲突的 解决方式作出进一步探讨。 三、文章结构及创新点 文章第一部分为引言，介绍本文写作背景和目的，对相关文献进行总结，提出本 文研究方法和思路。第二部分介绍并分析内地与香港离婚实体制度差异。第三部分关 注内地与香港离婚程序制度差异。第四部分分析两地离婚制度不同的原园。第五部分 通过实例剖析了区际离婚中所遇到的诸多法律问题。第六部分结合我国区际冲突的特 点，提出解决区际离婚冲突的途径。第七部分为结语，该部分将介绍本文存在的不足。 o 壬歌雅：香精特别行政区与内地离婚剀度比较，载中华女子学院报2 0 年第6 期第5 4 _ 广5 7 页。 曲陈雨贤、杨怀史：中国香港与内地离婚制度比较研究，载黑龙江政法管理干部学院学报，2 ) 0 3 年第3 期， 第0 6 8 页。 霉蒋琳、韩平：中国内地与香港离婚法律制度曲比较与协调，载海南太学学报，2 0 0 3 年第4 期，第4 1 卜 4 1 6 贾。 o 蛭新江r 中国内地与香港诉讼离婚法律制度比鞍研究 载政j 击学刊j 2 0 0 5 年第4 期，第1 2 - 1 5 页。 2 中国内地与香港离婚法律制度比较研宄 本文的创新之处：一是分析了内地与香港离婚制度差异的原因；二是对统一解决 模式、单独解决模式、国际法解决模式的利弊进行了分析：三是提出了制定统一的区 际离婚法的建议，也就是在保留现有两地离婚法律制度的同时，生成个适用于两地 的新洼，即区际离婚法，为适用于两地针对区际离婚的专门法规，并分析了这种方式 的可行性及当前面临的问题；四是提出了用司法协助的模式解决两地离婚法律制度冲 突最为可行。 四、文章研究的目的和方法 文章对两地离婚实体法和程序法的差异为切入点，通过对法律冲突给区际离婚带 来问题的原因分析，提出了统一解决模式、单独解决模式、国际法解决模式和司法解 决模式四种解决途径并分别进行了利弊分析，以其为立法有所借鉴，对实践操作有 所参考。文章主要通过制度比较、历史考察和实证分析等研究方法来实现上述研究目 的的，通过两地离婚法律制度在实体和程序上的异同比较，明确了法律冲突之所在； 通过对两地离婚法律发展的历史、立法背景等的回顾与分析，阐述了造成这些不同的 原因；通过实证分析法，指出了两地法律冲突带来的问题和解决的必要性、迫切性。 中国内地与香港离婚法律制度比较研究 第一章内地与香港离婚实体制度比较 离婚，是按照一定的法律程序，人为地解除生存着的婚姻关系，终止夫妻关系的 法律行为。离婚会使婚姻双方当事人的人身关系、财产关系产生较大的变化，其直接 关系到家庭的重构、社会的稳定等，因此，离婚法律制度在各国、各地区的婚姻法律 体系中始终占有重要地位。在内地与香港离婚实体制度方面，本文从离婚方式、离婚 条件和离婚法律后果三个方面进行对比和分析。 第一节内地与香港的离婚方式 一、内地离婚方式 ( 一) 行政登记离婚 行政登记离婚是指男女双方自愿离婚，并且对子女和财产的问题已有适当的处 理，婚姻登记机关即发给离婚证。内地婚姻法第3 1 条规定：“男女双方自愿离 婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是 自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。 根据该条和婚姻登记管 理条例的相关规定，行政离婚的法定条件是：( 1 ) 行政离婚的男女必须有合法的夫 妻身份：( 2 ) 双方当事人具有完全的民事行为能力：( 3 ) 当事人双方须有离婚的合意； ( 4 ) 必须对子女和财产问题做出适当处理。 ( 二) 诉讼离婚 诉讼离婚是指当一方同意离婚，另一方不同意离婚，或双方虽同意离婚，但由于 对财产的处理或子女的抚养问题不能达成一致的意见，则一方向法院提出离婚诉讼。 内地婚姻法第3 2 条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接 向人民法院提出离婚诉讼。” 二、香港离婚方式 香港对婚姻的解除方式因婚姻缔结形式的差异而有不同规定。香港现行存在的合 法婚姻有以下几种形式：旧式婚姻、新式婚姻和按照1 9 7 1 年香港婚姻条例缔结 的婚姻。 ( 一) 旧式婚姻和新式婚姻的解除 旧式婚姻是指于指定日( 1 9 7 1 年1 0 月7 日) 前按照中国法律与习俗在香港举行 4 中国内地与香港离婚法律制度比较研究 婚礼者。新式婚姻是指于指定日前，在两名或多名见证人在场下，在香港以公开仪式 举行婚礼的婚姻。以上两种婚姻的形成同婚姻条例规定的程序完全不同，但通过 这两种形式已缔结的婚姻仍被香港承认。自1 9 7 1 年婚姻条例施行后，立法不允 许再根据上述形式缔结婚姻。 旧式婚姻和新式认可婚姻解除的规定主要见于婚姻制度改革条例第1 4 、1 5 、 1 6 、1 7 条及相关判例。旧式婚约和新式认可婚姻在指定目前任何时间，在两名签署 见证人在场下签署协议或备忘录互相同意解除婚约，并确实表明其婚姻已彻底及完全 解除，则无论在任何方面，该项解除均属有效，解除在签立该项协议书或备忘录时起 生效。 旧式婚姻和新式认可婚姻在指定日以后的解除则区分离婚提起情形而有不同规 定。若双方同意解除，则可在提交解除婚姻通知与指明公职人员后，一定时间内前往 公职人员处双方签署解除表格即解除婚约。单方呈请离婚则一般按婚姻诉讼条例 规定，由法院审理后决定是否予以解除。 根据香港婚姻诉讼条例第3 条规定，离婚案件只能由法院管辖。无论是呈请 离婚还是申请离婚，当事人只能向法院提起诉求。婚姻条例中的婚姻监礼人、婚 姻登记官的职责仅涉及婚姻成立。 旧式婚姻和新式婚姻是历史产物，这两类婚姻的离婚案件当前在香港已较少遇 到，现阶段区际离婚中双方通常更不可能是旧式或新式婚姻中的配偶。我们可以认为， 香港离婚方式主要就是诉讼离婚。 ( 二) 诉讼离婚 根据香港婚姻诉讼条例第3 条规定，离婚案件只能由法院管辖。无论是呈请 离婚还是申请离婚，当事人只能向法院提起诉求。因此，香港离婚方式主要是诉讼离 婚，合法的婚姻关系只有依诉讼程序才能解除。 ( 三) 分居制度 分居也称别居或分床分食制度，是指依法解除夫妻间的同居义务而保留婚姻关系 的法律制度。分居制度源于西方宗教法，香港受英国的影响，把分居制度作为离婚 制度的补充。根据香港婚姻诉讼条例、分居令及瞻养令条例的规定，分居分为 。叶英萍：中国大陆与香港婚姻法的比较，载海南大学学报( 人文社会科学版) ，1 9 9 8 年第2 期，第8 2 8 8 页 5 中国内地与香港离婚法律制度比较研究 协议分居、制令分居和颁令分居。 1 、协议分居，是指夫妻双方自愿协商分居的期限和内容，无须经过诉讼程序的 分居形式。协议分居必须是双方同意，而不是单方出走，它可以是书面的，也可以是 口头的。分居协议的内容可以因双方同意而变更，也可提前解除。分居后双方恢复同 居或一方提出离婚诉讼的，分居协议的内容失效。 2 、制令分居又称司法分居或裁判分居，是指夫妻任何一方根据婚姻诉讼条例 规定向法院申请颁布分居令的分居形式。申请制令分居的法定事由和法定离婚理由相 同。但是，法院在受理制令分居申请适用这些理由时，无须考虑当事人结婚是否己满 1 年，也不必考虑其婚姻是否已经破裂到无可挽回的程度，而是只要认为申请人所提 出的要求分居的事由证据充分，即可发出裁判分居的命令。 3 、颁令分居，是指夫妻任何一方根据分居令及瞻养令条例规定向法院申请 颁布分居令的分居形式。根据该法例第三条规定，已婚人士在有下列情形时，另一方 可向区域法院申请发出分居命令：( 1 ) 因袭击婚姻的另一方而循简易程序被定罪，而 作出判决的裁判官认为该案性质严重；( 2 ) 因袭击婚姻的另一方而循公诉程序或简易 程序被定罪，并被判处罚款5 0 0 港币以上或监禁超过2 个月；( 3 ) 遗弃婚姻的另一方； ( 4 ) 经常虐待婚姻的另一方或该另一方的子女；( 5 ) 未有为婚姻的另一方提供合理 赡养，或未有对该另一方的子女( 该子女为该已婚人士在法律上有责任赡养者) 提供合 理赡养及教育；( 6 ) 明知自己患有性病而在患性病期间坚持与婚姻的另一方性交；( 7 ) 强迫婚姻的另一方卖淫；( 8 ) 是一名惯性酗酒者，或有毒瘾。 分居令一旦发布，即发生如下法律效力：( 1 ) 夫妻双方不再负有同居义务；( 2 ) 子女的法定管养权交付丈夫或妻子行使；( 3 ) 丈夫须向妻子或向地方法院司法常务主 任或代表妻子的第三人，付给由地方法院在顾及丈夫及妻子双方的经济能力后认为合 理的一笔款项，作为对妻子及妻子所管养的每名子女的抚养费和教育费，给每名子女 的抚养费到该子女年满1 6 岁为止，但妻子在分居期间犯有通奸行为的，则不享有申请 扶养费的权利。丈夫无论处于何种情况，都不享有要求妻子给付扶养费的权利。 第二节内地与香港的离婚条件 从性质上看，离婚不仅是当事人的个人行为，同时也是一种社会行为；从后果上 看，离婚会给当事人本人以及有利害关系的第三人带来重大影响。因此，各国法律在 6 中国内地与香港离婚法律制度比较研究 规制离婚行为时，都无一例外地为其规定了明确的法定条件。 一、内地离婚条件 内地实行行政登记离婚和诉讼离婚两种方式，在行政登记离婚方式中，离婚的条 件主要有两个：一是双方确实属于自愿；二是双方对子女、财产问题已经作出适当处 理。按照内地婚姻登记条例的相关规定，登记机关无须追究双方当事人离婚的具 体理由，更不能适用法院判决离婚的法定条件去裁断当事人的离婚申请。 ( 一) 诉讼离婚的法定理由 内地婚姻法第3 2 条第2 款规定了人民法院判决离婚的法定条件：“人民法院 审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。“感情破 裂，调解无效 成为离婚的唯一条件，并在第3 款列举在调解无效下应准予离婚的五 种情形：( 1 ) 重婚或有配偶者与他人同居的；( 2 ) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成 员的；( 3 ) 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；( 4 ) 因感情不和分居满二年的；( 5 ) 其他 导致夫妻感情破裂的情形。1 9 8 9 年1 1 月2 1 日，最高人民法院发布了关于人民法 院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中规定，凡属下列情形 之一者，视为夫妻感情确已破裂，一方坚持要求离婚，经调解无效，可依法判决准予 离婚。具体情形分以下几类：回 1 、违反法定结婚条件的。包括： ( 1 ) 一方有严重生理缺陷，或患有法律规定禁止结婚的疾病，或其他原因导致 不能发生性行为，并且上述病症难以治愈的； ( 2 ) 一方婚前知道对方患有精神病而仍与其结婚，或者因婚前隐瞒了精神病且 婚后经治疗仍不愈，或一方在夫妻共同生活期间患精神病后久治不愈的； ( 3 ) 一方欺骗对方与其结婚，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的； ( 4 ) 虽然双方共同生活多年，但确实未建立起夫妻感情的，或者属包办买卖婚 姻，结婚后一方随即提出离婚的； ( 5 ) 一方重婚，对方提出离婚的。 2 、不履行家庭义务的。包括： ( 1 ) 因双方感情不和分居已满3 年，仍无和好可能的，或者经过人民法院判决 。陶毅主编：婚姻家庭法，高等教育出版社，2 0 0 6 年，第1 4 6 页。 o 王歌雅：香港特别行政区与内地离婚制度之比较，载 中华女子学院学报，2 0 0 0 年第6 期，第5 4 - _ 5 7 页。 7 中国内地与香港离婚法律制度比较研究 其不准离婚后又分居满1 年，但双方互不履行夫妻义务的； ( 2 ) 一方经常好逸恶劳，或有赌博等恶习，不履行家庭义务，而且屡教不改， 夫妻确实难以共同生活的； ( 3 ) 一方下落不明满2 年后，对方提起离婚诉讼，经公告查找后确无下落的。 3 、未建立良好的夫妻感情的。包括： ( 1 ) 因婚前缺乏了解，结婚后未建立起夫妻感情，而且确实难以共同生活的； ( 2 ) 双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。 4 、严重影响或伤害夫妻感情的。包括： ( 1 ) 一方与他人通奸，经批评教育后没有悔改表现，无过错一方以此为由起诉 离婚，或过错方起诉离婚后，对方不同意，在经过批评教育或在人民法院判决不准离 婚后，其又起诉离婚，双方因此确实没有和好可能的； ( 2 ) 一方因被依法判决长期徒刑，或因其违法行为、犯罪等严重伤害双方夫妻 感情的； ( 3 ) 受对方的虐待、遗弃，或受对方亲属的虐待，或者虐待对方亲属，经教育 后仍不改，另一方因此不能谅解的。 5 、因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。 ( 二) 离婚的限制性规定 婚姻关系是重要的伦理关系和法律关系，虽然人人都有离婚的自由，但不能滥用， 要防止轻率离婚，内地婚姻法第3 3 、3 4 条规定了离婚的限制情形。第3 3 条规定： “现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”第3 4 条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离 婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。” 二、香港离婚条件 香港离婚相关规定主要集中在婚姻制度改革条例、婚姻诉讼条例、婚姻诉 讼规则及相关判例中。香港离婚程序因一方呈请或双方申请而启动，法院在受理离 婚诉求后会进行是否具备离婚条件的审核。 ( 一) 离婚的法定理由 婚姻诉讼条例第1 1 条规定：“提出离婚呈请或离婚申请的唯一理由，须为婚 姻已破裂至无可挽救。 香港法对呈请离婚和申请离婚规定的条件有所不同。 中国内地与香港离婚法律制度比较研究 1 、关于呈请离婚。呈请离婚是夫妻双方中任何一方提出的离婚。呈请理由在婚 姻诉讼条例第1 l 条a 规定如下五种情形： ( 1 ) 被告曾与人通奸，原告以此为由提出无法忍受与其共同生活。所谓通奸是 指有配偶者与婚姻关系以外的异性自愿发生不正当两性关系的行为。通奸行为严重破 坏了一夫一妻制度，伤害了夫妻之间的感情，所以当代世界各国婚姻家庭立法都将通 奸作为提请离婚的法定理，准予无过错一方提起诉讼。但是如果原告发现被告与人通 奸后，仍与其连续共同居住生活超过6 个月的，则表示其已自行和解或对他方的过错 行为表示了宽恕，即丧失了以对方通奸为由申请离婚的权利。 ( 2 ) 因被告的不合理行为而无法期望原告与其共同生活。不合理的行为，一般 情况包括家庭暴力行为、酗酒、赌博、不履行家庭义务、拒绝性生活的行为、经常犯 案入狱等，但是如果原告在被告不合理行为存在的情况下，仍然与之连续或断续共同 生活超过6 个月的，可认为被告的行为并非是不合理。 ( 3 ) 婚姻双方在呈请正式提出前，已至少连续1 年分居，并且被告同意由法院 作出判令。 ( 4 ) 婚姻双方在呈请提出之前，已至少连续2 年分居。但