（国际法学专业论文）国际投资中的间接征收标准探究.pdf

i 中文摘要 摘要：征收问题向来是国际投资保护领域最具争议的问题之一，因为它不仅涉及 到投资者的利益，还直接涉及到国家主权问题。国际投资法中对征收问题的研究 重点已从补偿标准之争转移到间接征收的认定标准上。国际社会对间接征收并没 有统一的定义和认识，在绝大多数国际条约中对间接征收并没有单独规定，间接 征收在国际协定中被概念性的定义为“具有相当于或类似直接征收的效果的措 施”，而在国际仲裁实践中，由于概念的模糊性，往往扩大其范围而对投资者的利 益作更大的保护。但是近年来的双边投资协定与国际仲裁实践证明间接征收并不 局限于此效果。 本文除引言及结论共分为四部分。 第一部分介绍间接征收的概念及发展。从间接征收问题的起源，到分析间接 征收与直接征收的区别，即间接征收的特征，最后介绍国际社会对间接征收范围 的争议。 第二部分介绍国际投资协定以及国际仲裁实践中形成的间接征收认定标准， 并重点评析这些认定标准，特别是对目的标准与效果标准在认定间接征收过程中 的地位进行详细理论探究，说明国际社会对间接征收性质的认识误区。 第三部分作为本文的核心论述部分，全面确定间接征收的认定标准。明确合 格投资及投资者的范围，并对认定间接征收的具体新标准及认定间接征收的例外 进行列举。如何将间接征收行为与正常的国家管理行为相区别，是认定间接征收 的重点，本章将对税收行为、许可证制度、特定领域行为进行剖析，明确认定间 接征收的标准，同时，明确基于公共目的管理行为排除在认定间接征收之外。 第四部分是对我国间接征收的认定标准及完善的探讨和建议。介绍我国b i t 中间接征收条款的现状，指出我国认定间接征收条款的不足和缺陷，并对如何完 善我国间接征收条款提出标准立法建议和程序立法建议。 本文的创新点在于，深入分析已裁决的国际仲裁案件，这些案件推动着国际 投资协定的完善，本文主要分析以这些国际仲裁实践中所形成的认定间接征收的 标准为中心，结合问接征收的特点，总结间接征收与国家管理权之间的联系，在 整个国际投资环境改变的背景下，特别是金融危机的发生，国际投资秩序也在发 生着变化，从国际仲裁实践出发，结合我国投资地位的变化，探究间接征收的认 定标准问题，推动我国双边投资协定的完善。 关键词：间接征收；公共目的，效果标准；合理期待；国家管理措旌 分类号：d 9 9 6 a b s t r a c t a b s r r a c t ：t h ei s s u eo fe x 州a t i o ni so n eo fm ei n o s tc o n t e n t i o l l si s s u e sm 地 f i e l do fp r o t e c t i o no f 廿l ei i l t 锄a t i o n a li r e s 缸n 饥t ，e s p e c i a l l yi n d i r e c te x p r o p r i a t i o n t h e m a i l lc o n n i c to fi n d i r e c t 蚓p r o p r i a t i o nh 舔c o n c e r t e dt om ec o n t r a d i c t i o no fi n t e r e s t s b e 觚e 饥m eg t a t e 锄d 坨i n v e s t o i ：h la b s 饥c eo fap r e c i s ed e f i i l i 廿o no ni n d i r o c t e 】【p r o p d a t i o 玛抽i 砌t r i b u n a l sh a v ef 瓠l l i o n e dav a r i e 够o f t e s t sf o r 硒s e s s i n gw h e m e r s t a t e sa r el i a b l ef o rc x p r o 砸a t i o i l w i l i c hc 孤c r e a t eb o t l lo p p o m l i l i t i e sa n du 1 1 c e n a i 】m 骼 f o rp a n i 铝i i lc i r c u m s t 醐c 鹤w h e c 】【p r o p r i a t i o na r g u a b l yh 硒o c c ：1 1 】d i tm a yb e h e l p 如lt 0 甜锄1 p tt 0 黟嬲p 也es 0 m e t i m e ss l i p p e 巧c o n c 印to fi i l d i r e c te x p r o p r i a 矗o nb y 痂随c 0 i 塔i d 耐n gb r i e n y 锄d 逾静l e r a lt 锄s ，w h a ts 锄ea r b i 位a lt r i b u n a lh a v eh e l di t 1 1 0 tt 0c 0 m p r i s e ，勰dm e nt 0a p p r o a c hi tb ye x 删n gi i lm o r cd “ln l e 谢o u sf o m s o f 砌n c te x p r 0 研a t i o ni d e n t i f i e db y 缸俩u i l a l s i i li l l t c n l a t i o n a la r b i 缸嘶o np r ；a c t i c e ，b e c 孤s eo fm e 龇l b i g l l 时o ft l l ec o n c 印t ，o f i e i l e x t 饥dn l e i rs c o p eo fi n t e r e s to fi n v e s t o r sf o r 伊e a t e rp r o t e c n o n b u ti nr e c e n ty e a r s ， b i l a t e r a lm v e s t m e n ta g r c 锄e i 】晦w i n lm eh l t 锄a t i o n a la r b i 仃a t i o np r a c t i c eh a v ep r o v e d t 1 1 a tn l i se 行e c ti sn o tl i i i l i t e dt 0i i l d i 嬲e x l ) r o 面a t i o n h l i l o v a t i o no f l ：i sp a p e ri sm a ti l l - d 印ma n a l y s i so fi n t 锄a t i o n a la r b i 仃a t i o nc 硒鹤 h a v en l l e dn l a tm e s ec a s 髓t op m o t et 1 1 e i m p r 0 v e i i l e i l to fi l l _ t 锄撕o n a li i l v 伪缸1 1 e i l t a 孕- e ：e i n e n t 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i o n ；o b j e c t i v cs t a l l d 莉；e 虢c to fs t a l l d 莉； r e 嬲o n a b l ee x p e c 乞a t i o n ；n a t i o n a lm a i l a g 锄e n tm e 舔u r e s c l a s s n o ：d 9 9 6 致谢 本论文的工作是在我的导师张瑞萍教授的悉心指导下完成的，张瑞萍教授严 谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢多年来 张瑞萍老师对我的关心和指导。 感谢南玉霞、贺旭红、王霞等法律系的全体老师，在我多年的大学生活中给 予了我很大的关心和帮助，在此向全体老师表示衷心的谢意。 在撰写论文期间，潘杰、朱晓雨等同学对我论文中的间接征收研究工作给予 了热情帮助，在此向他们表达我的感激之情。 另外也感谢父母，他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业。 序 间接征收认定标准这个课题是在张瑞萍导师的指导下确定的，在研究生一年 级上学期开始着手准备，广泛收集资料和论文，特别是国外著作和仲裁裁决。 金融危机后，我国在国际上的经济地位迅速上升，已成为国际社会重要的投 资目的地和资本输出国，间接征收问题也成为保护我国海外投资和维护国家经济 主权的重大课题。 本文研究的目的和价值在于，通过对国际投资协定及国际仲裁实践的判决案 例的归纳、分析研究，各国及仲裁庭对间接征收认定标准的探析，通过对相关案 例及新发展的研究，区别间接征收与国家管理权的界限，以维护国家权益和我国 海外投资者的利益，促进我国国际投资协定的完善及推动国际投资实践的发展。 1 引言 征收问题一直是国际投资领域的重大争议问题，对间接征收的认定也已经成 为现代征收问题的核心。为了维护本国的经济利益，许多国家在签订的b i t 中规 定了许多例外情形。美国在2 0 0 4 年完善了新的b i t ，其中规定了大量的认定间接 征收例外情形，这些预防性条款在一定程度上维护了美国的国家利益，但仍未对 间接征收进行明晰的界定。而且在协定中仍将间接征收与直接征收进行捆绑，没 有对间接征收进行单独的定义和认定标准的分析，只是将具有国家利益的部门和 行业简单机械的排出在认定间接征收的范围之外，避免提交国际仲裁的可能，但 这并没有从根本上对间接征收的认定问题进行全面解决，也没有从间接征收完全 不同于直接征收的特点进行研究。 在国际仲裁实践中，仲裁庭审理认定间接征收的案件越来越多，由于没有明 确的认定标准，在审理过程中，仲裁庭依据个案性质进行裁决，逐渐形成了“效 果刀与“目的标准，并且这些标准引起了国际社会的重视，有些国家在对外签 订的b i t 中吸收了这些标准。近年来的国际仲裁中，又出现了一些新的标准，而 国际社会未对这些新标准进行深入研究，使得东道国和投资者在应对间接征收认 定案例中期望的认定结果变得更加不确定，进而使得双方的矛盾更加激化。归根 结底在于，国际社会未就间接征收的认定形成统一的认识和标准。 目前，我国也逐渐开始重视国际投资中关于间接征收认定的问题，但在现有 的为数不多的国内研究中，并未系统论述和分析什么是间接征收这一基本问题， 在认定间接征收的标准问题上，大部分是以n a f t a 为研究对象，借鉴发达国家已 有的研究成果，也为就国际仲裁实践中新出现的一些标准进行深入总结和分析， 因而这些研究并不能将来在认定间接征收争议中维护我国国家经济主权和我国海 外投资的国家利益。国际社会中并未对间接征收认定有统一的标准，但有关间接 征收的纠纷日益增多，已经引起各国的重视，理论界的研究仍未有新的突破，投 资协定的模糊性更加使在国际仲裁中对间接征收的认定变得更加不确定。 2 间接征收的起源 征收问题向来是国际投资保护领域最具争议的问题之一，特别是间接征收问 题，因为在国际条约中并未对其进行详尽、明确的定义，认定标准不统一，所以 引发投资者与东道国之间的纠纷。虽然国际社会对间接征收的概念尚未达成统一 认识，但是就间接征收所需达到的效果已无争议，即东道国虽然未公开宣布征收， 法律上外国投资者仍是投资财产的所有权人，但东道国采取阻碍外国投资者行使 投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用，产生相当于直接征收 的效果。- 2 1 由直接征收到间接征收 征收问题作为国际投资中心内容之一，国际法上一般认为征收包括直接征收 和间接征收两种类型。有学者认为，国际征收的法律由三部分构成，第一是确定 法律的保护对象，即所要保护投资范围；第二是对征收的认定，哪些行为可能构 成征收；第三是关于补偿标准问题和补偿额的实际计算的规则等。2 直接征收一般是以转移财产所有权和实际控制的行为为特征，而间接征收包 括了导致财产的管理、使用、控制的丧失或财产价值的明显减少等后果的行为。 最早南北国家就征收问题的争议是围绕直接征收展开，只要是发展中国家的“适 当补偿 标准和发达国家的“充分、及时、有效”标准之争，双方的争议焦点是 补偿标准问题。 而随着各国民族工业的建立，发展中国家需要外资发挥促进当地经济社会发 展的功能，而不是这些外资财产本身。此时，如果发展中国家再对外资实行直接 征收，所获得的只不过是一些物化的资产，离开了原来的经营者，这些资产也就 失去了市场功能和原有价值；而如果就此发展中国家还需冒支付高额的“充分 补偿之风险，自无多少对外资采取直接征收的动力。然而，在发展阶段，既然发 展中国家利用外资是以其促进当地经济社会发展为条件的，那么，为了实现该目 的，就需要对外资实行有效的管理，由此而可能引发的便是间接征收的问题。3 早在1 9 8 4 年，伊朗一美国求偿法庭在t i p p 甜s ，a b b e t t ，m c c a r t h y ，s 仃a t t o nv n m s - a f f ac o n s u l t i n ge n g i i l e 曲go f h a i l 4 案中，仲裁庭已认可间接征收的存在， 1 曾华群： 国际投资法学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第4 4 7 页。 2d o l z e 阻巾o l f 1 蝴e x p r o p f i 撕0 n 0 f 砧i p r o p 刚吼j 】i c s i d 风m e w ：f o r e i 趴i n v 嚣咖tl 丑w j o u m a l ，1 9 8 6 ，l ( 1 ) ：4 1 4 2 3 徐崇利：利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿，环球法律评论，2 0 0 8 年第6 期。 4 t i p p c n s ，a b b e t t ，m c c a m l y ，s 恤t t o nv t a m s - a f f ac o n 跏l 硒ge n g i n e 晌go f l m ( 以下简称t i p p c t t s 案) ， 2 认为如果政府的管理行为对外国投资者财产使用权、收益权构成了干涉，即使该 项财产的所有权未受影响，也可构成国际法上的征收：美国对外关系法第三次 重述中将间接征收描述为“不合理的干预或不正当的耽误”。 随着全球经济一体化，为吸引外资和技术，发展中国家努力改善本国的投资 环境，直接征收外国投资者财产所有权的情形已很少见，随之间接征收成为国际 投资争议的主要内容，加之国际社会对间接征收的认识不统一，造成双方争议已 从直接征收补偿标准转为间接征收认定问题上。 2 2 间接征收的焦点问题 从国家仲裁实践分析，国家行使管理权的行为极易受到投资者的挑战。如p o p e t a l b o t 案中，加拿大政府实施的出口控制制度被指控剥夺了企业向原有美国市场 销售产品的能力，构成了间接征收；5 s d m y 盯案中，政府因颁布一项暂时禁止p c b 废物出口到美国的贸易禁令而被投资者诉至国际仲裁。6 这两个案例针对的是政府 的行政行为，更有甚者将国家的立法行为也告上了法庭。e m y l 案是第一个涉及环 境保护的法令被指控成构成间接征收的案件，投资者指控加拿大颁布的一项禁止 称为m m t 的石油添加剂的进口和国内贸易的法令对其造成了征收；7 m e t a l c l a d 案 中，仲裁庭认为墨西哥s 觚【血sp o t o s 秒h 政府颁布“生态法令的行为本身就构成 了对投资者的征收；8 m e n l 觚c x 案中，投资者声称美国加利福尼亚州颁布的禁止使 用m t b e ( 一种用来降低有害气体排放的石油氧化剂) 的法令对其公司造成了间接 征收。9 由此看见，被诉为间接征收的行为多为国家的管理行为，甚至包括立法。凡 东道国采取的任何对投资产生不利影响的管理行为，都可能被指控为“间接征收 ， a w d l 4 1 7 2 ( j u n e2 9 ，1 9 8 4 ) ，6i 啪一u n i t e ds t a t 鹤c i t 衲i t c p 2 1 9 申请人与伊朗的一家企业合资经营一家工 程技术公司，伊朗革命后新城府先给该公司指派了一个临时经理，但是在t i p p e t t s 一方人员因美国大使馆事 件离开伊朗后，该经理就断绝了和他们的联系，因此，t i p p e t t s 起诉伊朗政府对其造成了征收。 5 p 0 p e t a l b o t a w a r d 6 s d m 坶p a n i a l a w 删 7 该案投资者是一家美国公司，其在加拿大的业务包括从美国向加拿大进口一种叫m m t 的石油添加剂。而加 拿大颁布一项禁令，禁止这种m m t 放入进口和国内贸易，理由是对人体有危害以及会损坏部分汽车配件。 于是该公司提起仲裁并称该禁令对其造成了征收。加拿大政府因同时国内有相同争端的案件的审判结果而与 该公司庭外和解，并最终撤销了该禁令，并向该公司支付了补偿费。 5 墨西哥s 锄l u i sp o t o s i 州政府出于环境和公共健康的考虑，认为该地区不适合建立垃圾处理场( 因为污水会 渗透到地下并通过地下水的流动而污染其他地区) ，因此拒绝了投资者取得的建造一家垃圾处理场的许可证的 效力，并且通过当地法院颁布了禁止令，要求停止建设垃圾处理场，投资者声称该行为对其造成了征收。该 州在仲裁提交之后还颁布了“生态法令”，其理由是为了保护该地区独有的生态多样性和几种稀有的仙人掌物 种。仲裁庭最终裁定该州不予颁发建设许可证和生态法令的行为构成了间接征收。 9 该案的征收诉求因投资者无法证明其哪项资产被征收，也无法证明政府的措施与其所损害之间的直接联系 而最终被驳回。 3 j 塞交道盔堂亟堂僮i 金室闻接筵蝗的起遂 东道国很可能因此要对投资者进行补偿。国家行使管理权的行为可能被诉为间接 征收，因而，间接征收的焦点问题是必须明确间接征收与国家管理行为的关系。 2 3 间接征收与国家管理行为的理论争议 从仲裁实践分析，因政府管理给外国投资者造成损失的行为常常被诉为间接 征收，认定间接征收的行为往往是政府实施的管理行为，如税收行为、许可证行 为等，所以，在探究间接征收认定标准之前，必须探明间接征收与政府管理行为 的关系。长期以来，直接征收的焦点在于补偿标准的争议，同时也隐含了这样一 个前提，即征收和政府管理行为是性质截然不同的两种政府行为。如果认定为直 接征收，外国投资者可以获得补偿；如果是政府管理行为，政府无需作出任何补 偿。在区分间接征收和政府管理行为时，存在三种理论争议。 2 3 1质差模式 质差模式是传统两分法在间接征收情况下的翻版，该理论仍然认为征收和政 府管理行为之间存在性质上的不同。加因此，在这一模式下，并不存在所谓的“间 接征收”或“规制征收 ，它们或是归属于征收( 即直接征收) 或是归属于政府管 理行为。由于传统的直接征收多以财产所有权的转移为特征，为了将某些“间接 征收”纳入直接征收的范围，该理论必须扩大解释财产权的范围。但是，鉴于财 产权并非是一个“明确和特定 的术语，质差模式的一个重要任务在于根据社会 发展的需要来充实该“大而化之的概念。n 2 3 2 量差模式 与着重与政府行为性质的质差模式有所不同，量差模式认为在征收和政府管 理行为之间并不存在本质区别，两者只是程度上的差异而已。在量差模式下，既 存的经济利益与社会变革力量所代表的整体利益之间并不存在此优彼劣的位阶关 系，一切均表现为利益冲突的平衡过程。而征收只不过是一种便捷的法律标签， 用以标明在某种情况下，应给予利益受到影响的投资者从政府那里得到补偿的权 利。尽管在理论上量差模式具有相当的简明性，但是，该模式存在两个难以弥补 1 0 s w i l l i 锄m i c h a e lm 锄”1 1 1 e g i n a lu n d 鸺t a i i d 崦o f m e 【i n gc l a 峨锄dn l ep o l i t i c a lp a 嘟，”9 5 c o l 哪l - r w 7 8 2 ( 1 9 9 5 ) 1 1 彭岳：国际投资中的间接征收及其认定，复旦学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 年第2 期。 4 的缺陷：一方面，量差模式以既存的经济利益来替换征收中的财产权概念，除了 经济利益之外，还有一些社会利益值得保护，将财产权简化为经济利益将会丧失 附随于财产权的某些特定社会价值；另一方面，量差模式缺乏可操作性。在量差 模式下，裁判者拥有几乎是无任何限制的自由裁量权。- ： 2 3 3 竞争模式 竞争模式也是从界定财产的范围出发，但其角度既不同于质差模式下的形式 主义，也不同于量差模式下的衡平主义。具体而言，无论是质差模式还是量差模 式均将重点放在如何保护既存的经济利益之上，只是质差模式更为关注征收的形 式问题，因而倾向于采用事先明确界定的、具有高度可操作性的一般规则来区分 征收和政府管理行为；而量差模式更为关注征收的实质问题，因而倾向于采用衡 平标准来获得具有很少指导意义的临时性裁决。1 3 质差模式的确定性有助于当事人 事先明确自身的权利，但很可能与社会环境的突变相抵触；与此相反，量差模式 的灵活性足以包容社会变动的因素，但极有可能导致“选择法院 和滥诉。与上 述两种模式不同，竞争模式并不纠缠于是否应保护既存经济利益，而是更为关注 对政府行为的控制。竞争模式认为，在各种利益的竞争之中，政府可能会承担两 种角色，即竞争的参与者和竞争的调解者。尽管某类政府行为所致的不利后果对 于特定当事人而言基本相同，但是，作为竞争的参与者或调解者的政府则存在获 利与否的问题。具体而言，当政府参与竞争并通过政府行为来增加其资源时，政 府的行为可能成为间接征收；当政府作为竞争的调解者行使行为时，相关当事人 则无权请求补偿。 2 3 4 间接征收与政府管理行为的界限 如前所述，量差模式会导致间接征收认定范围的扩大，而造成滥诉，竞争模 式无法解释目前政府作为调解者实施的行为被认定间接征收的困境，所以关于间 接征收与政府管理行为的关系，仍应采用传统做法，即间接征收与政府管理行为 是性质截然不同的行为，这种不同最终体现为，间接征收属于负补偿义务的行为。 由于政府的管理行为常常被诉为间接征收，因而必须明确哪些政府管理行为 属于间接征收的范围，哪些属于政府不负补偿责任的“管理范围 。 1 2 彭岳：国际投资中的间接征收及其认定，复旦学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 年第2 期。 ：三s c cd i l n c 锄k e i l n 。d y “f o 咖柚ds u b s c c m 附v 砒el a wa 由u d i c a t i 8 9h a l r 眺1 6 8 5 hs j o s 印h ls a k s u m n o t ea t 3 6 5 明确间接征收与国家管理行为的界限，一方面，必须明确哪些领域属于国家 必要的管理权范围，即国家具有绝对的行为权力，并不受外界因素的追究，即使 给投资者财产造成重大损失，也不构成间接征收，更无须补偿。首先，这是维护 国家经济主权的需要，确保东道国社会经济稳定和良好的运行。作为个主权国 家，为维护国家根本利益和经济独立，在其领土范围内有权采取管理行为。其次， 有助于避免投资者滥用间接征收，东道国对投资者的有效管理本身就是对其经营 行为的一种约束，如果不对认定范围加以限制范围，就会赋予投资者过多的权利。 最后，有利于推动经济全球化的步伐，各国都将因维护国家安全等公共利益采取 的管理行为排除在间接征收领域之外。 另一方面，对于那些可能被认定为间接征收的国家管理行为，要分门别类， 因类而异，不同的类别适用不同的标准，以保证客观的做出判定，完善的认定标 准体系能为双方提供预测，使双方在提起争议之前依据具体标准分析和判定。由 于国际社会长期无法统一间接征收的认定标准，有的学者已经意识到将间接征收 类型化的必要，垢这些类型包括税收措施、许可证措施、合同行为等，这些类别将 在后面的章节详细介绍。 ”彭岳：国际投资中的间接征收及其认定，复旦学报 ( 社会科学版) ，2 0 0 9 年第2 期。 6 j 匕塞銮运态堂亟主堂僮论塞闻接征蝗敛丛定拯准 3 间接征收的认定标准 在国际投资协定和国际仲裁实践中，规定或形成了一些间接征收认定标准， 并得到广泛的认同。这些认定标准在一定程度上填补了间接征收认定标准的空白， 也推动了国际社会理论学界对这些标准的探究。 国际社会主要围绕“目的标准 和“效果标准”进行讨论，但仍未达成统一 的意见，而且何种程度是达到间接征收的程度，仲裁庭还有不同的判断标准。 3 1 国际投资协定中对间接征收的认定 早在1 9 6 1 年，哈佛国家对外国人造成损害产生的国际责任草案中就认为 “只要国家参与了外国人财产的任何不合理的干预行为，在一定合理的时间内影 响到私人对该财产的使用、受益或处理就构成对该财产的征收 。埔1 9 6 7 年，经合 组织也曾在一个草案中对包括间接征收在内的征收下了定义：任何虽然是合法的 措施，但是它的适用却最终剥夺了外国人对其财产的受益或损害了该财产的价值， 虽然不构成直接的夺取，也仍然被认为是征收。这些情形可能包括过度的或武断 的税收，禁止红利的分配，强制性的贷款，强制派遣管理者，禁止解雇员工，禁 止采购原材料，拒绝颁发进口或出口许可等。 上述草案最终都没有成为有约束力的多边国际条约，因而各国在对外签订的 双边投资协定( 以下简称b i t ) 中对间接征收进行了规定。1 9 5 9 年德国与巴基斯坦 签订了第一个现代意义上的b r r ，为后来各国的b i t 提供了参照的框架，但其并没 有对间接征收的作出规定。1 9 7 6 年法国与马耳他签订的b i t ，1 9 9 2 年德国与牙买 加签订的bn ，1 9 9 8 年加拿大与哥斯达黎加签订的b r r ，2 0 0 1 年澳大利亚与埃及签 订的b 1 1 r ，1 9 9 5 年新加坡与蒙古签订的b i t ，2 0 0 1 年德国与波斯尼亚和黑塞哥维那 ( 简称波黑) 签订的b i t ，几乎都对间接征收有了规定，但这些协定并没有对间接 征收做出明确的定义，涵盖为“类似于国有化或征收效果的措施 。但在1 9 9 8 年 荷兰与波黑签订的b i t 和同年法国与墨西哥签订的b i t 中，用“剥夺”( d e p m i l l 曲 代替“类似于国有化或征收 ，使间接征收的含义相对明确，但是这些条约并没 有对投资者的财产权利被剥夺达到什么程度才构成征收做出规定，是完全的被剥 夺还是受到重大影响，或者只是一般程度，没有统一的标准使间接征收的认定变 得不确定。 1 6 彭岳：国际投资中的间接征收及其认定， ，2 0 l o 年第4 期。 另一方面，也使公司经营层因缺乏利润分配压力，不利于经营层充分发挥作用和 实现资源的最优配置，最终也损害外国投资者的利益。 在合资企业合同中，为防止大股东损害小股东的利益，规定大股东对小股东 有忠实的义务；在英美公司法上，对公司拥有受托者地位的大股东有忠实义务。 应当为公司的利益诚实的履行其义务，当自己的利益与公司的利益相互冲突时应 当优先考虑公司的利益，不应利用自己的优势地位。大股东的忠实义务左右着大 股东与小股东的关系，是契约性保护机制的核心条款。 在东道国政府参股或者控股的合资企业中，因违反合资企业合同造成外国投 资者损失的行为，应当纳入认定间接征收的范围。首先，合资企业合同作为国际 投资合同类型之一，其与国内投资是有区别的。外国投资者不仅遵守东道国的法 律体系，还受本国海外投资法律的制约；而且要承担比国内投资更多的风险。其 次，作为大股东，东道国政府凭借在公司的支配地位，易于采取损害公司和小股 东利益的行为，不管是否出于维护自身或第三者利益的目的。最后外国投资者愿 意将钱投进来与大股东合作，这本身就是对大股东的信赖，大股东不应辜负这种 信赖，应当负有忠实义务。 当然，东道国法律如果具有保障小股东利益的救济途径，如小股东代表诉讼 制度，外国投资者必须先寻求当地救济： 损害小股东利益属于违反投资合同行为， 权直接请求国际仲裁的救济。 如果缔约国一方无相关法律规定，因其 违反了双方的契约关系，外国投资者有 特许权合同一般涉及对东道国自然资源的开发，如石油、天然气等资源。目 前，我国海外矿业投资数额巨大，涉及农业经济开发、石油、铁矿石、黄金等多 领域，投资范围包括世界绝大多数国家，发达国家与发展中国家都有大量投资。 据统计，投资资金主要流向大洋洲的澳大利亚，有2 0 0 多亿美元，约占境外总投 资金额的4 5 。其次是中南美洲，金额约为1 0 0 亿美元，占境外总投资的1 6 。 中南美洲中，秘鲁和阿根廷投资较多，分别占总投资的1 0 和4 左右。第三是亚 洲地区，金额约为8 0 多亿美元，占境外总投资的1 3 以上，并且我国在亚洲的投 资项目数量是最多的，达到4 4 5 项。主要目标国是老挝、菲律宾、朝鲜、印巴、蒙 古、缅甸等周边国家。其中以老挝、菲律宾、朝鲜的投资额较多，分别占境外总 投资金额的2 左右。第四是非洲地区，金额约为7 0 多亿美元，占境外总投资的 1 2 。在非洲国家中，以马达加斯加和南非的投资较多，分别占到总投资的8 和 1 2 左右。第五是欧洲，约占总投资的6 ，其中主要投资目标国是俄罗斯，金额 超过3 5 亿美元，占境外总投资的5 以上。第六是北美洲地区，金额超过3 0 亿美 j 塞銮适太堂亟堂僮途塞间接征噍丛定拯准的确定 元，占境外总投资的5 。资金主要是流向加拿大，美国较少。相 维护我海外投资的特许权合同，不仅涉及到我国的海外投资安全，更关系到 我国资源的战略储备和国家产业安全。因此，东道国剥夺外国投资者对自然资源 开发的权力，或者采取措施使得外国投资者无法产生收益，如2 0 0 7 年l o 月厄瓜 多尔政府对外国投资者征收税率高达9 9 的石油特别收益金，外国投资者有权依 据缔约双方签订的投资协定或者特许权合同，请求国际仲裁认定间接征收。 帕h t l p ：州嘲h n d 幻o i g n e 啪2 9 7 5 a 唧中国矿业走出去勘查开发系列资料 5 公共目的的认定 不管是在国际投资协定中，还是在国际仲裁实践中，维护国际必要的管理权 得到普遍认可的，对间接征收认定标准的探究，不仅在于要保护外国投资者的合 法投资，保证公平与公正待遇的实现，而且也是为了维护东道国正常的管理行为 不受外界干扰，独立行使经济主权。 对于涉及公共目的的国家管理行为，应当在国际投资协定明确排除在认定范 围之外，这也是国际大多数国家通行的做法。因此，必须探明这些例外情形，对 于维护东道国国家利益，明确间接征收认定范围具有重要意义。 5 1 基于“公共目的 管理行为例外规定 哪些领域属于基于公共目的的国家管理行为，必须明确规定在b r r 中，排除 间接征收认定的范围之外。从投资协定的实践来看，为避免国家基于本国安全、 重大利益等采取的外资管理行为被投资者认定为间接征收并诉至于国际仲裁庭的 危险，在协定中设置例外条款是最为直接和运用非常普遍的方法。在协定正文中， 通过专门的章节或专门的条款列举某项或某类政府管理行为作为整个条约的例 外。如哥伦比亚的范本b i t 第2 条第4 款就规定：本条约的规定不适用于税收行 为，可以作为例外的行为还包括政府实施的保护环境、劳工、人类健康等方面的 行为。 n 触玎a 第l l 章第1 1 1 0 条( 7 ) ( 8 ) 明确规定，第1 1 1 0 条有关征收的法律规定不适 用于符合第1 7 章( 知识产权) 的有关知识产权的颁发、取消、限制及创立，也不适 用于某些一般适用的增加了负债人费用的非歧视性措施。n a f t a 第1 1 0 l 条规定， 该章的规定( 包括第1 1 1 0 条) 不适用于附录三中的专属经济行为，也不适用于第1 4 章金融服务涵盖的措施。n a f t a 第1 112 ( 2 ) 条规定，一方要求另一方的服务提供 者提示债券或其他形式的金融证券作为在其境内提供服务的条件时，这本身并不 使n a f t a 第1 1 章适用于该跨境服务的提供。n a f t a 第2 1 0 3 条( 6 ) 规定，如投资者 认为某项税收措施等同于征收，则必须将该税收措施提交特定的税务机构，如该 机构认为该税收措施不是征收，则投资者不能根据第l l 章提起诉讼。翮 n a f t a 本身对第1 1 章征收法律规定的适用规定了例外，这些领域包括知识产 权、专属经济行为、金融服务措施、跨境服务、税收等。 n a f t a 第1 1 章关于投资的规定最初是出于保护美国和加拿大的投资者的投资 轴曾红：论文国际投资法上的征收问题初探，2 0 0 5 年，第1 3 页。 j 丝塞銮通太堂亟堂僮途塞公基目的的达定 免受墨西哥诸如征收等任意的政府行为的侵害，虽然n a f t a 规定了某些领域并不 适用第1 1 章( 征收) ，然而自1 9 9 4 年生效以来，n a f t a 的实践却让美加两国始料 不及，没有想到条约的规定会让本国政府会屡屡成为“被告被投资者诉之国际 仲裁。5 1 美国、加拿大2 0 0 4 年新范本中对投资者提出征收诉讼的范围进行一定的界 定，将特定政府的管理行为作为征收的一般例外。 美国2 0 0 4 年范本附件b ( 征收) 第4 条( b ) 款范本中对间接征收做出了一定的澄清 和限制，其内容如下：除非极个别情况，缔约方旨在保护合法的公共福利目标， 如公共健康、安全和环境，而制定并适用的非歧视措施，这些非歧视措施不构成 间接征收。加拿大也在附件b 中对间接征收问题做出较详细的规定，内容与美国范 本几乎相同，对例外条款中的“极个别情况 做出了解释，指“某种或以一系列 措施的用意是如此明显以致不能合理地认为这些措施是基于善意而制定并实施 的一。 美国2 0 0 4 年范本中除了有征收例外的规定，还有其他涉及国家主权等重要利 益的例外规定，比如范本第1 8 条“重大安全 规定，重大安全措施不受条约其他 义务的约束，而且何为“重大安全 由缔约国政府说了算，只要其“认为所必需 即可。还有材金融服务、“税收措施 的例外。明确将有关国家安全和利益的 许多敏感性事项，排除在提交国际仲裁范围之外。 美国外交关系法重述( 第三次) 中规定“一国对于非歧视性的因一般的征税、 管制、对犯罪的惩罚或者其他类似的被认为属于国家警察权范闱的措施所导致的 财产不需要负责。可见，对银行账户的合法冻结，合乎程序的许可证吊销，因 环境、人权保护等原因而采取的对财产权利限制等政府正常行驶管理职能的行为 将可能被排除在认定间接征收的范围之外，以保障政府的日常管理职能有效行驶。 加拿大新f 1 p a 附录4 第1 0 条规定了“旨在保护人类、动植物的生命或健康，保 证国内的法律和规章与本条约的一致性，生态保护以及不可再生资源的保护所必 须采取的措施 不适用本条约中的其他限制，也就是这类措施不能纳入争端解决 的管辖权范围。韶 从上诉协定可以看出，发达国家在遭受间接征收的困扰后，已经主动采取防御 性措施，将涉及国家安全、环境等领域排除在认定间接征收之外，甚至排除在整 个协定的适用。作为最大的发展中国家，我国在签订b i t 时，应当充分借鉴发达国 家的这种做法，对于涉及国家核心利益和国家必要的管理行为，国家就此无须承 担国际责任，确保国家经济主权不受威胁。 5 1 陈丹艳：论文国际投资条约中的间接征收理论与实践的新发展，2 0 0 6 年，第3 2 页。 5 2 陈丹艳：论文 ，2 0 0 8 1 2 ( 中) 。 国有的学者认为这是“本身违法 ，认为法律争议的焦点在于该政府行为自身的 合法性。从国内法层面，该行为已经违反本国法律的强制性规定；从国际法层面， 已违反投资协定条款中的“非经法律正当程序 不得征收。纠因而这种行为应当认 定为间接征收，但是由于也违反了国内法，应当先寻求当地救济。事实上，仲裁 庭在认定间接征收过程中，有时会考虑投资者是否已先寻求当地救济。如在 g 锄骶m o nl n ( r a i n e 案6 5 中，仲裁庭在认定政府措施并不构成征收时所述，申请人由 于未向当地寻求救济而被取消向国际仲裁庭申诉的资格，不是因为用尽当地救济 的要求，而是因为在投资者未有效行使一个合理的救济途径情况下对间接征收的 进行认定是值得怀疑的。在f e l d m a n 案中，仲裁庭认为，申请人本可以较早地向墨 西哥寻求救济而取得正式的、有约束力的裁决。 6 3 3 间接征收的认定方式立法建议 如上所述，由于间接征收与直接征收虽然在效果上两者都是对外国投资者在 东道国财产或财产权益的造成负面影响，但财产或财产权益被侵害的方式却迥然 不同，因而在探讨认定方式上也应该区别对待。 目前在国际投资条约中，只有少数条约中提到了间接征收的具体含义，将间 接征收定为“与国有化类似措施 的行列，而且规定了直接征收的四要件：公共 利益、非歧视原则、正当程序、给予补偿，然而在国际仲裁对间接征收的认定案 例中，却发现四要件在其中发挥着不同的作用。首先公共目的是进行直接征收的 必要前提，而在认定间接征收时，政府行为的性质已成为仲裁考量的重要因素； 其次，非歧视原则是认定间接征收重要的依据，任何带有偏见的有针对性的政府 行为都不是正确的行使职能的行为，因而政府的不合法行政行为对外国投资者财 产或财产权益造成的损害应当赔偿，该政府的管理行为构成间接征收；再次，正 当程序是针对发生在征收过程中的政府行为，而对间接征收争论的焦点是在认定 征收之前的政府行为；最后，长期以来发达国家与发展中国家的争论不休的就是 直接征收中的补偿问题，将是否给予补偿作为是否为合法征收的判断标准，不予 补偿的征收为违法征收，间接征收的焦点并非是否为合法征收问题，而是是否认 定为征收的问题。 所以，在认定间接征收程序时，首先考虑的不是政府行为对外国投资者的财 产或财产权益的影响，而是判断政府的行为是否具有公共利益的目的和是否遵循 非歧视原则，如果两者都不是的话，那么政府的行为就可依双方所签订的投资协 “彭岳：国际投资中的间接征收及其认定，复旦学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 年第2 期。 酷g 龅啪d i7 l 响j n cml 胁i n e ，i c s i dc a n o j u m o o 9 ( s e p 16 ，2 0 0 3 ) 3 5 定认定为违法行为。当然，在协定中明确排除特定政府行为不适用征收条款的除 外。在认定是否为间接征收的程序中，“先决问题 是必须要判定政府行为是否合 法。也就是说，政府依据本国法律和国际投资协定作出的管理行为应当得到肯定， 这无疑既是对东道国国家主权的尊重与维护，又有利于实施双方所签订的投资协 定。在此基础上，进一步分析政府行为对财产或财产权益影响的“效果 来对间 接征收进行认定。 同时，在认定间接征收过程中，必须遵循个案审查，如美国的2 0 0 4 年的b i t 范本规定，在个案审查的前提下综合考虑“三要素 对间接征收进行认定。国际 仲裁实践也表明，即使在同一仲裁庭，面对相似的案情，可能做出不同的裁决。 如h u d e r 诉捷克案陆，本案中为了获得捷克传媒委员会的许可证，外国投资者 l a ：u d e r 先生邀请了捷克著名的评论员和商人z e l e 则先生作为合伙人，之后委员会 在许可证问题上的态度发生了变化，而委员会对许可证的签发、续展和修改，实 际上将l a u d e r 排挤出了公司，使其无法获得预期的收益。仲裁庭拒绝了外国投资 者请求认定间接征收的主张。而在c m e 诉捷克案6 7 中，仲裁庭支持了申请人认定 征收的主张，c m e 是一家荷兰公司，为了获得捷克传媒委员会的许可证，与已经 取得许可证一家c e t 2 1 公司在捷克成立了一个新公司，后来该委员会改变了广播 安排，给新公司签发了一个在特定领域广播的许可证，失去了在全国广播的资格， c m e 请求认定捷克传媒委员会的行为已构成间接征收。 在这两个案例中，有很多相同的因素