（国际法学专业论文）《巴塞尔新资本协议》框架下我国银行监管法律制度探究.pdf

巴塞尔新资本协议框架下我国银行监管法律制度探究 摘要 1 9 8 8 年的巴塞尔协议( 以下简称为“旧资本协议”) 是国际银行业监管的“神 圣条约”。它是金融领域发展及银行间竞争的产物，被各国银行业视为银行监管 潜在的统一标准，其中银行资本监管这一新理念也是在旧资本协议中被首次定 义。但是，由于经济环境的剧烈变化迅速改变了银行的经营环境，使得银行的金 融创新活动日趋活跃，加大了银行的经营风险。巴塞尔委员会也开始探索适应新 经济环境的金融监管方式，最终形成了银行监管理论与实践相结合的最高成就一 一巴塞尔新资本协议( 以下简称为“新资本协议”) 。 在旧资本协议的基础上，新资本协议以信用风险、市场风险、操作风险为范 畴，以内部评级制度为核心，以最低资本要求、外部监管、市场约束为三大支柱 为其主要内容，为全球银行监管提供了新的标准。新资本协议的出台使得各国监 管当局由被动监管模式向积极主动的介入式监管模式转变，同时也满足了银行业 对于风险敏感的监管框架的需要。 巴塞尔委员会由代表国际活跃银行的十国集团组成，所以新资本协议中规定 的银行监管准则及标准代表了先进的科学监管理念和有效的实践经验，逐渐被世 界范围内的许多国家所借鉴和采纳。虽然这些准则或标准不具有强制约束力，但 由于其被广泛的接受和认可，使之具有了习惯国际经济法的性质。但是，鉴于各 个国家经济环境和监管现状上存在的差异，在实施新资本协议的具体安排上也不 尽相同，尤其是发展中国家与发达国家在监管理念、监管水平、监管方式等方面 仍然存在较大差距。所以，在全球金融一体化、国际银行监管标准统一化的趋势 下，发展中国家如何基于自身的情况实施新资本协议，成为了各国完善银行监管 所面临的首要问题。 随着我国加入w t 0 、外资银行的逐步开放，我国会融市场与国际金融市场的 联系日益紧密。作为发展中国家，要想在当今激烈的国际竞争中创造更有利的发 展条件，就必须在银行监管方面赶上国际步伐。但是，由于种种原因，我国银行 业监管的现状不容乐观，银行资本充足率较低、监管理念落后、各项配套制度不 健全等诸多问题都有待完善。因此，我国银行监管者要尽快在学习和借鉴国际先 进监管经验的同时，建立和完善我国的银行监管法律制度。 本文开篇对新旧巴塞尔资本协议的主要内容进行了对比，说明了新资本协议 在监管目标、监管内容、监管方式上都进一步完善了旧资本协议的相关内容，证 明了新资本协议更为符合全球金融发展的趋势，并从法学角度分析了新资本协议 的法律性质。同时本文还结合了当前爆发的全球性金融危机，详细分析了新资本 协议在抵御类似金融危机发生时的有效性及滞后性。之后笔者以发达国家和发展 中国家为分类标准，对新资本协议实施的现状进行了比较分析，并通过新资本协 议的具体内容审视了我国银行监管法律制度的不足之处。最后，本文在充分借鉴 别国先进监管经验的基础上，分析了我国目前阶段实施新资本协议的必要性及关 键所在。笔者认为，针对当前我国的银行业监管状况，应该在提高监管主体监管 水平的同时，健全银行内部的法人治理结构，充分发挥内外监管结合的效应，并 通过信息披露制度的完善来进一步加强市场约束的监管力度。银行监管分为对国 内银行和外资银行监管，随着我国对外资银行的逐步开放，重视外资银行监管法 律制度也显得尤为重要。与银行监管配套的法律制度也是整个银行监管法律体系 中至关重要的部分。 关键词：银行监管；巴塞尔新资本协议；金融危机；制度构建 r e s e a r c ho nl e g a ls y s t e mo fr e g u l a t i n gt h eb a n ku n d e rt h e n e wb a s e lc a p i t a la c c o r d a b s t r a c t b a s e lc a p i t a la c c o r d ( c a l l e d “0 1 dc a p i t a la c c o r d b e l o w ) i sc a l l e d t h eh o l y t r e a 妙i nt l l eb a l l l 【s u p e r v i s i o no fi n t 锄a t i o n a l 0 1 dc a p i t a la c c o r dp u tf o n han e w p h n o s o p h yo f b a l l l ( s u p e r v i s i o n ，锄di tb ea c c 印t e db ym a n yc o u n t 够b u tm ew d r l d w i d eb a l l l ( s 、m 锄a g e m e n tc o n d i t i o nh a sc h a l l g e dd u et om ee c 0 n o m ye n v i r o n m e i l t r e c o n s t l l j c t i i lo r d e rt oa c c o m m o d a t et 1 1 i sc h a n g e ，t h ec r e a t i v ea c t i o i l so f b a n l ( b e c o m e m o r ea c t i v ea sb e f o r e o l db a s e la c c o r de n l e r g e da i l db e e nc o n s t a n tp e r f e c t i o n u 1 t i m a t e l y ，m l en e wb a u s e lc a p i t a la c c o r d ”( c a l l e d n e wc 印i t a la c c o r d ”b e l o w ) f o n n e d ，i t st h el l i g l l e s ta c h i e v 锄e n to ft l l eb a l l k i n gs u p e r v i s i o nt h e o r yu pt on o w t h en e wb a s e lc 印i t a la c c o r dp r o v i d e dan e ws t a n d a r do fb a n k i n gs u p e r v i s i o nf o r a 1 1b a n k si nm ew o r l dt h r o u 曲b u i l to ni i l t e m a lr a t i n gs y s t e m m i n i m u mc a p i t a l r e q u i r e n l e n t s ，e x t e m a ls u p e i s i o na n dm a r l ( e td i s c i p l i n ed e p r e s s e dt h ec r e d i tr i s k ， m a r k e tr i s ka n do p e r a t i o nr i s k n e wc 印i t a la c c o r dm a k e ss u p e r v i s i o na u t h o r i t i e s t r a i l s i t i o n 丘。o mp a s s i v es u p e i s i o nm o d et oa c t i v em o d e t h i sc h a n g e dm e e tt 1 1 e d e i n a n d so ft h eb 溅n g i n d u s t 巧i ns u p e r v i s i o na r e a t h eb a s e lc o m m i t t e ec 0 n s t i t l l t eb y 掣o u po ft e n ，m e yr e p r e s e n ta c t i v eb 砌( si nt h e w o r l d s o ，t h ec r i t “o n sa n ds t a l l d a r d sw r i t ei nn e wc 印i t a la c c o r db ea d o p t e db y m a n yc o u n t r i e s 黟a d u a l l y ，d u et ow h i c hs c i e n t i f i cs u p e r v i s i o ni d e aa n de 行e c t i v e p r a c t i c a le x p 甜e n c e o b v i o u s l y ，t h e s e 嘶t e o n sa n ds t a l l d a r d sn oc o m p u l s o r y ，b u t b e c a u s ei th a sb e e na d o p t e dw i d e l y m e r e f o r ew h i c he n d o w e dw i t ht h ec h a r a c t e ro f i n t e m a t i o n a le c o n o m i cl a w d i 自衙e n tn a t i o nh a sd i 侬r e n te c o n o m ye n v i r o n m e n ta n d s u p e i s i o nc o n d i t i o n ，e s p e c i a l l yi nd e v e l o p i n gc o u n t r i e s s o ，t 1 1 e i rs u p e r v i s i o ni d e a ， l e v e la n dm e t h o da r ed i f f i e r e n t 舶me a c ho t h e r t h e r e f o r e u n d e rt h et r e n do ff i n a n c i a l 哲o b a li n t e g r a t i o na n di n t 锄a t i o n a lb 枷( i n gs u p e i s i o ns t a n d a r du n i f i c a t i o n ，h o wt o i m p l e i n e n tt 1 1 en e wc 印i t a la c c o r db a s e do ns e l fc o n d i t i o nb e c o m i n gm ef i r s t p r o b l e mc o n s i d e 面g b yd e v e l o p i n gc o u n t r yb a n l ( i n gs u p e r v i s i o nd 印a n m e n t s w i t l lc 1 1 i n ae i l t 甜n gw t oa n df b r e i 驴b a n l 【ss e tf o o ti nc h i n e s em a r k e t c h i n e s e 6 n a n c i a lm a r k e ta n di n t e m “o n a lf i n a n c i a lm a r k e ti n c r e a l s i n 百yc l o s e b ed e v e l o p i n g c o u n t 吼c h i n e s es h o u l dl i n ew i t hi n t e m a t i o n a lp r a c t i c e b u tb e c a u s eo fm a i l yr e 2 u s o n s ， c l l i n e s eb a n k i n gs u p e i s i o nc o n d i t i o ni sn o to p t i m i s t i c l o wb a i l l 【c 印i t a la d e q u a c y ， s u p e r v i s i o n i d e a l a g ， a i l dr e l a t e d s y s t 锄d i s t 锄p e r e de t c t h u s ， o u rn a t i o n a l s u p e i s o rs h o u l dl e a n l i n ga n dr e f b r e l l c ea d v a n c e di n t 锄a t i o n a le x p 甜e n c e a ts a m e t i m e ，e s t a b l i s l l i n ga n dp e r f e c t i n go u rb a n k i n gs u p e i s i o ns y s t e n l m y a n i c l ec o n t r a u s tt h eo l dc a p i t a la c c o r da n dn e wc 印i t a la c c o r da tb e 百1 1 n i n & ， o nt o po ft h a t ，is h o w e dt h ea d v a n t a g eo ft h en e wc a p i t a la c c o r di nm a l l ya s p e c t s ， l i k es u p e r v i s i o nt a 唱e t ，c o n t e n t sa i l dm e t h o d t h e n ，i 锄a 1 ) ，z e dt h en e wc 印i t a l a c c o r d sl e g a ln a t u r ew i t hl a wa j l 酉e a n da u l a l y z e dt h en e wc a p i t a la c c o r d 、s e 仃e c t i v e n e s sa n dh y s t e r e t i cn a t u r el i n l ( e dw i m 酉o b a lf i n 锄c i a l 嘶s i sb r o k e nu pl a t e l y a r e rt h a t ，ic o n 打a l s t e da n da n a l y z e dm ee x i s t i n gc i r c u m s t a n c e so fd e v e l o p e d c o u n t r i e sa 1 1 dd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l ys u r v e y e dc h i n e s eb 砌【i n gs u p e i s i o n 1 e g a ls y s t 锄sd e f i c i e n c yt 1 1 1 o u 曲s t u d yt h en e wc a p i t a la c c o r d f i n a l l y ，m ya n i c l e p o i n to u tt h en e c e s s i t ya n dt l l ek e y t oo u rc o u l l t i ) ri m p l e n l e n tt h en e wc 叩i t a la c c o r d b a l s e do no t h e rc o u l l t r i e s 、a d v a n c e de x p 甜m e n t m yv i e w p o i n ti st h a t ，i n t 锄a la n d e x t e n l a ls u p e r v i s i o ns h o u l db ec o m b i n e d i n f o m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e mm u s tp l a y b i g g e rr o l ei nm a r k e ts u p e i s i o n o u rc o u n t 巧s h o u l di m p r o v es u p e i s i o nl e v e lt o s u p e r v i s i o nd o m e s t i cb m 【a n df o r e i g nb a n l ( ，m e a n w h i l e ，p c r f e c t i n gi n t e n l a lc o 叩o r a t e g o v e m a j l c es t m c t u r ea c c o r d i n gt o c h i n e s eb a m ( i n gs u p e r v i s i o nc o n d i t i o n o n l yi n m i sw a y ，c l l i n e s ef i n a n c i a lm a r k e tc o u l dh a v em o r ec a p a c i t yt oc o p ew i t hm e f i n a n c i a ld s k k e yw o r d s ：b a n ks u p e r v i s i o n ；t h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d ；f i n a n c i a lc r i s i s ； s y s t e mc o n s t l l l c t i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得( 注：如没有其他需要特别 声明的，本栏可空) 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名戡 签字同期：。一7 年二月5 同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：骚盆 签字日期：。u 呷年6 月5 日 导师签字：甲l 曰 秀门乏 诧i q 1 2 签字日期：石9 7 年6 月7 日 巴塞尔新资本协议框架下我国银行崎管法律制度探究 月l j吾 随着金融全球化与自由化的程度同渐加深，银行规模逐渐扩大，金融创新产 品不断出现，这些都导致了银行业经营风险的加剧。从2 0 世纪7 0 年代至今，周 期性银行危机导致的金融危机从未停止，所造成的不良后果遍及全球。 各国银行监管当局意识到必须尽快提高银行监管水平，统一银行监管标准， 完善银行监管制度。巴塞尔新资本协议正式在这样的背景下于2 0 0 4 年6 月正式 公布，从而取代了1 9 8 8 年版的巴塞尔资本协议成为各国银行业监管的又一国际 范本。 目前我国银行业发展正受到内外双重压力，一方面，我们正处于经济发展的 上升期，良好的经济发展离不开金融体系的稳定，而我国银行业的监管起步较晚， 自身存在的问题较多。另一方面，随着我国加入w t o 和2 0 0 6 年底金融领域的全 面丌放，我们已经融入了国际金融大环境中，如果要在国际竞争中取得一席之地 就必须遵循国际化标准。综上所述，我国监管当局应以巴塞尔新资本协议的具体 内容为导向，结合自身行业的发展现状，探索出一套适应我国银行业监管的法律 制度。 巴塞尔新资本协议框架下我国银行盟管法律制度探究 第一章巴塞尔新资本协议的法律分析 第一节19 8 8 年巴塞尔资本协议与巴塞尔新资本协议的对比 一、1 9 8 8 年巴塞尔资本协议的主要内容 随着金融衍生工具的蓬勃发展，金融创新项目层出不穷，而银行在其自身的 经营中也孕育着更多的金融风险，这便成为了国际银行业发展的潜在隐患。并且， 由于各个国家经济金融环境的差异，各国金融当局所制定的各项标准甚至对于 “资本”这个概念的解释也不尽相同，因此银行等量的风险资产所依赖的资本量 也各不相同。这些差异阻碍了银行监管的统一化趋势。另一方面，资本要求较高 的银行相对于资本要求较低的银行必然处于劣势，这将逐渐导致世界范围内银行 业间的不公平竞争，经济的全球化发展与这种不公平现象是不兼容的。在这样的 背景下巴塞尔协议应运而生。 从1 9 7 5 年9 月第一个巴塞尔协议的诞生到2 0 0 4 年6 月十国集团一致同意公 布巴塞尔新资本协议，巴塞尔协议已经经历了3 0 年的发展历程，它产生的基础 是跨国银行对监管的需求，它以资本监管为主线，以促进银行体系稳定和公平竞 争为目标，是一个深化资本监管的过程。 1 9 8 7 年巴塞尔银行监管委员会在两方面取得了突破。一方面是建立了二级 资本框架，1 在尊重各国差异的同时，达成了共同标准。另一方面是达成了8 的 最低风险加权资本充足率标准，其中指明一级资本必须达到4 。在这两点共识 的基础上，1 9 8 7 年1 2 月1 0 日，巴塞尔银行监管委员会宣布其成员国已经达成 了协议，即统一资本计量与资本标准的国际协议( i n t e r n a t i o n a lc o n v e r g e n c e o fc a p i t a lm e a s u r e m e n ta n dc a p i t a ls t a n d a r d s ) 。后该协议又几经修改，力 求在各国的反馈意见中寻求平衡点。最终于1 9 8 8 年7 月1 5 日，监管委员会公布 了巴塞尔协议的终稿，并定名为：统一资本计量与资本标准的国际协议( 巴 塞尔银行监管委员会，1 9 8 8 ) 。该协议旨在就银行和资本与风险资产的比率上确 定国际认可的计算方法和计算标准。 1 9 8 8 年协议主要是为了解决三个问题：第一个是银行面临哪些风险；第二 一二级资本：对资本会的分类为一级资本和二级资本，二级资奉足银行的次等资本，包括未披露准备金、 一般损失准备金、从属有期债务等等。 2 巴寒尔新资本协议框架下我国银行监管法律制度探究 个问题是监管当局应把银行资本构成中的哪些成分看作是对这些风险的缓冲；最 后一个是银行应在风险资产和标准资本之问寻求什么样的均衡。这三个问题实际 上阐述了三个方面的内容：资本的组成；风险加权制和目标标准比率。 l 、巴塞尔协议重新定义了“资本 这一概念。如果把不合格的资本计算在银行 资本之中，那么从表面上看是扩大了资本的范围，而实际上却成为了潜在的风险， 日后如有突变，资本的价值就会骤降，从而对银行的生存和发展构成了极大的威 胁。在巴塞尔协议出台之前各国监管当局对“资本”这一概念的解释千差万别。 巴塞尔委员会在协调各方的基础上提出了一个灵活的解释。巴塞尔协议把银行资 本划分为两大类，类是核心资本( p r i m a r yc a p i t a l ) ，又称为一级资本；另一 类是附属资本( s u p p l e m e n t a r yc a p i t a l ) ，又称为二级资本。其中核心资本是银 行资本中最重要的组成部分，在公开发表的账目中可以发现他的资本价值相对稳 定，且在各国的银行资本组成中，核心资本是唯一相同的部分。同时核心资本也 是市场评价资本充足比率的基础。具体而言，核心资本包括永久的股东权益，股 东权益中还包括实收的普通股股本和永久性非累积优先股股本。附属资本( 二级 资本) 的框架的建立是巴塞尔协议的突破点之一。它主要由隐蔽储备或非公开储 备、重估储备、普通贷款损失准备金、次级长期债务这几项组成。1 2 、确定风险加权制是衡量资本的标准。巴塞尔协议解决的关键性问题之一是寻 求一种衡量资本充足标准的统一框架。因为，目前各国的银行监管机构在评估银 行当前资本是否充足的计算方式上千差万别。在这样的情况下，巴塞尔委员会总 结了各方的利弊后推出了风险加权制，对银行合格资本的资产负债表上不同资产 以及表外项目进行划分，根据其广泛的相对风险进行加权汇总，从而计算出风险 加权资产的比率，并以此作为评估资本充足程度的主要尺度，而将其他的常用衡 量方法作为必要的补充形式。2 3 、巴塞尔协议把资本对风险加权资产的最低标准比率确定为8 ，其中核心资 本至少应占一半，即最低应为银行风险加权资产的4 。委员会期望各国尽快达 到这个目标。但就目前来看，尤其是对于多数发展中国家而言，似乎与巴塞尔协 议确定的目标标准比率还有定的差距。 1 陶铄：巴塞尔资本协议资本计算方法评述，载于国际金融研究2 0 0 1 年第7 期。 2 详见商务雨科一国际金融与结算公约i 】c ) 4 址： h t t p ：t r a i n i n g m o f c 伽g o v c n j s p s i t e s s i t e ? a c t i o n = s h o 毗i d = 3 1 6 8 ，2 0 0 8 年1 0 月2 3 日访问。 巴塞尔新资奉协议框架下我国银行i 旖管法律制度探究 二、巴塞尔新资本协议的主要内容 新资本协议延续了1 9 8 8 年巴塞尔协议中以资本充足率为核心的精髓， 同时也吸收了巴塞尔核心原则提出的银行风险监管最低资本要求、外部监管、 市场约束三大支柱，并强化了它们在现代银行风险管理中的相互补充与协调的作 用。 ( 一) 资本充足率 资本充足率是现代商业银行实行资产负债管理的核心内容，也是巴塞尔协议 中银行监管的基础。最低资本要求的目标是力图使对银行的资本要求与银行所面 临的风险紧密联系在一起，它可以对那些计量风险暴露比较全面、风险管理技术 较高的银行提供经济上的刺激，为这些银行规定较低的资本要求。正如巴塞尔委 员会主席w i l l i a j m a d o n o g h 指出的，新的资本协议框架将使资本充足的监管 要求能够更准确的反映银行经营的风险状况，为金融监管当局提供更多的可以衡 量资本充足的方法，从而使巴塞尔委员会的资本充足框架具有更大的灵活性来适 应不断变化的金融体系，以便更准确及时的反映银行经营活动中的实际风险水 平，最终促进金融体系的平稳健康发展。1 新资本协议为了适应银行集团的发展，在全面并表的基础上将资本充足率拓 展适用于银行集团中持股的公司，并用信用风险、市场风险和操作风险取代旧巴 塞尔协议中的“风险资产”这一单一概念，从而使得资本充足率的估算更能出反 映银行所面临的真实风险。在具体的风险计量方面，新协议在保留了旧协议的外 部评级法的基础上，还提出了另外两种计算方法：一种是标准法；一种是内部评 级法，内部评级法又分为初级和高级法。旧协议中外部评级法主要是依靠外部中 介机构评级的方式，使用这样的方法监管当局必须根据巴塞尔资本协议中规定的 资格标准来评估评级机构的可靠性，从而出现了不可避免的局限性，同时也加重 了中介机构判断银行风险大小的责任。因此新协议中，建议使用内部评级的方式， 鼓励银行内部建立更为有效、具体的j x l 险评估体系。巴塞尔新资本协议为此提供 了三种可供选择的方案，即标准化方案，基础的i r b 方案( i n t e r n a lr a t i n g s b a s e da p p r o a c h e s ，简称i r b ) 和高级的i r b 方案体系，2 巴塞尔监管委员会虽然 。巴曙松：巴塞尔新资本协议研究，北京：中国会融版社。2 0 0 3 年，第3 0 页。 2 标准化方案和基础i r b 这两种方法的基本思路是一敛的，就是根据违约概率给定违约概率下的损失率、 4 巴塞尔新资本协议框架下我国银行监管法律制度探究 鼓励银行使用内部评级法，但是面对各个国家以及不同银行的具体差异，新资本 协议仍然建议银行根据自身的风险管理水平和业务复杂程度灵活的运用风险评 估方法，对于风险管理水平较低的银行，新协议中还是建议其采用标准法来计算 风险；1 对于银行的内部风险管理系统和信息披露达到一系列严格的标准后方可 采用内部评级的方法。如前所述，新协议引入了信用风险、市场风险和操作风险 三种银行面临的主要风险。所以，在使用内部评级法时要求全面考虑构成风险的 各种因素。如，信用风险的类型就包括违约风险、集中风险、授信风险、信用恶 化风险、决策风险，主要风险因素是信用状况变动矩阵、违约率、违约损失率。 市场风险的风险类型主要包括汇率风险、利率风险、股东权益风险、风险因素主 要是基本点价值及其时间波动曲线。操作风险主要j x l 险类型有内部操作j x l 险、人 的j x l 险、体制风险、外部事件风险，风险因素主要有内部欺诈，外部欺诈，雇员 活动和工作场所的安全问题，客户、产品和业务活动的安全问题，银行维系f 1 常 经营的实物资产损坏，业务中断的系统错误，行政过程管理。2 ( 二) 全面监管 监管当局全面的监督检查是一种外部监督的方式，它本质上是要求监管当局 对银行的资本充足情况及其是否符合相关标准进行审查，也就是从外部监管的角 度督促银行保持资本充足率要求、完善内部控制机制。很明显，新协议加强了监 管者的金融监管职责，使其从旧巴塞尔协议中担任的被动执行者转换为新资本协 议中的积极主动介入银行管理过程的监管者。 作为整个新资本协议框架的支柱二，他是在第一支柱( 最低资本要求) 的基 础上展开的，监管当局将负责评估银行用以决定资本充足水平的内部程序，与银 行管理者进行对话，促进管理人员谨慎行事，保证他们判断的适当性。为此，巴 塞尔监管委员会提出了监督检查的四项主要原则：原则一：银行应具备一整套完 整的程序，用于评估与其风险轮廓相适应的总资本水平，并制定战略以保持资本 充足水平。严格的程序具有以下五个主要特征：董事会和高级管理层的监督；风 险的全面评估；对健全的资本评估：内部控制的检查；监测和报告系统。原则二： 违约的总敞口头寸以及期限等素决定一笔授信风险权数。 1 在标准法中，银行的业务分为8 个产品线。具体作法足将总收入乘以委员会规定的几项特定的系数。银 行需要抵御操作风险总的资本等于各产品线要求的j l f i 管资本之和。 2 钟伟、沈闻一：新巴塞尔协议和操作风险监管风险，载于财贸经济，2 0 0 4 年第1 2 期。 巴塞尔新资_ = 奉：协议框架下我困银行怖管法律制度探究 监管当局应检查和评价银行内部资本充足率的情况及其战略，监测并确保银行监 管资本比率的能力。若检查情况不理想，监管当局应当及时采取适当的监管措施。 监管当局应定期对银行评估资本充足率的程序、风险头寸、相应的资本充足水平 和所持有资本的质量进行检查，并判断银行当前评估资本充足率的内部程序如 何。检查的重点应该放在银行风险管理和控制上，而不应以监管职能直接代替银 行的管理职能。定期检查可以采用以下几种方法的组合：现场检查；非现场检查： 与银行高管进行沟通：检查外部审计师的相关工作( 前提是其工作重点针对资本 问题) ；定期报告。原则三：监管当局鼓励银行的资本水平高于所要求的资本比 率，要求银行在满足最低资本要求的基础上，可以另外持有更多的资本。监管当 局一般都要求( 或鼓励) 银行持有高于第一支柱资本标准的超额资本从事风险经 营活动。原则四：监管当局应尽早采取必要措施，防止银行资本充足率降至防范 风险所需的最低要求以下；如果银行未能及时补充资本水平，监管当局应要求其 迅速采取相关措施。这些措施包括进一步加强对银行的监督、限制银行支付股息 等、要求银行制定有效的资本补充计划、要求银行立即补充资本。赋予监管当局 一定的权力以决定最符合银行具体环境的措施。第二支柱的重点是以监管者为 角度来管理银行的内部程序，其中原则一中的程序被称为内部资本充足率评估程 序。综上所述，银行也有着较大的规划空间来合理设计内部资本充足率程序，其 中可以包括很多第一支柱中不曾涉及的内容，如：操作风险、信用风险、市场创 新、i r b 法的压力测试、剩余风险、剩余风险、违约定义、资产证券化、贷款集 中风险、风险转移的重要性等。 新资本协议框架中支柱二的创设，实际上还是以外部的规范手段为主，但同 时也保证了银行内部监督手段的实施。因为相对于发达国家而言，许多发展中国 家的银行内部监督机制极其缺乏自律性，这一内容的确定对其实施资本充足标准 具有决定性的影响。 ( 三) 市场约束纪律 市场约束主要是指存款人、债权人、银行股东和银行的交易对手等利益相关 者随时关注其利益所在银行的经营情况，并在其认为必要时采取一些措施来影响 与该银行相关的利率，从而对该银行的风险经营产生一定的约束作用。市场约束 详见巴塞尔新资本协议中文版，载于经济学家刚址：h t t p ：俐j j x j o r g b b s ，第三部分b 1 1 3 。 6 巴寨尔新资奉协议框架下我围银行监管法律制度探究 纪律是第一支柱和第二支柱的补充。新资本协议中的市场约束规则突破了以往单 一的银行自主或者政府代管的监管模式，这项内容的引入集中体现了银行治理机 制在“信息不对称”的银行治理和监管固有矛盾中不断摸索的最新成果。从监管 操作的角度来看，市场约束的具体表现形式归根到底就是信息披露问题。因为有 效的信息披露可以使银行市场的透明度增加，在银行之间、银行与利害关系人之 间都能起到互相了解风险状况、运营情况，最终达到通过市场调节起到有效的监 管作用。在这样的情况下，巴塞尔委员会代表监管机构对银行信息披露制度提出 了更高的标准，要求银行根据新资本协议对其风险管理制度与程序、资本构成、 风险披露的评估和管理程序、资本充足率等领域的关键信息及时披露。信息披露 制度的健全可以在改善现代公司的治理结构的同时，强化市场纪律，确保市场参 与者能够更好的了解银行的风险程度和资本充足率。巴塞尔委员会始终致力于推 出具有统一标准的披露框架，而如何保持银行资本的稳健性一直是巴塞尔委员会 考虑的首要问题。所以，具体而言在信息披露建议中，主要的重点是资本充足状 况、盈利状况和风险管理状况等方面的内容。在对市场风险、信用风险和操作风 险方面的披露要求也不尽相同，其中对于信用风险要求最为严格，甚至包括了许 多银行内部信息。因为信用风险主要是由信用恶化而引起的，所导致的结果较为 严重和不可预测性。市场风险的要求就相对少一些，操作性风险的披露则主要是 部分定性的框架性描述。 在某种程度上，第二支柱的政府外部监管和第三支柱的市场约束纪律存在理 念和执行上的差异。所以，在新资本协议中巴塞尔委员会强调了两者不同的权限， 对于一些比较复杂敏感而又同时可能涉及银行采用的风险管理方法时，监管当局 有权采取特殊的督促方法。对于一般性的信息披露，监管当局有权要求银行及时 披露，在必要时可以采取经济惩罚等方式。简而言之，新协议充分肯定了市场具 有迫使银行合理分配资金及控制风险的作用，并且市场的奖惩机制也可以保证银 行维持一个最低的资本充足水平。 三、新旧巴塞尔资本协议的对比 事实上，从巴塞尔协议公布后不久就在国际金融领域内产生了激烈的争议， 批评意见一时间此起彼伏。有意见称，巴塞尔协议代表的仅仅是中央银行分配资 源的阴谋，即积极鼓励银行通过较低的风险权重购买政府债券。还有批评说，巴 7 巴塞尔新资本协议框架下我固银行监管法律制度探究 塞尔协议将导致银行热衷于发放高风险的贷款，以便补偿因贷款持有较多的资本 而带来的成本。1 同时，随着国际跨国银行间的竞争日趋激烈，金融创新项目层 出不穷等情况的发生，最终使得1 9 8 8 年的巴塞尔资本协议越来越不能适应国际 金融市场的变化，暴露出许多不足之处。 1 、巴塞尔协议中对“资本”这一概念的重新定义以及最低标准比率的确定等， 非常容易引发银行过分强调资本的充足，而忽略了银行的其它风险，这极有可能 出现某些银行虽然符合了资本充足性的要求，却因其它风险同样的陷入了银行危 机。 2 、巴塞尔协议偏重于信用风险，而忽略了银行经营中普遍存在的市场风险及操 作风险。并且，银行在计算风险资产的资产风险权上没有考虑到资产不同信用等 级存在的差异，从而就不能合理且有效的区分不同借款方、不同程度的违约风险。 3 、巴塞尔协议对于国家信用风险权重的规定较为简单，尤其是对于国家信用级 别作“一刀切”的规定，对不同风险程度国家的风险权重处理也显简单化。 正是由于1 9 8 8 年巴塞尔协议在实际应用中所显现出的众多不足之处，巴塞 尔委员会一直努力对其进行不断完善，致力于修订出更为合理、科学且适应国际 金融发展趋势的协议。新协议的起草工作始于1 9 9 8 年，一年之后巴塞尔银行监 管委员会公布修改协议的框架性文件并征求意见。随后，监管委员会又分别在 2 0 0 1 年1 月和2 0 0 3 年4 月公布了征求意见的第二稿和第三稿，直至2 0 0 4 年6 月2 6 日，巴塞尔监管委员会正式通过了国际清算银行在网上公布了新资本协议。 新资本协议在一些内容上与旧资本协议保持了一定的连续性，且保留了旧资本协 议的部分内容，如；资本充足率之比不得低于8 ；合格资本的定义不变等。但 新资本协议还是对旧资本协议许多不合理的内容做了彻底的增减与修改。新协议 不仅包括信用风险和市场风险，而且还把利率风险、操作风险、法律风险等涵盖 其中，适应了国际金融领域全面风险管理的变化。虽然新资本协议中仍然规定资 本充足率最低8 ，但这里的8 与1 9 8 8 年协议中的8 已经有了很大的变化。新 资本协议中为了有助于提高外部监管的可行性和及时性，着重强调信息披露制度 和市场约束的重要性，充分肯定了市场具有迫使银行合理分配资金和控制风险的 罗平：巴塞尔新资本协议研究义献及评述，北京：中国金融出版社。2 0 0 4 年，第3 0 页。 8 巴搴尔新资奉协议框架下我国银行监管法律制度探究 作用。强调跨境合作的重要性也是新旧资本协议的一个不同之处。2 0 0 3 年8 月 巴塞尔银行监管委员会还公布了跨境实施新资本协议的高级原则，主要内容包括 了：各国监管当局的所应承担的法律责任及并表监管安排不变：东道国监管当局 的各项合理要求，应该得到被监管者的理解和认同；母国监管当局主要负责监督 银行在并表基础上实施新资本协议的情况；母国监管当局应该牵头负责协调各项 监管工作细则；各国监管当局应尽量避免重复性审查工作及缺乏协调的审批以减 少银行的负担，并且节约监管资源；各国监管当局应当事先向从事跨境业务的银 行集团阐明母国和东道国监管当局在银行监管方面各自的所承担的责任。1 新资 本协议的最大创新之处也是它公布的意图，即推动银行运用自身的监管措施提高 总体风险管理水平。 第二节巴塞尔新资本协议的法律性质 目前学界对巴塞尔新资本协议的法律性质尚未达成一致意见，主要存在三种 观点，即认为该协议是国际条约、国际组织决议、国际习惯法。笔者认为无论是 1 9 8 8 的巴塞尔资本协议还是巴塞尔新资本协议都具有习惯国际经济法的特征， 是国际习惯的规则，而不是国际条约和国际组织决议的范畴。 首先，巴塞尔新资本协议不是国际条约。1 9 6 9 年维也纳条约法公约第2 条中规定：条约是国家间以国际法为准缔结的书面国际协定，不论其载于一项单 独文书或两项以上相互有关的文书内，亦不论其特定名称如何。”由此可以理解 为：国际条约是指两个或两个以上国家间，或者国际组织之间，或国家与国际组 织间，共同在政治、经济、科技、文化、军事等方面，以国际法为依据规定他们 相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称，其中包括条约、专约、公约、议 定书、换文以及规约、宪章等。随后1 9 8 6 年维也纳关于国家和国际组织间或 国际组织相互间条约法公约的第3 条又规定：本公约不适用于国家间或国家与 非国际组织的国际法主体间的签订的国际协定；国家和国际组织之外国际法主体 间的国际协定；国际组织与既非国家也不是国际组织的国际法主体之问的国际协 定。根据上述内容，一个国际条约应具有如下特征：以国际法为准的协定；国际 法主体之间的协定；具有法律拘束力的协定；以书面形式的协定。2 实践表明， 1 罗平：巴寒尔新资本协议研究文献及评述，北京：中国会融版社。2 0 0 4 年，第1 0 0 页。 2 梁淑英：国际公法，北京：中国政法人学出版社。2 0 0 3 年，第3 0 3 页。 9 巴寨尔新资本协议框架下我国银行监管法律制度探究 国家间缔结的条约向来是条约中最主要的部分。此外还有国家与其他国际法主体 间以及其他国际法主体间缔结的各类条约。其他主体都没有国际条约的缔结权。 巴塞尔委员会是1 9 7 4 年由西方十国集团的中央银行行长倡议建立的，所以在主 体上巴塞尔资本协议不具有国家性，不能代表国家意志，所以它当然不具备国际 条约的构成要件。 其次，巴塞尔资本协议也不是国际组织决议。现代国际法理论认为，在1 9 4 5 年国际法院规约第3 8 条第1 款规定的5 种国际法渊源之外，出现了第6 种 渊源，即国际组织的决议。国际组织决议是在国际组织之间旨在设立各种权力义 务而订立的法律文件。但是巴塞尔委员会不是一个标准意义上的国际组织。国际 组织分为政府问组织和非政府间组织，而目前非政府国际组织尚未纳入国际法范 畴。通常意义上的国际组织是指由若干个国家的政府、民间团体或个人为特定的 国际合作目的，通过协议的方式创立的常设国际机构。国际组织有许多主要特征， 其中最为明显的是国际组织具有独立性。从建立之初就能够通过它的机关独立开 展活动，以独立的国际法律人格加入国际法律关系，享有并且承担国际法设定的 权利和义务。巴塞尔委员会设立在国际清算银行中，所以并没有自己的一个专门 组织机构。而国际清算银行则是依照瑞士的法律在巴塞尔注册的一个股份公司， 其股东主要是各国的中央银行，以及持有少量股份的商业银行、公司和个人。尽 管其业务上主要是加强各国金融合作，成为“中央银行的银行”，但这并不能改 变其国内法人的实质，而不是国际法上具有独立意义的国际组织。由此