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论被害人过错责任对量刑的影响 中文提要 论被害人过错责任对量刑的影响 中文提要 犯罪被害与犯罪侵害是犯罪过程中相互对立的两个方面，犯罪人与被害人之间相 互作用，孤立地看待其中一方都无法认清双方的责任问题。因此，在存在犯罪人过错 的案件中，只有将被害人过错责任纳入刑法考察范围，并进而影响到犯罪人的刑事责 任的承担，方能实现量刑公正与量刑均衡。被害人的过错责任较小的，犯罪人的刑事 责任就相应地从轻；被害人过错责任较大的，犯罪人的刑事责任就相应地减轻。这就 是被害人的过错责任对量刑的影响。我国刑法中应增设该条款以完善立法。 关键词被害人过错过错责任量刑 作者：张长梅 指导老师：李晓明教授 o nt h ei m p a c to f v i c t i m sf a u l tr e s p o n s i b i l i t yt ot h em e a s u r e m e n to f p e n a l t ya b s t r a e t o nt h ei m p a c to fv i c t i m sf a u l tr e s p o n s i b i l i t yt ot h e m e a s u r e m e n to fp e n a l t y a b s t r a c t v i c t i m so fc r i m ea n dc r i m ea r et w oa g a i n s tf a c t si nt h ec o u r s eo fac r i m e n ec r i m e a n dt h ev i c t i mi n t e r a c t 、i t he a c ho t h e r w ec a nn o tg e tac l e a ru n d e r s t a n d i n go ft h e r e s p o n s i b i l i t i e so fb o t hp a r t i e s 嘶ma l li n d e p e n d e n tv i e w t h e r e f o r e ，i nt h ev i c t i m sf a u l t c a s e s ，o n l yb r i n gt h ef a u l tr e s p o n s i b i l i t yo ft h ev i c t i mi n t ot h es c o p eo ft h ec r i m i n a ls t u d y ， a n dt h u sa f f e c tt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yc a nw ea c h i e v et h es e n t e n c i n gj u s t i c ea n d b a l a n c e i ft h ef a u l tr e s p o n s i b i l i t yo ft h ev i c t i mi sl e s s ，t h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo nt h e c o r r e s p o n d i n gc a nb el i g h t ；i ft h ef a u l tr e s p o n s i b i l i t yo ft h ev i c t i m si sl a r g e r ，t h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yo nt h ec o r r e s p o n d i n gc a nb er e d u c e d t 1 1 i si st h ef a u l tr e s p o n s i b i l i t yo ft h e v i c t i mt ot h ei m p a c to fm e a s u r i n go fp e n a l t y ，a n dt h i si n f l u e n c es h o u l da l s ob em a d ec l e a r i nt h ep e n a lc o d e k e y w o r d s ：v i c t i m sf a u l t ；f a u l tr e s p o n s i b i l i t y ；m e a s u r e m e n to f p e n a l t y h w r i t t e nb y ：z h a n gc h a n g m e i s u p e r v i s e db y ：p r o f l ix i a o m i n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：猛叁塑日期： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：苤叁盏 日期： 导师签考乡亏阻日期： 论被害人过错责任对量刑的影响 引言 引言 我们知道，犯罪人承担刑事责任的要件之一是其主观上具有过错，缺乏主观过错 就不存在刑事责任的承担。那么作为刑事被害入如果其主观上也存在过错，是否需 要承担责任、责任的性质如何以及如何承担，这些都是我们需要思考的问题。刑事犯 罪中的被害人并不存在犯罪行为，当然不能成立犯罪，因而也就无法亦无需对其进行 刑事性否定评价。其实早在人类关注犯罪人过错的时候就已经开始了对被害入过错的 关注，但早期的关注大多是零碎的，不成体系的，并未形成一套完整的理论。对被害 人过错的系统性研究，源起于犯罪被害人学。与犯罪学对被害人的研究相比，刑法学 对被害人过错所进行的研究甚是缺乏。然而，作为刑法学中心任务的刑罚裁量问题却 难以撇开被害人因素尤其是被害人过错问题。在传统刑法中，由于仅关注与刑法规范 紧密联系的犯罪行为而将犯罪原因问题置于犯罪学的研究领域，这样就导致了作为犯 罪原因中重要一环的被害入被逐出了刑法学的研究视野，也导致了被害人成为刑法中 一个被忽略的角色。但是，传统的犯罪学也以犯罪人为研究中心，只关注犯罪人是否 实旌了犯罪、造成的危害结果如何以及犯罪的原因等等，也同样忽视了作为受害法益 的拥有者被害人这一角色。 在我国，对被害人过错责任问题的研究开始于2 0 世纪末，但至今仍处于一个初 浅的探索阶段。司法实践中，有许多犯罪与被害人过错都有很大的关系，被害人在犯 罪的发生、发展和犯罪结果的形成、加重中都扮演着重要的角色，起着举足轻重的作 用，尤其是被害人过错，甚至在一定程度上影响和制约着犯罪的发展进程。因此，被 害人过错作为刑事审判活动中个非常重要的酌定量刑情节在刑事司法实践中被广 泛适用。然而，由于我国刑法并未对被害人过错这一情节的认定和适用作出具体明确 的规定，加之理论研究上的不力，导致审判实践中法官认识不一，适用相异，局面相 当混乱。因此，将被害人过错问题纳入刑法理论的研究视野，不仅具有理论上的必要 性，而且具有实践上的迫切性。因此，扩大刑法学的研究视野，将被害人过错责任问 题纳入刑法学的研究范围，并上升到被害人过错必然对犯罪人刑事责任的追究产生影 。关于刑事被害人，我国刑事法律中直接使用了“被害人”这一概念，而民事被害人在民法中通常称为“受害人”， 所以本文以下所指的被害人如无特别说明即指刑事被害人。 1 论被害人过错责任对量刑的影响引言 响的理论高度，对全面考虑犯罪与犯罪人所应承担的刑事责任具有非常关键的作用。 本文立足于刑法学领域研究被害人过错问题，探讨被害人过错对犯罪人刑事责任 的影响，进而通过分析我国刑法实践中仅将其作为酌定情节而未予以法定化的不足之 处，从而指出将被害人过错这一情节纳入刑法的必要性与可行性，并由此展望我国刑 法中增设该条款的方式与具体操作模式。期望通过本文的研究，进一步引起人们对被 害人过错责任问题的重视，为中国法制现代化的进程作出一些有益的探索。 2 论被害人过错责任对量刑的影响 一、被害人过错责任的基础理论 一、被害人过错责任的基础理论 在西方，自上个世纪4 0 年代起，德国犯罪学家汉斯冯亨梯格( h a n sv o nh e n t i n g ) 就开始了对被害人的研究，被害人与犯罪之间的关系问题也日益引起了人们的重视。 随着被害人理论研究的兴起，被害人因素，尤其是被害人过错问题引起了学者们的广 泛关注与普遍研究，至今已成为一种人们普遍接受的法定的刑事责任的减轻事由。然 而，反观我国刑法学界，虽然也对被害人过错问题的刑法学意义进行了一些探索与总 结，并在理论上将其纳入了酌定从轻的量刑情节，但在司法实践中却很少适用或适用 不一，这在一定程度上导致了被害人过错责任在理论上的虚置。如果只是一味的强调 惩罚犯罪而不去理会犯罪人的犯罪起因，这不仅不利于对罪犯的改造，也不利于对犯 罪的预防。而且，在刑罚论中，被害人因素对刑罚权实际运行的每一个环节都具有重 要影响。无论是刑罚功能的发挥、还是刑罚目的的设置、抑或刑罚的具体裁量，被害 人因素的影响都不可忽视。因此，随着宽严相济刑事政策的提出与广泛运用、保障 犯罪人人权方针的落实以及促进社会和谐理念的推行，探究犯罪被害人过错责任问 题，不仅可以完善刑法学的理论体系，而且对司法实践中的准确量刑、实现量刑均衡 具有重要的作用，进而也对国家刑罚权的动用产生重大而深远的积极影响。 研究被害人过错责任对量刑的影响，首先需要厘清被害人过错责任中的几个基本 概念。 ( 一) 被害人过错的界定 1 被害人过错的定义 “被害人”( v i c t i m ) 一词来自于拉丁文中的v i c t i m a 。原意有二：一指宗教仪式 上向神供奉的祭品；二指因他人的行为而受伤害或受阻碍的个人、组织、道德或法律 秩序。现在，被害人则指因各种原因而遭受伤害、损失或痛苦的人。刑法学意义上的 被害人是指合法权益或权力遭受犯罪行为直接侵害的自然人、单位和国家。 为了行 。高铭暄、张杰：刑法学视野中被害人问题探讨 】 ，中国刑事法杂志，2 0 0 6 年第1 期：1 4 。 o 杨向华：论犯罪被害人的过错 j ，山西经济管理干部学院学报，2 0 0 6 年第2 期：6 7 。 3 论被害人过错责任对量刑的影响 一、被害人过错责任的基础理论 文便宜与重点突出，本文仅研究自然人被害人过错及责任问题。 被害人，相对于犯罪人而存在，与犯罪人相互对立、互不相容，但彼此之间却存 在着某种互动甚至是合作关系，在某种意义上可以看作“互补的合作关系 。例如汉 斯冯亨梯格就认为是被害人影响并塑造了“他的罪犯”。由此可见，被害人在犯罪的 发生、发展进程中扮演了一个非常重要的角色，被害人与犯罪人在彼此互动的过程中 定义着自身与对方。在多数情况下，犯罪人是犯罪行为的积极主体，在犯罪中占据主 动进攻地位，故意甚至预谋实施犯罪行为，侵犯他人合法权益；而被害人则是犯罪行 为的消极客体，在犯罪中处于被动受害地位，遭受人身财产损害。因此一般来说，犯 罪是不以被害人的意志和愿望为转移的。然而在司法实践中，许多犯罪的发生、发展 并非犯罪人单方作用的结果，而是犯罪人与被害人双方相互作用的结果，被害人的过 错甚至可能是犯罪发生的起因或条件之一。此时，被害人并非是完全被动，他们在犯 罪过程中一些不当的思想和行为与犯罪人的行为一起共同导致了危害结果的发生；被 害人甚至并非完全无辜，他们对自己的被害常常负有一定程度的过错，如犯罪人犯罪 动机的产生、犯罪行为的实施和犯罪结果的形成与加重，并非仅取决于犯罪人的单方 面因素，而是有赖于被害人过错这一条件性因素的介入，被害人在犯罪过程中甚至可 能成为积极的主体，以自身的积极行为促使犯罪人犯罪动机的产生、犯罪行为的实施 或犯罪结果的形成与加重。这就是被害人的过错问题，即被害人对犯罪具有诱发性和 参与性。 关于被害人过错，不同的学者给出了不尽相同的定义，大致有以下几种：( 1 ) 被 害人过错，是指由于被害人自身的故意或过失行为，对于犯罪行为的产生、进行以及 犯罪结果的发生或者加重起到了一定的促进作用。( 2 ) 被害人过错，是指被害人出 于故意或者过失，从而引发行为人合乎规律地作出侵害被害人，并且能够影响到行为 人刑事责任有无及程度的行为。圆( 3 ) 被害人过错，指的就是被害人出于主观上的故 意或过失，侵犯他人合法权益，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。 ( 4 ) 被害人过错，是对被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵害犯罪人的相 关利益或社会公共利益，从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性 。张杰：被害人过错应成为法定量刑情节 j 3 ，人民检察，2 0 0 6 年第2 期( 上) ：6 1 。 。熊云武：关于被害人过错的法理探析 j ，湖南公安高等专科学校学报，2 0 0 7 年第5 期：7 4 。赵秉志主编：刑法总论问题探索 m ，北京：法律出版社2 0 0 3 年版：第2 0 页。 4 论被害人过错责任对量刑的影响一、被害人过错责任的基础理论 评价。( 5 ) 被害人过错，指的是使犯罪行为发生的被害人自身存在的过失和错误。 ( 6 ) 被害人过错，就是指基于被害人的行为，诱发犯罪人的犯罪意识而遭受犯罪行 为的侵害，从而导致犯罪人应受惩罚性降低的过错。 上述列举的六个代表性的定义中，前三个定义均将被害人过错最终界定为某种行 为，第四个定义将其界定为一种否定性评价，最后两个定义则将其界定为过失和错误。 通过考察我们发现，界定被害人过错首先得明确被害人过错的中心词问题。被害人过 错中“过错一词，字面意思即为“过失和错误 ，既包括疏忽、轻信，也包括故意 甚至恶意，所以本文依其字面意思与通常理解，将其定位于主观上的过失和错误。被 害人过错之所以应受非难，原因在于被害人对于自己的行为及其后果存在着刑法上的 故意或者过失，因此被害人过错的中心词应为过错，仅指被害人主观上的故意或过失。 综上所述，本文给出被害人过错的定义是：所谓的被害人过错，就是指在犯罪过程中 对犯罪人犯罪意识的诱发、犯罪行为的激化具有直接或间接作用的被害人主观上的故 意或过失。 需要特别指出的是，被害人过错并不等同于被害人的被害性。研究被害人过错问 题时需要追问的是：为什么受害的是我而不是别人? 这里涉及的就是被害人的被害性 问题。所谓被害人的被害性，是指在犯罪过程中与犯罪的发生有关的各种条件中属于 被害者的各种条件的总和，这些条件反映了被害者容易受害的特性。被害性有年龄、 性别、职业、社会地位等一般的被害性，也有轻信、强欲、失意、轻浮等特殊的被害 性。在每个个体上，这些特性重合地、相互联系地构成容易受害条件。在大多数犯罪 中，被害人具有被害诱发性和被害易感性两种特征。诱发性特征是指在被害人方面存 在的引发犯罪人的犯罪行为从而使自己受害的行为因素，多指被害人方面在被害人之 前针对后来的犯罪人实施的挑衅性的或诱发性的行为，如首先殴打、凌辱、虐待、非 难或表示伤害对方而招致被杀或被伤。易感性特征是指被害人自身在心理和行为方面 具有的，处于无意识状态的，容易被犯罪人引入被害境遇从而使自己成为犯罪人加害 对象的因素，如麻痹大意、财物显露、轻信他人、贪图小利等。从一定意义上讲，诱 发性特征刺激了犯罪人加害自己，易感性特征则吸引了犯罪人加害自己。从上述定 。王新清、袁小刚：论刑事案件中的被害人过错e j ，中国刑事法杂志，2 0 0 8 年第3 期：3 1 o 郭建安主编：犯罪被害人学 m ，北京：北京大学出版社1 9 9 7 年版：第1 5 3 页。 o 罗南石：被害人过错的成立要件与我国刑法的完善 j ，江西社会科学，2 0 0 7 年第1 2 期：2 1 2 o 张智辉著：犯罪被害者学 m ，徐名娟编译，北京：群众出版社1 9 8 9 年版：第3 8 页。 论被害人过错责任对量刑的影响一、被害人过错责任的基础理论 义可以看出，被害人的被害性主要是指被害人在生理、心理、行为等方面所具有那些 容易使自己被害的因素。这种因素并没有侵犯犯罪人任何权益，不是导致犯罪人实施 犯罪的积极原因，相反是犯罪人主动利用了这些因素实施犯罪。而被害人过错则是直 接或间接侵犯了犯罪人的某些权益，是诱发犯罪人产生犯罪动机、刺激犯罪人实施犯 罪行为的积极因素，与犯罪人的犯罪行为之间有一定的因果关系，影响犯罪人的刑事 责任。所以，被害人的被害性即为被害易感性，而本文的研究对象被害人过错则为被 害诱发性，二者并不相同。 2 被害人过错的特征 ( 1 ) 过错的单向性。在犯罪人的犯罪行为产生之前仅被害人存在过错，而不存 在犯罪人过错，这就是过错的单向性。被害人过错本身能够增加或者导致犯罪人侵害 的危险，而且犯罪人不存在优先或者垄断性地阻止侵害发生的特别义务。( 2 ) 主体的 特定性。被害人过错的主体是被害人本人或者与其有直接利害关系的人。之所以不把 被害人过错的主体局限于被害人本人，是因为在很多情况下，虽然被害人本人不存在 过错，但与其有直接利害关系的人却负有足以诱发犯罪人的犯罪行为的过错，而且犯 罪人也因此实施了相关的犯罪行为。例如2 0 0 0 年底武汉警方破获的一起“雇艾滋病 人强暴医生妻子”的连环犯罪中，某医生在为病人治疗性病的过程中屡次利用所知隐 私敲诈病人，病人气愤之下找了一个艾滋病患者去强奸了医生的妻子。这种情况下， 医生的妻子是被害人，但过错却在医生。所以，被害人过错的主体可以是被害人本人， 也可以是与被害人有直接利益关系的第三人。( 3 ) 与犯罪行为的关联性。首先，被害 人的过错主要体现在对损害结果的原因力中，即被害人的故意或者过失虽与犯罪人犯 罪行为的发生、发展不存在必然的引起与被引起的因果关系，但这种过错却在犯罪过 程中直接或间接地诱发了犯罪人的犯罪意识、刺激了犯罪人的犯罪行为，二者之间的 联系仍具有密切性，并且这种联系为刑法所认可和评价。其次，被害人的过错能够诱 发犯罪人的犯罪意识、刺激犯罪人的犯罪行为，既可直接作用，也可间接作用。最后， 被害人过错在犯罪过程中能否发生作用，以及作用的大小，应在具体的犯罪过程中进 行考察，离开特定的犯罪情境就无从谈起。( 4 ) 过错程度的标准性。被害人的过错只 有达到了一定的程度，才会影响对犯罪人的量刑，也就是说被害人的过错必须是严重 地违反了一定时期的法律规范、社会道德规范或者公序良俗，具有依社会常理公认的 6 论被害人过错责任对量刑的影响一、被害人过错责任的基础理论 不当性且达到了忠诱发犯罪人的犯罪行为的程度，才会被纳入刑法的考察评价范围。 3 被害人过错的表现形式 被害人过错比较典型表现形式大致有以下几种：( 1 ) 挑衅，即借端生事，企图引 起冲突或战争。在被害人挑衅的情况下，因为存在了被害人的故意挑衅才导致了对方 的犯罪意识及犯罪行为。挑衅是发生在犯罪前的被害人过错，如果挑衅的一方因为对 方的侵害而招致了或死或伤，这种挑衅即可被归入被害人过错。( 2 ) 激将，即用反话 去激人，促使人决心去做。在被害人激将的情况下，犯罪是在被害人的推动之下才产 生的，反过来说没有被害人的推动就不会发生犯罪。例如在一般的纠纷或争吵斗殴中， 因被害人使用激将语言或行为从而诱发了犯罪人的犯罪意识从而招致了犯罪侵害，这 种激将亦可归入被害人过错。( 3 ) 报复。所谓报复，即被害加害的转化，犯罪人原为 受害人，为了报复而对先前加害于自己的人实施了报复行为，从而招致自己再次受害。 被害人的报复心理与报复行为直接导致了犯罪人实施犯罪。报复属于被害人过错中的 被害人故意，这种情况下双方谁为犯罪人谁为被害人存在较大的偶然性，需要在具体 的犯罪情境中进行认定。 犯罪的发生往往受犯罪意识、犯罪实施条件、犯罪后的风险等因素制约，被害人 过错的有无则通常与犯罪发生的诸制约因素有关，也就是说被害人过错不仅影响犯罪 意识的产生，而且关系到犯罪实施条件之好坏，犯罪实施后风险之大小。上述被害 人的过错表现形式表明了被害人在犯罪发生、发展过程中的不同作用，诱发犯罪意识， 创造犯罪实施条件，提高被害风险等，既可以使无犯罪意识的人产生犯罪意识，也可 以使犯罪意识不强的人坚定犯罪信念。 ( 二) 被害人过错责任的界定 在传统的刑法学理论中，犯罪的刑事责任全部归结于犯罪人，被害人几乎全都成 了无辜的代名词。在被害人有过错的案件中，被害人应否就其过错承担一定的责任 呢? 我们知道，犯罪人承担刑事责任的要件之一是其主观上存在过错，但是我们却不 能因此也对被害人进行刑法上的否定性评价并判处刑罚。因为刑事责任的前提是成立 犯罪，存在犯罪行为，而作为被害人他是不存在犯罪行为的，也不能构成犯罪，因此 。参见张应立：论被害人过错与犯罪 j ，福建公安高等专科学校学报，2 0 0 2 第3 期：1 8 7 论被害人过错责任对量刑的影响一、被害人过错责任的基础理论 也就无法亦无需对其判处刑罚。因此此时的被害人对其过错所要承担的责任，不是刑 事责任而是相对独立的“被害人过错责任。 1 被害人过错责任的概念 关于被害人过错责任，有如下几种定义：( 1 ) 被害人过错责任有直接责任与间接 责任之分。被害人实施的违法或道德过错行为侵犯或影响了加害人的利益，被害人对 加害人利益的损失应当承担法律或道义上的责任，这是被害人对自己的过错行为应当 承担的直接责任。另外，被害人的过错行为又在一定程度上引起了加害人的犯罪行为， 被害人对加害人的犯罪行为及其造成的损害后果也应当承担一定的责任，这是被害人 对自己的过错行为应当承担的间接责任。回( 2 ) 被害人的过错责任指的是被害人出 于主观上的故意或过失，其所实施的不良行为足以诱发犯罪人的犯罪意识，激化犯罪 人的犯罪程度而对犯罪人的犯罪所应当承担的原因责任和结果责任。这种责任虽然不 会受刑法的惩罚，但却是对被告人主观恶性和人身危险性评价的标准之一。圆( 3 ) 刑 事被害人的过错责任，就是刑事被害人基于其自身的不良行为，使其在刑事犯罪过程 中存在过错而要承担的责任。这种责任的作用不在于对刑事被害人的处罚，而在于这 种责任的存在降低了犯罪人的社会危害性和人身危险性，从而减轻了对犯罪人的处 罚。回 第一个定义中的“直接责任”通常并不进入刑法的考察范围，因为刑法关注的仅 是影响犯罪人刑事责任承担的被害人过错问题。除此之外，上述三个定义都认为被害 人过错责任的承担应由主观过错加客观行为组成，即被害人过错责任应为被害人在主 观过错的指导下实施了过错行为而应承担了不利后果。综上所述，在上文被害人过错 概念的界定框架之下，本文认为，所谓的被害人过错责任就是指被害人基于主观上的 故意或过失，实施了侵害犯罪人及其近亲属的相关利益或社会公共利益，诱发犯罪人 犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的行为，从而由刑法作出的一种否定性评价。 2 被害人过错责任的分类 从不同的角度，可以对被害人过错责任作若干分类。( 1 ) 按被害人过错的内容分 类，可以分为：故意过错，被害人积极制造冲突或放任冲突，在某种意义上其被害 。杨向华；论被害人过错对定罪量刑的影响 d ，长沙：湖南师范大学，硕士学位论文，2 0 0 4 ：第3 0 页 o 徐跃飞：论被害人的过错责任 j ，经济师，2 0 0 7 年第3 期：1 0 9 。 o 周晓杨：刑事被害人过错责任之实证考察 j ，国家检察官学院学报，2 0 0 6 年第6 期；1 0 1 论被害人过错责任对量刑的影响一、被害人过错责任的基础理论 完全是由于自身之前的任意胡为所致，如挑衅。过失过错，被害人被动的过错或无 意识的行为，这种过错的后果被害人是应当预见的，但由于疏忽大意或过于自信而没 有预见，从而导致了自身的被害。( 2 ) 按其性质与程度分类：罪错，罪错指被害 人具有犯罪的故意，并在这一主观过错指引下实施了相关的行为。重大过错，重大 过错指被害人的行为严重违背社会公德和有关法律，足以激起行为人的犯罪行为。 一般过错，指被害人虽有一定过错但从社会正常人的标准来看尚不足以导致犯罪行为 的产生，仅属于一般的过失或客观上可以谅解的行为。圆( 3 ) 按被害人过错在诱发犯 罪中的作用大小分类：较大被害过错，被害人积极制造冲突或放任冲突的发生，使 被害人行为与犯罪行为之间具有了直接的因果关系，称为较大被害过错。较小被害 过错，被害人不自觉或无意识的过错行为遭到犯罪侵害，使被害人行为与犯罪侵害间 有一定间接因果关系的，为较小被害过错。无被害过错，犯罪发生前被害人与犯罪 人之间没有显著互动，在被害人被动甚至积极避免冲突的情况下被害。 认识被害人过错责任的最有效的方法就是对其加以分类。这种划分可以使我们清 楚地看出被害人过错在犯罪原因中的地位，同时从犯罪人对过错所作的反应中也可以 分析出犯罪人的主观恶性程度。然而分类标准的不同所导致的不同分类，对本文研究 的指导意义均有失全面。如第( 2 ) 种分类中的罪错，是指被害人具有犯罪的故意并 且实施了犯罪的行为而应承的责任，如果被害人过错责任达到了此种标准，本文认为 此时的犯罪人行为一般应考虑成立正当防卫或紧急避险行为。而第( 3 ) 种分类中的 无被害人过错，被害人被动甚至积极避免冲突，此种情况下被害人并不存在过错，也 不会影响犯罪人的刑事责任，这就超出了本文的研究范围。鉴于此，本文的分类基础 仅是对犯罪人的刑事责任产生实质性影响的被害人过错，分类依据仍为其责任程度： 1 被害人较小责任，是指被害人存在刑法上可以归责的轻微过错，而适当分担犯罪人 的刑事责任，表现为对犯罪人刑事责任的在法定刑范围内的从轻处罚。2 被害人较大 责任，是指被害人存在刑法上可归责的较大过错，而适当分担犯罪人的刑事责任，表 现为对犯罪人刑事责任的在法定刑范围以下的减轻处罚。 o 参见张应立：论被害人过错与犯罪 j ，福建公安高等专科学校学报，2 0 0 2 第3 期：1 8 。 o 参见史卫忠：论被害人过错对故意杀人罪量刑的影响 j ，法学论坛，1 9 9 5 年第2 期：2 0 o 张应立：论被害人过错与犯罪e j ，福建公安高等专科学校学报，2 0 0 2 第3 期；1 7 1 8 9 论被害人过错责任对量刑的影响二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 ( 一) 被害人过错责任的性质 在刑事案件中，作为过错主体的被害人，其本身并不受刑法评价，刑法考察范围 内的只是足以影响犯罪人刑事责任的被害人过错，被害人过错情况及其对案件的作用 往往为考量犯罪人主观恶性与人身危险性提供了重要依据。根据刑法价值中公平、公 正价值的要求，如果被害人对危害结果的发生有过错，也应酌情承担相应的责任。秉 承着这一思想，西方国家学者在研究这一问题时，提出了两种颇具代表性的学说，即 “分担责任说”和“应受谴责性降低说”。主张分担责任说的观点认为被害人只要有 过错就应承担责任；而主张应受谴责性降低说的学者则认为，只有影响到犯罪人的应 受谴责性的被害人过错才具有刑法上的意义。前者从犯罪学中因果关系的角度认为被 害人过错导致被害人应当承担责任，进而使犯罪人的责任减轻；后者从刑法学的角度 认为只有对犯罪的严重性产生影响的被害人过错才具有刑法意义，才能减轻犯罪人的 刑事责任。另外受西方学者的影响，我国学者提出的过失相抵理论认为，民事侵权与 刑事侵权仅是程度不同，并无质的区别，因此将民事侵权行为责任的承担方式借鉴到 刑事责任领域的承担中来，认为在确定侵权责任时需要考量被害人是否有保护自己的 疏懈，考量被害人对纠纷的起因、对矛盾的激化的作用等其他情节，并从个人归责的 理念出发，认为被害人存在过错的时候理应对自己的过错理应承担对应的责任，而不 是由犯罪人来承担。其实我国学者所主张的过失相抵理论与西方学者所主张的分担责 任说，实质上并无区别。所以这里仅探讨西方两种学说的孰优孰劣问题，具体分析之。 1 两学说之争 ( 1 ) 分担责任说。在某些犯罪事件中，被害人对于自身的受害负有一定的可识 别的责任，即在这些案件中存在被害人与犯罪人分担责任的可能性，这就是“分担责 任说 的理论原型。如果基于主观罪过严重侵害法益的行为人应对自己的行为负责， 那么因疏忽大意、不适当，甚至具有诱发性的动机与行为增强了自身被害的危险性这 1 0 论被害人过错责任对量刑的影响二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 一情节也应当成为被害人对自己的被害负责的依据。分担责任说认为，在每一个犯 罪中都存在着一定的需要分配的责任总量，这一责任的总量要么完全分配给犯罪人， 要么在犯罪人被害人之间按照一定的比例进行分配。犯罪人事实上选择实施侵害行 为，被害人过错与犯罪人的犯罪行为间由先前的偶然性的、可能性的引起与被引起关 系转变为现实的、客观存在的引起与被引起关系，两者存在事实上的因果联系，被害 人的过错是原因，加害人的犯罪行为是结果，尽管被害人的过错并不是引起加害人犯 罪行为的全部原因，而只是一部分。因此，是被害人和加害人一起共同导致了犯罪行 为的发生。在多个原因造成一个结果的情况下，每一个都要为其施加的原因承担责任。 据此，分担责任说认为，由于被害人和犯罪人的行为都是犯罪事件发生的原因，被害 人和犯罪人对犯罪事件的发生都有过错，造成犯罪事件发生的责任理应在被害人和犯 罪人之间进行承担。也正因为被害人承担了其中一部分责任，所以在认定加害人的责 任时，应当相应地予以从轻或者减轻。 ( 2 ) 应受谴责性降低说。英国学者马丁瓦希克( m a r t i nw a s i k ) 认为：“被害人 在罪行发生之前的行为，不论其是否受到谴责，只要该行为推动了犯罪人的暴力反应， 那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当的降低( 幅度有时大，有时小) 。尽管存在对 公民面对挑衅应该保持正常自我克制的强烈的期待，但是一旦人们面对这类行为而失 去自我控制时，在不同的程度上，这又是可以理解的。 这就是应受谴责性降低理论。 马丁瓦希克认为，被害人过错导致犯罪人的应受谴责性降低，只有对犯罪的严重性 产生影响的被害人过错才具有刑法意义。根据谴责性降低说的观点，被害人过错使得 犯罪人责任减轻不仅仅关注被害人对犯罪的推动作用，更重要的是将视角重新转移到 犯罪人身上，将被害人过错当作影响犯罪人刑事责任的外在因素。 2 本文观点 从上文的分析可以看出，分担责任说和应受谴责性降低说异曲同工。分担理论的 实质是将民法中的过错相抵原则运用到了刑法领域，从民事侵权责任的角度分析被害 人过错对犯罪人刑事责任的影响，进而提出由被害人分担其中的部分责任，具有一定 的合理性。被害人过错责任，就是被害人基于主观上的故意或过失实施了不良行为， 因其这种过错而应承担的责任。这种责任并非被害人的刑事责任，因为刑事责任的承 。李娜：论被害人过错对刑事责任的影响f d ，吉林：吉林大学法学院，硕士学位论文，2 0 0 8 ：第4 页。 1 l 论被害人过错责任对量刑的影响二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 担者为犯罪人，被害人承担的是原因责任。通常在存在被害人过错的案件中，被害人 作用与犯罪人作用相互交织在一起，共同促成了犯罪的发生和发展。被害人的过错， 不仅可能影响犯罪人主观故意中的犯罪动机与犯罪目的，创造犯罪条件、刺激犯罪行 为，而且可能强化犯罪结果或引发后继不良后果。也就是说，被害人过错在犯罪中亦 起到了一种原因力的作用，与犯罪结果之间存在一定程度的因果关系。被害人过错责 任的依据在于其不当行为对犯罪人的犯罪意图及犯罪行为的形成产生了实质性的客 观影响。刑法上被害人过错的判断，需要斟酌影响被害人在不同阶段不同程度表现的 过错行为和事实，被害人的过错责任在刑法上的最终后果就是对犯罪人的刑事责任产 生影响，这种责任的作用不在于对刑事被害人的处罚，而在于这种责任的存在降低了 犯罪人的应受谴责性，并在一定程度上得以从轻或者减轻犯罪人的刑事责任。 有的学者认为，在被害人过错责任影响量刑的问题上，对分担责任论的批判就必 然导致对应受谴责性降低论的推崇。笔者不以为然。因为上述两种理论都具有一定的 合理性，只是二者的角度不同，解释的阶段不同。所以，将二者前后承接起来，从而 形成一个新的观点，即被害人过错作为犯罪的原因力之一，理应承担相应的责任，从 而也就影响了犯罪人应受谴责性，而使犯罪人的刑事责任也相应减轻。这样就可以分 别从不同层面对被害人承担责任的可能性与必要性作出合理解释，形成了一定的连贯 性，构成了本文论证的理论基础。本文认为，从因果关系考察，在被害人和加害人的 行为都是最终导致损害结果发生的共同原因时，对被害人来说，由于其自身的行为对 犯罪结果的发生起着一定的作用，是损害结果产生的原因之一，被害人过错在犯罪过 程中起着原因力的作用，从而影响了犯罪人的刑事责任。另外，在一般情况下，人的 意志是自由的，但在被害人有过错的情况下，正是被害人的一些不道德、不合法的言 行影响甚至限制了行为人的意志自由，于是加害人的期待可能性降低，为合法行为的 可能性降低，从而其主观恶性降低，其刑事责任也就应当相应地予以从轻或者减轻。 综上所述，主张谴责被害人，要求被害人过错参与责任的承担，只能是一种原因 责任，这种责任并非是对被害人进行处罚。但是这种责任的存在却可以降低犯罪人的 人身危险性和社会危害性，从而最终减轻了对犯罪人的处罚。需要指出的是，被害人 由其过错应承担定的责任，并非必然或完全阻却加害方的刑事责任。在共同过失行 为产生的危害结果中，被害方具有一定的过错就应承担一定的责任，这种理念在处理 1 2 论被害人过错责任对量刑的影响二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 民事案件时无疑是妥当的，因为民事责任是平等主体当事人之间的负担，可以在当事 人之间进行分配，但对于刑事责任，是犯罪人对国家所承担的责任，因此，在犯罪人 与被害人之间分配刑事责任的命题是不成立的。因此，被害人有过错所应承担的并 非是刑事责任，犯罪人不可能必然不承担刑事责任。 ( 二) 被害人过错责任的刑法学意义 犯罪被害和犯罪侵害是一个问题的两个方面，作为社会事件的犯罪很多情况下是 犯罪人和被害人双方相互作用的结果，犯罪人的行为和被害人的行为都对犯罪的发生 发展起着作用，撇开被害人的行为就难以准确认定犯罪人及其犯罪行为。当然，考察 被害人的过错责任并非是为了单纯地对被害人予以责难。在现有的刑法理论体系中， 犯罪人的刑事责任具有专属性，是专属于犯罪人的，被害人不是刑事责任的承担者， 被害人过错主要表现为对犯罪人刑事责任的影响。 因此，研究被害人过错对于犯罪 人的准确量刑具有非常重要的现实意义。尽管目前我国的刑事立法中没有明确规定被 害人过错责任，但被害人过错作为可对犯罪人从轻处罚的酌情量刑情节，已经为法学 理论与司法实践所普通接受。司法实践中，被害人过错情节也成为犯罪人的辩护理由 之一；一些地方法院在案件审理过程中也逐渐开始考量这一因素。 1 被害人过错对犯罪人刑事责任能力的影响 被害人过错会影响犯罪人的刑事责任能力。在被害人有过错的情况下，首先影响 的是犯罪人的控制能力，进而影响犯罪人的刑事责任能力，使得犯罪人在激情状态下 实施了犯罪行为。而刑事责任能力的大小又直接影响了刑事责任的大小甚至有无。例 如强奸罪与通奸行为，区分的关键在于被害人与加害人的关系，也即被害行为是否经 过被害方承诺，是否同意与加害人发生性行为，性行为的发生是否违背女方的意志。 因此，在被害人有过错的案件中，从心理机制上讲，犯罪人的主观恶性趋小，被害人 过错成为犯罪的重要诱因，被害人过错使犯罪人处于不能控制自己的激情状态，进而 实施犯罪。正所谓“法律不强人所难”，不能要求处于此种状态的行为人保持守法动 机，故对该行为人的谴责评价降低，相应地，刑罚也得以减轻，这样才能真正体现刑 。陈旭文：西方国家被害人过错的刑法意义d 3 ，江南大学学报，2 0 0 4 年第1 期；3 l 。 。田庆生、郝如建；被害人过错的司法适用0 3 ，产业与科技论坛，2 0 0 7 年1 l 期：8 3 。 论被害人过错责任对量刑的影响二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 事责任大小与刑罚轻重相适应，即被害人过错降低了犯罪人的刑事责任能力，犯罪人 的刑事责任也应相应减轻。 2 被害人过错对犯罪人人身危险性的影响 就作为有责性中的责任而言，被害人过错使得犯罪人在特定情境下实施合法行为 的可能性( 即期待可能性) 降低，从而使责任程度降低；就作为犯罪法律后果的刑事 责任而言，被害人过错削弱犯罪人的控制能力，影响其犯罪动机的形成，反映了犯罪 人的主观恶性程度较轻，进而使得对犯罪的谴责性评价降低。如哈特认为，减轻处罚 以某人有罪和应受惩罚为前提，需要解决的是对此人的惩罚的严厉程度问题。减轻处 罚的特殊性在于，只要已被定罪的罪犯处于这样的情形或精神状态，即他受到了非常 的或特别大的诱惑，或其控制行为的能力被认为因其自身行为之外的原因而受到了损 害或削弱，那么对于他来说，较之处于正常状态的普通人，要他遵守他所违背的法律 是一个十分困难的问题。因而，这便成为适用轻刑的一个充足理由。作为犯罪重要 情节之一的犯罪动机对于量刑具有重要意义。因为存在被害人过错才使行为人产生犯 罪动机的，在一定程度上说明了犯罪人的主观恶性程度较小，进而使对犯罪人的谴责 性评价降低。圆被害人先前实施的过错行为，会给犯罪人的心理造成不良影响，使其 心理上陷入强烈的激情状态，在情绪不稳定的情况下容易削弱或丧失控制能力，因而 产生犯罪动机，实施犯罪行为。由此可见，在一些情况下，被害人过错对犯罪人犯罪 动机的产生、犯罪手段和方式的选择和运用、危害结果的发生等起到了一定的促进性 作用，甚至是直接的诱发性作用。 3 被害人过错对犯罪的社会危害性的影响 在存在被害人过错的案件中，犯罪的社会危害性也因被害人的过错而相对减轻。 因为被害人的过错责任影响犯罪人犯罪行为客观方面的危害性的大小，而犯罪的客观 方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果、以及危害行为与危害 结果之间的因果关系。犯罪客观方面的事实特征是多种多样的。主要包括危害行为和 危害结果，其中只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。危害结果是危害行为对 社会造成或可能造成的危害。有被害人过错存在的情况下，被害人的过错往往会降低 犯罪人犯罪行为客观方面的危害程度。比如，一种基于被害人自愿的损害，包括安乐 。参见 美 h c a 哈特著：惩罚与责任 m ，王勇等译，北京：华夏出版社1 9 8 9 年版：第1 4 1 5 页。 。李娜：论被害人过错对刑事责任的影响 d ，吉林：吉林大学法学院，硕士学位论文，2 0 0 8 ：第1 9 页。 1 4 论被害人过错责任对量刑的影响二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 死、帮助他人自杀的行为等，犯罪的社会危害性明显降低，犯罪的严重性程度也因此 减轻。 ( 三) 被害人过错责任影响量刑的依据 在界定被害人过错责任的基础理论之后，我们要讨论的就是被害人过错影响量刑 的理论依据问题。如果被害人过错的刑法意义就在于影响行为人的刑事责任，那么为 什么被害人过错可以影响行为人的刑事责任? 亦即被害人过错影响刑事责任的理论 根据何在? 1 理论依据之一：互动理论 互动论是犯罪学上用来解释犯罪成因和动作过程的一个十分重要的理论，这一理 论认为，在现实生活中冲突是广泛存在的，社会的发展、人和人之间频繁广泛的交往 互动，无不孕育着冲突的萌芽。在绝大多数情况下，没有互动就没有冲突，剧烈的、 极端的、不可调和的冲突，就产生了犯罪。一定加害与被害关系阐释了处于事件中的 行为的性质及行为人的本质。因此，加害与被害关系应当是冲突或者互动的核心。犯 罪一般都是加害人与被害人之间冲突互动的结果，没有冲突与互动就没有加害或者被 害，就没有犯罪。互动论强调要在互动关系中解读环境和人性对犯罪的共同影响，能 够帮助人们更清楚地了解犯罪的本来面目。现代犯罪人学研究表明，犯罪人和被害 人之间既不是一种侵害与被害、主动与被动的静态关系，也不是一种简单机械的“刺 激反应”关系，而是一种互动关系。该观点认为，犯罪人与被害人之间的关系，不是 一种静止不变的关系，而是一种动态的、互相影响、彼此作用的关系。被害人不仅是 犯罪行为的承受者和被害者，而且在某些犯罪中，他也可能是招致自己被害的积极主 体。在很多情况下犯罪的发生和升级都是犯罪人与被害人相互作用的结果。因此，犯 罪行为不完全是犯罪人单方所决定的，被害人在犯罪行为中也起着重要的影响、制约 和推动作用。例如，由于被害人的侮辱，犯罪人决定伤害被害人；由于被害人的哀求， 犯罪人放弃了犯罪等等；都是犯罪人与被害人之间互动的表现。总之，犯罪人和被害 人二者之间的相互运动，是犯罪行为的品质得以形成的基本根据。互动的观点正确地 d 罗猛、温国帅：被害人宽恕与量刑 j ，时代法学，2 0 0 8 年第2 期：7 8 。 1 5 论被害人过错责任对量刑的影响 二、被害人过错责任影响量刑的理论基础 揭示了犯罪人与被害人之间的相互关系，目前已得到理论界的普遍认同。 所以，根据互动论的观点，被害人过错作为犯罪人与被害人之间互动的表现之一， 成为犯罪人实施犯罪行为的影响因素甚至是条件之一，犯罪行为的实施是双方作用的 结果，甚至可以说有些情况下犯罪行为是被害人所期望的，此时要求被害人承担责任 具有一种应然性。因此，互动论理应成为被害人过错责任的理论依据之一。 2 理论依据之二：期待可能性理论 期待可能性理论虽然在我国的刑事法律中缺乏明确的法律规定，但却一直是学者 们研究探讨的理论热点问题。所谓的期待可能性是指，根据行为时的具体情况，能够 期待行为人进行行为选择的可能性，如果存在行为的可选择性，为有期待可能性；如 果不存在行为的可选择性，为无期待可能性。从期待可能性的定义可以看出，依据 行为时的具体条件和环境，如果行为人不存在选择的可能性，即行为人除采取违法行 为之外别无任何选择和余地，则为无期待可能性，行为人不应因为这种唯一的选择而 受到谴责和制裁，即行为人不应负刑事责任。相反，如果依据行为时的具体条件和环 境，行为人具有一种甚至几种选择的可能性，且此时行为人存在选