（刑法学专业论文）论利用影响力受贿罪(2).pdf

硕士学位论文 论利用影响力受贿罪 o nt h ec r i m eo f a c c e p t a n c eo f b r i b e sb yt a k i n g a d v a n t a g e o fi n f l u e n c e 作者姓名： 学科专业： 学院( 系、所) ： 指导教师： 论文答辩日期 刘萍 刑法学 法学院 王飞跃 答辩委员会主席 中南大学 二0 0 年十一月 ，”、，、z暑fkl， 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名： 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 作者虢学聊签名燃吼一卫月鲨日 摘要 利用影响力受贿罪定义，可归纳为有影响力的人利用或实施有影 响力的行为，从而收受或索取贿赂的行为。该罪的设立是刑事立法与 司法实践对我国社会人际关系现状的承认和正视，具有很强的继承性 和现实性。在刑法体系中，利用影响力受贿罪是受贿罪的补充并具有 独立性，以弥补其他贿赂犯罪对国家工作人员职务行为廉洁性保护的 不足。该罪的保护客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，但相比其 他受贿类罪名，其犯罪构成要件的核心要素内涵特殊，即使有相同的 文字表述，也仍有相当不同乃至完全不同的含义，而“影响力主体” 和“利用和实施有影响力的行为是探析该犯罪最清晰实用的线索； 同时，主观方面是区分该罪与其他犯罪的另一核心要素，尤其要排除 部分的共同故意。利用影响力受贿罪与其他贿赂犯罪，特别是受贿罪 的共犯、介绍贿赂罪在构成要件上存在众多程度上的重合，应当成立 想象竞合犯择一重罪处断；该罪的手段行为往往成立滥用职权罪和徇 私枉法罪等罪的共犯，应当成立牵连犯择一重罪处断；另外该罪与其 他犯罪也存在混淆，文章予以明确。仍需注意的是，在认定利用影响 力受贿罪的过程中应极力避免国家工作人员利用该罪来逃避对自己 的受贿犯罪行为的处罚。 关键词：利用影响力受贿罪；受贿罪；国家工作人员职务行为 廉洁性；影响力主体；影响力行为 a b s t r a c t t h ed e f i n i t i o no ft h ec r i m eo fa c c e p t a n c eo fb r i b e sb yt a k i n g a d v a n t a g eo fl n f l u e n c ec a nb es u m m e du pa st h a t ，t h em a nw h oh a ss o m e i n f l u e n c e ，a s k sf o ro ri l l e g a l l ya c c e p t sa n o t h e rp e r s o n sp r o p e r t yb yt a k i n g a d v a n t a g eo fh i si n f l u e n c e t h i sc r i m em a k e st h ep e n a ll e g i s l a t i o na n d j u r i d i c a lp r a c t i c ed a r et of a c es q u a r e l yt h ep r o b l e m so fi n t e r p e r s o n a l r e l a t i o n s h i pi nt h ec r i m e so fb r i b e r y , a n dh a sv e r ys t r o n gi n h e r i t a n c ea n d f e a s i b i l i t y i nt h es y s t e mo fc r i m i n a ll a w , t h ec r i m eo fa c c e p t a n c eo f b r i b e sb yt a b n g a d v a n t a g eo fi n f l u e n c ei sac o m p l e m e n to ft h ec r i m e o fa c c e p t a n c eo fb r i b e s ，a n dt om a k eu pf o rt h el a t t e r sw e a kp o i n ti n p r o t e c t i n gt h eh o n e s to f s t a t ep u b l i cs e r v a n t s o f f i c ep o w e r , b u ti ta l s oh a s i n d e p e n d e n tc h a r a c t e r t h eo b j e c to ft h i sc r i m ei st h eh o n e s to ft h es t a t e p u b l i cs e r v a n t d u t ya c t i o n ，c o m p a r ew i t ho t h e rb r i b e r yc r i m e s ，t h i sc r i m e h a s s p e c i a l c o n n o t a t i o ni nt h ee s s e n t i a le l e m e n t so fc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s ，s o e v e ns a m ew o r d si nt h e ms h a l lh a v ed i f f e r e n t c o n n o t a t i o n s f o r t u n a t e l y , t h ek e y w o r d so f t h ei n f l u e n c e r a n d e n f o r c i n go rt a k i n ga d v a n t a g eo fi n f l u e n c e c a nb eac l e a rc l u ef o r r e s e a r c h i n gt h i sc r i m e m e a n w h i l e ，t h es u b j e c to ft h i sc r i m ei sa n o t h e r k e yc h a r a c t e r i s t i c ，a n ds h a l le x c l u d es o m ejo i n ti n t e n t t h ec r i m eo f a c c e p t a n c eo fb r i b e sb yt a k i n ga d v a n t a g eo fi n f l u e n c eh a ss o m e c o m m o np a r t sw i t i l t h ea c c o m p l i c eo fa c c e p t a n c eo fb r i b e s ，t h ec r i m e i i o fi n t r o d u c e sab r i b e i nc r i m ec o n s t i t u t i o n ，w h e naa c t i o nm a k et h e mi n t h es t a t eo fc o o p e r a t i o n c o m p e t i t i o n ，s h a l lc h o o s eah i g hc r i m ef o r s e n t e n c i n g t h em o d u sa c t so ft h i sc r i m em a yc o n s t i t u t et h ec r i m eo f a b u s i n gt h ep o w e ro fo f f i c e ，a n dt h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w , s h a l l c h o o s eah i g hc r i m ef o rs e n t e n c i n g i na d d i t i o n ，t h i sc r i m ea l s oh a ss o m e o b s c u r ep a r t sw i t ho t h e rc r i m e s ，a n dt h i st h e s i sw i l ld i s c u s st h e mc l e a r l y i nt h ee n d ，w es h a l lp a ya t t e n t i o nt ot h a ts o m ep u b l i cs e r v a n t so fs t a t ew i l l e v a d et h eh i g hc r i m i n a lp u n i s h m e n to fh i sc r i m eo fa c c e p t a n c eo fb r i b e s 目录 弓l 言1 o 1 选题背景和意义。1 0 2 文献综述1 0 3 研究思路与方法2 第一章利用影响力受贿罪概述4 1 1 利用影响力受贿罪的概念和特征4 1 1 1 利用影响力受贿罪的概念4 1 1 2 利用影响力受贿罪的特征5 1 2 利用影响力受贿罪的立法争议9 1 2 1 赞成说9 1 2 2 担忧说10 1 3 利用影响力受贿罪的体系地位一1 1 1 3 1 本罪犯罪构成的体系地位1 1 1 3 2 本罪刑罚设置的体系均衡1 2 第二章利用影响力受贿罪的犯罪构成1 3 2 1 利用影响力受贿罪的客体要件1 3 2 1 1 本罪的客体1 4 2 1 2 本罪不存在特别客体1 5 2 2 利用影响力受贿罪的主体要件1 6 2 2 1 “近亲属”的理解。1 6 2 2 2 “其他关系密切的人 的理解1 8 2 2 3 “离职国家工作人员 的理解2 4 2 3 利用影响力受贿罪的客观方面2 5 2 3 1 “通过国家工作人员职务上的行为 的理解2 6 2 3 2 “利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件的理解2 8 2 3 3 “通过离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”的理 j 挥i 3 0 2 3 4 “为请托人谋取不正当利益 的理解3 2 2 4 利用影响力受贿罪的主观方面。3 4 2 4 1 本罪故意的认识内容3 5 2 4 2 本罪故意的意志因素3 6 2 4 3 部分共同故意的排除3 6 第三章利用影响力受贿罪的认定一4 0 3 1 利用影响力受贿罪与一般违法行为的界限4 0 w 3 2 利用影响力受贿罪与其他贿赂犯罪的界限4 1 3 2 1 本罪与受贿罪的界限4 1 3 2 2 本罪与介绍贿赂罪的界限。4 3 3 3 利用影响力受贿罪与非贿赂犯罪的界限4 4 3 3 1 本罪与诈骗罪的界限4 4 3 3 2 本罪与敲诈勒索罪的界限4 4 3 3 - 3 本罪与滥用职权罪共犯、徇私枉法罪的界限4 5 结论4 7 参考文献4 8 致 射一5 2 攻读学位期间主要的研究成果5 3 v 硕士学位论文 0 1 选题背景和意义 己i 吉 i 口 引言 刑法修正案( 七) 的通过，为贿赂犯罪家族又增加了一新成员“利 用影响力受贿罪 ，然而与传统的受贿罪不同的是，“利用影响力受贿罪是将非 国家工作人员的“关系密切人 和“离职国家工作人员 作为犯罪的主体，将其 纳入到受贿罪的规制范围，对受贿犯罪的传统主体身份要件形成一次根本性的突 破，由此引来众多褒贬不一的评价和忧虑。赞成者则认为，引入“关系密切人 的概念，衔接了联合国反腐败公约，彰显了宽严相济的刑事政策，契合了加 大反腐力度刑事政策的需要，弥补了9 7 刑法的漏洞，具有极为重要的现实意义， 因为面对各类新型的受贿刑事案件，如果还继续固守传统思维的藩篱，不加大对 案件的查处力度，不仅会放纵犯罪，而且势必会使我国倡廉肃贪的工作难以取得 突破性进展，圆这一修改也被网友评价为最引人注目的修改，也是党和政府严惩 腐败决心的又一次体现。 然不少学者则忧虑道，经过如此修改，贪污贿赂罪的 犯罪圈将大大扩大，在为打击腐败犯罪提供有力法律保障的同时，不但给刑法理 论研究带来了困扰，也给司法适用带来了新的难题。如有学者早在草案阶段就 提出，扩大受贿罪入罪范围与刑法发展趋势不相符；对受贿罪的修正与刑事立法 规则不符；修正中提出的新名词很不规范：涉及本罪的修正是对刑法基本原理的 挑战。 正是有如此多的争议与担忧，使得对利用影响力受贿进行系统的分析， 回答学者们对此的善良担忧，从规范角度解决这些难题，使法律的解释与司法实 践的需要达到协调统一，就非常具备理论和实践层面上的意义了。 0 2 文献综述 学术界对于“利用影响力受贿罪的研究工作早在2 0 0 3 年中国签署联合 国反腐败公约后便已经展开，那时主要针对其原型“影响力交易罪 进行 。参见赵佳 刑法第三百八十八条之一的构成要件分析：【硕士毕业论文】北京：中国政法大学，2 0 0 9 口参见雷娜关系人受贿问题研究：【硕士毕业论文】北京：中国政法大学，2 0 0 9 。舒洪水，贾宇刑法修正案( 七) 第1 3 条的理解和适用华东政法大学学报，2 0 0 9 ( 3 ) ：1 1 2 1 1 9 。舒洪水，贾字刑法修正案( 七) 第1 3 条的理解和适用华东政法大学学报，z 0 0 9 ( 3 ：1 1 2 1 1 9 参见刘宪权对受贿犯罪修正的几点意见法学，2 0 0 8 ( 1 2 ) ：4 0 - 4 3 l 硕士学位论文 引言 论述，如袁彬的论影响力交易罪( 载于中国刑事法杂志2 0 0 4 年第3 期) 和胡陆生的影响力交易的刑事立法思考( 载于中国刑事法杂志2 0 0 6 年第 3 期) 建议我国刑法引入“影响力交易罪”以更进一步开展反腐败斗争，并在公 约的基础上对“影响力交易罪 进行符合中国立法的思考，要考虑犯罪主体的 一般性和影响力的非权力性，认为规定以“斡旋获利罪更能体现该罪的本质 和罪名体系的协调性 ；到了刑法修正案( 七) 的草案阶段，该罪的研究进一 步升级，如刘宪权的对受贿犯罪修正的几点意见( 载于法学2 0 0 8 年第1 2 期) 和王占洲的对 第1 1 条的几点质疑( 载于时代法学 2 0 0 8 年第5 期) ，就对“利用影响力受贿罪”可能产生的理论和实践问题提出了 学者的善良担忧：如何首先排除行为人与特定国家工作人员之间的受贿共谋? 第3 8 8 条之一中出现的新名词很不规范，是否该特殊予以规定如何区分“两 高意见中提及的“特定关系人 概念与该条中所提及的诸如“近亲属”、“关系 密切人”概念? 这些问题均引起学者们的共鸣和反思；在刑法修正案( 七) 通过后，对“利用影响力受贿罪 的研究更是达到了高潮，各种机构，各类学者 都对此投以巨大的关注，大量的学术论文和法律评论开始得到发表，这些论文出 现标志着对“利用影响力受贿罪 的研究从过去评价阶段，进入到如今的规范解 释阶段，如张智辉的论 第1 3 条的法律适用( 载于法 学杂志2 0 0 9 年第7 期) 和易磊的新修罪名诠释： 深度 解读与实务( 中国法制出版社2 0 0 9 年版) ，仅中国政法大学一家，在2 0 0 9 年就 产生数十篇以利用影响力受贿罪为主题的硕士学位论文，这些论文从法条的解 析、受贿罪主体的演化、国内外立法的比较研究等各种角度对“利用影响力受贿 罪 展开深入研究。随着时间的推移，各具特色的有关“利用影响力受贿罪”文 献资料将不断的呈现，设立该罪所产生的各种问题也被学者们逐渐发现和揭露， 并逐步得到解决和发展，为丰富和繁荣“利用影响力受贿罪的研究做出贡献。 0 3 研究思路与方法 本文运用规范解释的方法，遵循由抽象到具体的思路，基于刑法第3 8 8 条之 一的相关规定，对利用影响力受贿罪由整体到局部展开详细深入论述，并以此来 尝试解决和回答学者们所提及的各种担忧与问题。论文的第一章对利用影响力受 贿罪进行概述，该部分主要论及该罪的立法缘由，立法争议和体系地位，明晰该 罪的立法意义的同时提出本罪所面临的问题，并为下文解决问题进行必要的铺垫 。袁彬论影响力交易罪中国刑法杂志。2 0 0 4 ( 3 ) ：4 5 - - 5 1 。胡陆生影响力交易的刑事立法司考中国刑事法杂志，2 0 0 6 0 ) ：6 9 - - 7 5 o 参见王占洲对刑法修正案( 七) 第1 i 条的几点质疑时代法学，2 0 0 8 ( 5 ) ：4 6 - - 5 0 。刘宪权对受贿犯罪修正的几点意见法学，2 0 0 8 ( 1 2 ) ：4 0 一3 2 硕士学位论文引言 和准备；第二章以犯罪构成要件为平台对刑法第3 8 8 条所规定的各个要素展开深 入论述，该章节概括出了利用影响力受贿罪的几个核心要素“近亲属 、“其 他关系密切人 、“离职国家工作人员 、“通过国家工作人员职务上的行为 、“利 用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件 、“通过离职的国家工作人员原职 权或者地位形成的便利条件 、“为请托人谋取不正当利益 ，在探索各要素的历 史发展与其他罪名关系的同时，进行深入的个体和联系分析，在丰富该罪内涵的 同时解决之前所发现的问题；论文第三章对重点阐明利用影响力受贿罪的成立条 件、以及该罪与其他罪名的相混淆之处，并试图明确各罪名之间的界限。 3 硕士学位论文 第一章利用影响力受贿罪概述 第一章利用影响力受贿罪概述 刑法修正案( 七) 规定，在刑法第3 8 8 条后增加一条作为第3 8 8 条之一 成立一新罪，随后最高人民法院、最高人民检察院公布关于执行 确定罪名的补充规定( 四) 正式将该新罪名为“利用影响力受贿罪”。 该条第一款规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切 的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地 位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当 利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处 三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节 的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”该条第二款又规定：“离职 的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工 作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处 罚。 这一立法在迅速引起学术界和实务界广泛注意的同时，也令我们不得不迸 一步去深思法条背后的各种更深层次的因素，但捋清这些因素，必须先从该罪的 立法缘由、立法争议以及刑法地位入手。 1 1 利用影响力受贿罪的概念和特征 “利用影响力受贿罪 的概念和特征均具有特殊性，是正确认识“利用影响 力受贿罪的开始，因为缺乏对该罪的概念和特征的认识和理解，必然无法理解 刑法修正案( - l ) 为何要突破刑法关于受贿犯罪的传统要件，而在贪污受贿 犯罪中的家族中增添一个“四不像”的罪名来充实和发展受贿犯罪的立法。 1 1 1 利用影响力受贿罪的概念 所谓利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作 人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人 员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托 人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他 4 硕士学位论文第一章利用影响力受贿罪概述 较重情节的行为；又或离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切 的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国 家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受 请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。这一定义，是根据刑法第 3 8 8 条之一的规定，而得出的有关利用影响力受贿罪最具体，也是最精确的概念 表述。但这样多达2 5 3 字的定义，其繁琐性和非连贯性，是难以满足定义的直观 性和简洁性要求，反而增加了人们对利用影响力受贿罪的认识难度，并转移了对 “影响力 这一核心因素的关注。那么是否有其他的方法实现本罪定义的简洁性 和直观性呢? 本文的答案是肯定，的确有非常可行的方法，即在法条规定的基础 上对概念表述进行必要的归纳和抽象，因为该罪的核心点“影响力 ，便是 这种归纳的有力承载点。 通过归纳，本文认为，所谓利用影响力受贿罪，是指有影响力的人利用或实 施有影响力的行为，从而收受或索取贿赂的行为。那么何谓“有影响力的人 呢? 根据法条的字面规定应当包括：国家工作人员的近亲属，或者其他与该国家工作 人员关系密切人；离职的国家工作人员，或者其近亲属，以及其他与其关系密切 人，我们姑且也可以称其为“影响力主体。何谓“利用或实施影响力的行为 呢? 根据法条可以总结得出，“实施有影响力的行为 是指，通过该国家工作人 员的职务行为或者其职权、地位所形成的便利条件，使得其他国家工作人员作为 或不作为一定的行为，从而为请托人谋取不正当利益的行为；又或者是利用离职 的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为，我们也可以称其 为“影响力行为 。 1 1 2 利用影响力受贿罪的特征 此处所论及的“特征 并非以微观的视角来论述本罪构成要件上的特征( 该 部分将于后文详述) ，而是从宏观的层面来发现利用影响力受贿罪相较于其他罪 名所具备的特性。总体而言，利用影响力受贿罪的特征可以归纳如下： 一、立法动力的外来性和立法原因的内生性 不少学者认为，联合国反腐败公约第1 8 条有关“影响力交易罪 的规定 ，是我国刑法设立利用影响力受贿罪的直接动因，因为按照条约必须信守的原 则，我国有义务将联合国反腐败公约中所确立的各项犯罪纳入国内法的范畴， o 联合国反腐败公约第1 8 条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实 施的行为规定为犯罪：( 一) 直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任 何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有影响力，为该行为的造意人或者其他任何人 从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；( 二) 公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直 接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被 认为具有影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件” 5 硕士学位论文 第一章利用影响力受贿罪概述 “利用影响力受贿罪”在我国刑法中的确立正是我国履行国际义务，将条约内容 转化为国内法的结果。刑法修正案( 七) 所确定的刑法第3 8 8 条之一的内容虽 然与之( 联合国反腐败公约第1 8 条) 有所不同，但却是其主要内容的体现， 二者的精神是基本一致的这一规定也体现了严格遵循联合国反腐败公约 的态度。但本文认为联合国反腐败公约不过是我国刑法中确立“利用影响 力受贿罪 的一个诱因，或者说是联合国反腐败公约仅仅是给予了中国刑事 立法吃了个“定心丸，有了正视自己问题的勇气。不得不承认的是，中国比任 何一个国家都有必要以更大的力度来规制以“影响力为手段的犯罪，因为中国 人际关系的现状，导致该种类型的犯罪甚嚣尘上，其紧迫性和危害性早该成为刑 法规制的对象，根本无须以履行国际公约的义务为理由。仅就受贿犯罪而言，如 下几种现象已经让社会越来越难以容忍： 第一，国家工作人员家属，或者是其他关系密切人，已经成为庞大的受贿行 为人集团，或乃至腐败集团中的最大主力，如储时健案中的女儿、郑筱萸案中的 情妇、文强案中的弟媳等等，不计其数。这些国家工作人员的近亲属、关系密切 人在现实生活中扮演着很重要的角色，在众多场合中某部长的外甥、某厅长的弟 弟、某局长的情妇之类的称呼甚嚣尘上，他( 她) 们虽无职无权，但几乎无人不 知道他们的神通与广大，飞扬跋扈远胜于掌握实权的公职人员，比如新近的河北 大学“官二代交通肇事案中的李一帆撞死人后还能叫嚣：“我爸是李刚 ，而让 偌大的整个河北大学噤若寒蝉，因为他们对那些手握重权公职人员有着巨大的影 响力。圆 第二，离职国家工作人员成为了受贿行为人的另一主力。现今中国社会中的 官员任免体制依旧是自上而下，加上中国社会的人情结构严密且复杂，辅以“滴 水之恩涌泉相报的文化传统，一位久处官场的资深官员自古以来就会有大量真 真假假的门生故吏，多的则可以遍布天下，少的也是可以影响一个机构或者一个 部门，这层犹如黑社会性质的官场人际，自古以来就常为历朝历代统治者所担忧， 新中国建立后，这种风气似乎已经消灭，但改革开放之后，在各类利益的驱动之 下，蔓延之风也不得不引起当局的格外注意，早在1 9 8 9 年，最高人民法院、最 高人民检察院就联合发布司法解释关于执行 若干问题的解答中就规定，已离职国家工作人员，利用本人原有职权或地 位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益， 而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿罪论处，这些司法解释和 规定由于9 7 新刑法的颁布都失去了法律效力，但这次司法解释的出现也为“利 。梅传强，胡江刑法修正案( 七) 第1 3 条之解读西南政法大学学报，2 0 0 9 ( 5 ) ：2 9 - - 3 8 o 张本强对官二代特权意识的考量不应是唯一的追问凤凰网， h t t p ：n e w s i f c n g c o m o p i n i o n g u n d o n g d e t a i l _ 2 0 1 0 _ 1 0 2 0 2 8 3 8 8 8 3 _ 0 s h t m l 访问时间：2 0 1 0 - 1 0 - 2 0 6 硕士学位论文第一章利用影响力受贿罪概述 用影响力受贿罪”的确立提供了历史性的注脚。 第三，法律的不敢正视，导致明显的受贿行为反而隐蔽化。法律理论的谨慎 或者不自信，而不得不将许多明显的受贿行为排除在刑法的规制之外，就本罪的 设立而言，仍有不少学者善良的担忧如此对受贿犯罪主体要件传统的突破是否会 正确合理，又或者说在受贿犯罪的立法上，中国的理论界和立法机构都十分的缺 少突破刑法传统的自信，但中国的受贿犯罪却一再突破传统的方式和手段不断的 创新，让法律规制越来越乏力。随着国家反腐手段的不断更新，“权钱交易实 在的或潜在的主体都意识到，“交易安全受到了严重的威胁，他们开始主动研 究刑法有关受贿罪的规定，寻找法律的疏漏，以期规避刑法的制裁。缺少刑法 直接规制的两大敏感主体国家工作人员的近亲属、密切关系人以及离职干 部，顿时成为安全衔接权钱交易的有力中介。在现实生活中公职人员为了躲避侦 查，尽量避免由本人直接收受贿赂，而是由中间人间接代为收受贿赂，这样其家 属或者表面上不相干的关系密切人则成为最佳人选，他们可以心照不宣的默契配 合国家工作人办事，近亲属或关系密切人，通过经营公司、开办店铺，收受贿赂 并洗钱，这种情况下“中间人 和“受贿人”之间的共同故意的认定成为一大难 题，案发后只要行为人坚守牙口关，弃车保帅，“说财物是背着国家工作人员收 的，在职的国家工作人员说根本不知道收受财物之事，使案件难以处理， 也基 本上可以逃脱法律的制裁，逍遥法外；离职国家工作人员深悉原单位或原工作圈 子中的运作规则，曾担任领导职务的老干部，对原来下属的指示同样可以达到倾 力照办的效果，在刑法修正案( 七) 通过前，已离职国家工作人员在离退休 之后实施受贿行为是不符合受贿罪主体要件的，客观要件上也不需作出任何符合 行贿罪客观要件代价的行为，如向现职国家工作人员行贿，仅需自己在职期间攒 下的影响力就足够了。这样，这两类主体在贿赂犯罪中的活跃，使得恪守受贿罪 传统构成要件的刑法和司法解释，疲于应付却收效甚微。 二、突破传统，但没有颠覆传统 由上述可见，利用影响力受贿罪的出现其实是十分审慎的。这不仅体现在该 罪的设置过程中，也体现在3 8 8 条罪状的设计之上。2 0 0 3 年我国签署联合国 反腐败公约，2 0 0 5 年1 0 月2 7 日的第十届人大常委会第十八次会议通过了关于 批准联合国反腐败公约的决定，至2 0 0 9 年刑法修正案( 七) 的正式通过 历时多年，此期间学者都在不断的对“影响力交易”的犯罪进行研究和建言。长 达多年的立法准备，利用影响力受贿罪可谓是“千呼万唤始出来”，这体现了立 法机构在对突破法律传统时所持的谨慎态度，也更表明了该罪的出现实属不得 已。另外，在罪状的设置上，刑法3 8 8 条之一采取了具体列举的方式，来规定利 。参见赵佳刑法第三百八十八条之一的构成要件分析：【硕士毕业论文】，北京：中国政法大学，2 0 0 9 。黄太云刑法修正案( 七) 对惩治腐败相关条文的完善中国检察官，2 0 0 9 ( 5 ) ：3 5 7 硕士学位论文 第一章利用影响力受贿罪概述 用影响力受贿罪的具体类型和表现方式，其范围也远远小于联合国反腐败公约 第1 8 条的范围，只是规定了其中非公职人员犯罪的很小一部分。该罪对传统的 突破最主要表现也正在于此将受贿犯罪的主体扩张到了非国家工作人员，并 对其利用国家工作人员职务行为而受贿罪的行为进行刑法规制，这是理论界学者 所最为担心和感到别扭的变动。但这种对主体要件的突破，并没有颠覆受贿罪犯 罪的传统，该罪的主体以及其行为依旧和在职国家工作人员的关联密切，丝毫没 有偏离对破坏国家工作人员职务廉洁性行为的规制，第3 8 8 条之一两款的规定都 是围绕破坏国家工作人员职务的廉洁性而进行设置的( 后文详述) 。这里给我们 的启发是，在研究贿赂犯罪的时候，我们应该明白受贿犯罪关注的是对国家工作 人员职务行为廉洁性的保护，而不是计较受贿犯罪的主体是谁。过于强调受贿犯 罪主体的特殊性，而忽视了其所关注的本质，是舍本逐末。 三、地位的独立性和功能的补充性 在“利用影响力受贿罪 确立之前，我国的刑事立法为严密对受贿犯罪行为 的规制进行了诸多完善性补充，其中补充最多的是那些规制“中间人 参与贿赂 犯罪的行为和罪名，有刑法第3 8 8 条，即理论上所称的间接受贿行为，也 是日本刑法中大家所熟知的“斡旋受贿罪”，圆以及刑法第3 9 2 条，即介绍贿 赂罪。与刑法第3 8 8 条不同的是，第3 8 8 条之一虽与前者有着诸多相同之处，草 案阶段也是将其作为前者的补充，但最终通过的刑法修正案( 七) 却是将其 独立成罪，与第3 9 2 条共同作为严密防控贪腐犯罪法网的新罪名，但其在犯罪构 成和刑罚适用上均具有独立性和特殊性( 后文详述) 。 从立法沿革和立法技术上来看，刑法第3 8 8 条是9 7 刑法在修订时吸 收了关于执行 若干问题的解答中的相 关规定而设计成的，希望能够对参与受贿犯罪的“中间人 进行规范和制裁，对 我国反腐败工作起了积极的作用。但从目前日益恶化的态势看，该罪已经力不从 心，因为该条的罪状与第3 8 5 条受贿罪的相关规定并没有太大的区别，主体要件 和行为方式也都局限在受贿罪传统要件的性质内，同时“以受贿论”的表述也表 明该罪只是受贿罪的一个补充，面对犯罪手段方式的隐蔽和更新，如此狭小的主 体范围和严格的手段限制，似乎已经不能够有效实现对越来越复杂和隐蔽的受贿 犯罪的规制。另外，刑法第3 9 2 条所规定的“介绍贿赂罪 ，却与受贿罪以及行 贿罪共犯的犯罪构成多有重合，同时又由于法定刑较低，最高刑仅三年，在适用 空间遭受其他罪名的挤压，导致其成立范围极为狭窄甚至取消。 同时，对离职 o 刑法第3 8 8 条：“国家工作人员利用本人职权或者他人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家 工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。” o 日本刑法第1 9 7 条之四：“公务员接受请托，使其他公务员在其职务上实施不正当行为的，或者不实 施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而接受、要求或者约定贿赂的，处5 年以下惩役。” 张明楷受贿罪的共犯法学研究2 0 0 2 ( 1 ) ：3 4 - - - 5 1 8 硕士学位论文第一章利用影响力受贿罪概述 的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工 作人员职务上的行为，直接或间接收受贿赂行为的定性，在刑法修正案( 七) 通过之前也是一直处于空白状态，利用影响力受贿罪的出现正是很好的填补了此 漏洞。值得我们注意的是，利用影响力受贿罪客观本质就是斡旋受贿的行为，在 其罪名确定前就有不少学者称其为斡旋受贿罪或斡旋获利罪，因此利用影响力受 贿罪的出现正是为补充受贿罪对国家工作人员职务廉洁性保护的不足。 由此可见，“利用影响力受贿罪”突破受贿犯罪传统的主体构成要件成为中 国刑法典受贿犯罪中的新成员，并非一蹴而就的，而是经历了长久而又复杂的反 腐斗争的一个经验产物。从该罪目前所得的支持力度来看，至少罪名中对利用“影 响力”来实施受贿犯罪的描述，是非常符合中国人情社会的国情现状，也贴切了 人民大众对这股带有异样邪气的“影响力 的憎恶之情。 1 2 利用影响力受贿罪的立法争议 有关“利用影响力受贿罪”的争议，早在刑法修正案( 七) 的草案阶段 就已经大规模展开，学术界和实务界对此褒贬不一，基本上可以分为两种观点， 即赞成态度和担忧态度。之所以说是担忧而非反对，是因为众多学者并没有对此 立法明确表示反对，但对这项立法提出了诸多的担忧。因此本文所列举的两个观 点之间并非是一种对立关系，文章将对这两类观点进行总结和归纳，并依此为基 础展开论述。 1 2 1 赞成说 从原因上看，持赞成态度者所立足的基本依据有两项，即国内腐败形势的严 峻与国际反腐司法协作的需要，此处不再赘述。从效果上看，至少以下几点主张 还是很值的肯定： 第一，刑法修正案( 七) 第1 8 条的确立，这对现职国家工作人员的特殊 关系人，以及离职国家工作人员及其特殊关系人来说，不仅加大了他们所应负的 刑事责任，还扩大了他们的刑罚惩罚力度，使得这类可以直接单独的构成受贿罪， 并可以仅根据共同犯罪中的作用认定这类的主犯地位，并接受受贿罪法定刑的处 罚，也可以使上述的诸多尴尬处理起来更加顺理成章。这一理由出发于主体要 件角度，也点名了“利用影响力受贿罪”在整个反腐斗争中的核心价值，以此更 好地规范“身边人 的行为。 。参见赵佳刑法第三百八十八条之一的构成要件分析硕士毕业论文，北京：中国政法大学，2 0 0 9 9 硕士学位论文第一章利用影响力受贿罪概述 第二，行为人的利用行为有双重性，即先利用了国家工作人员或者自己( 主 要指国家工作人员) 对其他国家工作人员的影响，接着有利用了其他国家工作人 员职权的行为，“利用影响力反映出刑法修正案( 七) 第1 3 条所规定之罪 与其他贿赂犯罪的根本区别。这一理由正充分的证明“利用影响力”受贿罪在 行为规制上的特殊性与必要性。 第三，联合国反腐败公约是首次在国际法层面建立了预防和打击腐败并 加强国际合作的五大法律机制，符合我国的立场，确定“影响力交易罪 ( 按照 公约的提法，我国变形为“利用影响力受贿罪”) ，正可以有效的遏制贪官外逃， 也为顺利进行贪官引渡，提供有效的法律依据。圆 1 2 2 担忧说 对于“利用影响力受贿罪 入刑法的担忧伴随着对其的赞成而进行，正由于 该罪的出现将使受贿罪的犯罪圈大大的扩大，同时新法条中所使用的新措辞，不 但给刑法理论带来困扰，也给司法适用带来新的问题： 第一，“根据第3 8 8 条之一的规定，行为人不可能直接为请托人谋取不正当 利益，必须要通过特定国家工作人员的职务行为来实现，这样前者行为与后者行 为之间的联系就会过于密切，因而就会面临着一系列非常重要的问题如何首 先排除行为人与特定国家工作人员之间的受贿共谋? 是否会造成对其客观行为 的认定困难? 因为如果构成共同受贿罪，则无必要在单独认定影响力交易或斡旋 受贿犯罪。 这个问题也是笔者接触到“利用影响力受贿罪 所考虑到的第一个 问题。显然如果没能够合理地排除受贿罪的共犯可能，而直接认定行为人的行为 为“利用影响力受贿罪 ，有明显的放纵犯罪的可能，因为“利用影响力受贿罪” 的法定最高刑在情节特别严重的情况下，为7 年以上有期徒刑，并处罚金或没收 财产；而“受贿罪”的法定刑则最高可以判处死刑，两者刑罚设计相差甚远，这 样许多犯罪人可以利用这一新增的罪名轻易地为自己降低刑罚，这是“利用影响 力受贿罪 不得面对的首要问题。 第二，第3 8 8 条之一的前瞻性是否不足? 第3 8 8 条之一所规定的“利用影响 力受贿罪 只是联合国反腐败公约第1 8 条规定的非公职人员影响力交易行 为中很有限的一部分，与后者相比前者在主体和客观方面都附设了额外的限制， 而且在司法实践中超越这种限制影响力交易行为的事例屡见不鲜，某些具有特定 影响力的人即使在不与职务行为的直接实施者发生任何关系的情况下，也能为请 。参见高铭暄，赵秉志，黄晓亮，袁彬刑法修正案( 七) 罪名之研析( 下) ，法制日报，2 0 0 9 - 0 3 - 2 5 ( 1 2 ) o 参见赵颖周美俐论我国反腐败法律体系的完善贪官外逃的遏制中国人民公安大学学报( 社会科 学版) ，2 0 0 9 ( 3 ) ：1 2 5 - 1 2 9 。参见王占洲对 解读人民检察，2 0 0 9 ( 6 ) ：5 2 l 1 2 硕士学位论文第二章利用影响力受贿罪的犯罪构成 第二章利用影晌力受贿罪的犯罪构成 “利用影响力受贿罪 相比于其他受贿罪的本质特点在于“影响力这一核 心要素，因此对本罪的分析就不得脱离对“影响力 这一要素的关注。法条对该 罪的主体，行为方式等均有明确的细化规定，表述上也十分复杂，这时利用影响 力受贿罪的概念“有影响力的人利用或实施有影响力的行为从而收受或索取 贿赂的行为 ，可以成为正确认识第3 8 8 条之一的有效“公式一。因为刑法第 3 8 8 条之一共由两款构成，之所以区分为两款，主要基于两个“影响体中心的 不同，即现职国家工作人员和离职国家工作人员，将主体因素植入“公式”之中 便可以对利用影响力受贿罪有个清晰的认识。可需要注意的是，这些还不足以完 全准确的界定“利用影响力受贿罪 ，因为这个公式过于强调主体和行为因素， 而且从法条的字面表述而言“主体”和“行为 两个要素似乎就是“利用影响力 受贿罪 的核心，但这只是机械、孤立地看待法条的结果，因为这两个要素也是 受贿罪共犯所共有的要件之一，并不足以明确地界定“利用影响力受贿罪与其 他贿赂犯罪之间的区别。那么究竟还缺少什么核心因素呢? 基于前述的分析，应 当是主观方面要素，这也是“利用影响力受贿罪 由“法律真实 向“客观真实 接近而不得不做出的立法牺牲，所以也是最具有特色的核心要素。因此本文将基 于主客观相一致的原则，以三个核心要素( 主体、客观方面、主观方面) 为中心， 依序对“利用影响力受贿罪 的犯罪构成展开分析，但在这之前，首先必须论述 的是本罪的客体。 2 1 利用影响力受贿罪的客体要件 在论述之前，首先予以交代的是，本章节的结论是在后续各章节对犯罪构成 的各方面进行反复论述而得出的。基于犯罪构成论述的固有习惯，以及实现犯罪 客体( 法益) 对其他构成方面的论述的指导作用，将部分结论前置来实现文章的 o 。影响力的主体”：根据法条的字面规定应当包括：国家工作人员的近亲属，或者其他与该国家工作人员 关系密切的人；离职