（刑法学专业论文）经济行为刑法介入度研究——兼论经济犯罪立法模式.pdf

经济行为刑法介入度研究 兼论经济犯罪立法模式 ( 硕士论文摘要) 专业：刑法学 研究方向：中国刑法和经济刑法 作者姓名：杜佩丽 指导教师：游伟教授 经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护，但市场经济的本质属 性又要求刑法为经济自由而保持谦抑的价值取向。这就使得近2 0 年我国经济犯罪的 态势呈现出一个值得探究的事实：一边是不断扩大的犯罪圈和增加的刑罚量，另一 边却是日益高涨的经济犯罪浪潮。对此，本文试从目前打击经济犯罪所面临的两个 现实困境入手，重读现行刑法理论与司法实践对经济犯罪之内涵和外延的界定，从 而解构经济犯罪之所以入罪的法理基础，并结合现行经济刑事立法体系的相关理论 来圈界刑法对经济行为的介入度。勿庸置疑，面对纷繁复杂的经济行为，刑法势必 要在经济发展与社会稳定两者之间寻求一个平衡点，从而合理展开一个刑法对经济 行为的三维介入度，即；深度、广度、力度，进而才能重构刑法关于经济犯罪的罪 刑模式。 关键词困境入罪介入度模式 t h e s t u d yo fi n t e r v e n t i o no fc n m i n a ll a w a b o u t t h ec o m m e r c i a l a c t i v i 锣 a n de l a b o r a t et h el e g i s l a t i v em o d e lo ft h ee c o n o m i cc r i 腿 ( t 1 l e s i ss u 姗a r yf o fm a s t c ro fl a w ) m a j o r ：o 面l i n a ll a w s p e c i a l t y ：c h i n e c r i m i n a ll a w & e c o n 叫i cc r i m i n a ll 州 a u t h o r ：d u p e i l i n t o r ：p r o f y 0 uw c i 1 飞et 心m c n d 伽sd e s 饥i c t i v e s so ft h ea 啪帆i cc r i l n cd e m a n d sc 霸m i n a l 协 明f o r c cs 疵g i i a r df b rt h ee c o n o m i co r d e r b u tt h ee 豁e n c e0 ft h em a f k c te c o n o m ya l d e m a n d s 辆m i n a il a wo b t a i 璐m i l do r i e n t a “o nf o r 矗e ee c o n o m i co r d e r a l lm a k 鼯t h c s i h l a t i o no f n 砌y 铆e n t yy e a 硌c m i cc 妇ep t e s 州ta f 破t ob ep o n d e 叠c do v 盯：咖 t h e e h 卸d ，t h e r c i s 姐e n l 姆n g c i l c l eo fc r i l e 柚d 乒o w i n g q u 柚t i t y o f p e n a l t y ，b u t 咖 t h eo t h e rh 柚d t h e r ci sar i s i n gw a v eo fe c o n o m i cc r i m e f a c i n gi t ，t h j sp a p c rt i i e st os t a n w i t ht h et w oa d u a lt i g h ts p o to fc o m b a t i n ge m i cc r i m e ，t or e i n t c r p r c tt h ed c f i n i t i 彻 o ft h ee c o n o m i cc f i m e sc 0 肋o t a t i o n 卸de x t c n s j o nf r o mt h ca c t i v et h e o f y0 fc r i m i l l a l h v 如da 咖a l j u d i c i a l p n c t i c c ，s o 弱t o 卸a l y z e t h e f o 岫d a t i o f l a w t h c o r ya b o u t t h e 伽s eo fi i l c r i l n i n a t i n 岛柚dt 0 舔s o c i a t ew i mt h ef c l a t i n gt h e o r yo ft h ea c t i v es y s t e mo f b 娴m i c ( 甄m i n a ll a wt od e f i n et h ei n t e e n t i o nm a 弘弛i m i t yo f ( = r i _ m i n a ll a wd b o u t t h ec o m m e r c i a la c t i v i t y t h c r e s 肿d o u b tt h a t ，i nt h ef h c eo ft h ec o m p l i c a t e dc o m m c r c i a l a c t i v i t y ，c r i m i i l a lb h a d t 0 丘i l dab a l a n c ep o i n tb e t 、w c nt h cd e v c l o p m 曲to fe c 0 m y 卸ds t a b i l i z a t i 彻o fs o c i e t y ，龉t of a t i o n 枷y 咖t s p r c a dat r i d i m e 璐i 彻a li n t e r v c n t i 伽o f c f i m i l i a lh wa b o u tt h ec 0 栅e r c i a la d i v i t y ，卸df l l n h e rt or c c o n s t n l c 【t h ep a n e mo f 幽e 如d p c n a l t ya b o u tt h ce m i cc r i m e 呕e y w o m s 】p r e d i m 吼ti n m i 蚰t i n g i n t e r v e n t i o np a t t e m 论文独创性声明 杜佩丽的学位论文经济行为刑法介入度研究兼论经济犯 罪立法模式 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期： 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 名：译名：陴吼 也拿塑毒 经济行为刑法介入度研究 兼论经济犯罪立法模式 导言 早在1 8 7 2 年英国伦敦举行的预防和限制犯罪的国际会议上，英国学者希尔 ( e c h i l l ) 就以“犯罪的资本家”为题，做了专题演讲，首先提出经济犯罪的 重要性。时隔半个世纪，直到1 9 3 9 年美国的犯罪社会学者萨瑟兰 ( h e s u t h e r l a n d ) 提出了“白领犯罪”之后，经济犯罪才被当作犯罪学上的一 个重要课题，逐渐引起了学术界的重视和研究。1 经济犯罪，顾名思义，即经济方面的犯罪或涉及经济的犯罪，然而，这样的 理解不免流于庸俗，太过宽泛。根据我国刑法规定的犯罪来看，大多数行为人实 施犯罪，是在其贪图利益的犯罪动机和目的支配下的行为选择。如果说，凡是经 济的犯罪即经济犯罪，那么我国刑法分则规定的犯罪中，大概没有几个不属于经 济犯罪的罪名。这样，经济犯罪作为独立研究对象的价值就会大打折扣。对基本 概念的辨析不是玩文字游戏，而是理论研究的基础。经济犯罪概念的内涵和外延 决定了经济刑法的研究对象。因此，如何理解经济犯罪，并非无足轻重，其概念 的确定是解决经济刑法诸多理论和实践问题的钥匙。 德国刑法学者林德曼( k l i n d e 帕n n ) 早在1 9 3 2 年就从刑法的角度，提出经 济犯罪是一种针对国家整体经济及其重要部门与制度而违反的可罚性行为。2 首 次把经济犯罪同以侵犯个人财产为主的传统财产犯罪加以区别。这与当时经济法 在德国的骤然问世的社会背景是分不开的。 美国著名的犯罪学者萨瑟兰( h e s u t h e r l a n d ) 以白领犯罪一书闻名遐 尔，被推举为经济犯罪学的创始者。他从犯罪的社会学角度，提出了经济犯罪是 一种“白领犯罪”。在他看来，所谓经济犯罪绝非一般鸡呜狗盗之徒所为之的财 产犯罪，而是“上等社会经济阶层在从事职业活动中的刑事违法”，其实际指的 是资本主义国家中的政府官员、企业家、商人等“上层社会经济阶层”的有权势 的人，利用职务进行的贪污性质犯罪活动。由于上等社会的男士们穿着白领衬衫、 林山田著：彝济犯罪与绎济刑法，台北三民书局1 9 8 1 年修订第3 版。第5 页。 。林山田著：经济犯罪与经济刑法，台北三民书局1 9 8 1 年修订第3 版，第1 5 页。 西装革履出现在各类场合，故此种犯罪被萨氏称为“白领犯罪”，或称“绅士犯 罪”、“斯文犯罪”， 我国学者对经济犯罪的探讨发轫于改革开放之初。1 9 8 2 年3 月8 日，第五届 全国人大常委第3 2 次会议通过了关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定，规 定：“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公公共财物、盗卖珍贵文 物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家和社会主义建设事业和人民利益严重 危害，”决定对这些犯罪提高法定刑，予以严惩。这是我国刑事立法中首次 出现“经济犯罪”这个概念。刑法学和犯罪学理论上也围绕该决定就经济犯 罪进行了广泛的探讨，形成了以下三种有代表性的观点：即宏观经济犯罪概念4 ， 中观经济犯罪概念5 ，微观经济犯罪概念6 。 那么，究竟什么是经济犯罪? 它的内涵和外延如何准确界定呢? 众所周知， 经济犯罪在世界范围内是一种新兴犯罪，是社会大生产高度复杂的商品经济的产 物，随着现代市场经济体制的确立和发展而开始蔓延。对于“经济犯罪的内涵和 外延”，法学界尚未取得统一的认识，究其原因：一是，由于各国经济发展的水 平不同，文化、历史、社会背景各异，因而各国对经济犯罪的认识难趋一致。即 便在国内，经济犯罪内容本身，也随着社会条件的变化而发展变化。7 二是，“经 济犯罪”一词，并非严格意义上的法律概念，中外刑事法律都没有对经济犯罪的 含义作出明确的界定。三是，在当今学科之间相互渗透、相互借鉴的趋势下，一 个问题可能受到多学科的关注。经济犯罪作为当今社会中的重大社会问题之一， 必然会有不同学科从不同角度进行的诠释。其中最主要的是犯罪学的分析和刑法 学的诠释。四是，人们认识问题的角度不同，对同一事物从不同的研究方向和不 3 郭建安、徐久生编：当代外国犯罪学研究，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第4 1 2 页。 赵长青主编：经济刑法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 页。宏观经济犯罪概念：认为经济犯罪是侵害 社会经济关系的犯罪。按照该观点，经济犯罪应当包括三类情形：( 1 ) 刑法分则第三章破坏社会主义市场 经济秩序类罪中的所有犯罪：( 2 ) 刑法分则第五章侵犯财产类罪中的所育取得财产的犯罪：( 3 ) 以获取经 济利益为目的的其他犯罪，包括刑法分则第八章贪污贿赂类罪中国家工作人员利用职务之便，在经济管理 过程中实施的职务犯罪；以及分散于分则其他各章节中涉及经济利益、财产利益的犯罪。 5 陈必良著：经济犯罪学，中国社会科学出版社1 9 9 0 年版，第7 6 页。中观绎济犯罪概念：认为经济犯 罪足侵害一定范围的经济关系的犯罪。所谓一定范围的终济关系，即经济管理关系和经济协调关系。这样， 就将经济犯罪的范围限定在刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪和有关管理的滨职罪的范围内。侵害财 产犯罪不再属十经济犯罪。 李晓明著：经济刑法学，群众出版社2 0 0 0 年版第7 7 页。微观经济犯罪概念：认为经济犯罪就是破 坏社会主义市场经济秩序的犯罪。这种观点将绎济犯罪的范围限制在刑法明文规定的范围内，即经济犯罪 仅指破坏经济秩序的犯罪不包括像盗窃，抢劫等传统的侵犯财产犯罪以及像贪污、受贿等职务犯罪。具 体足指行为人为谋取小法利益，滥用商品生产、交换、分配、消费等环节七所允许的经济活动方式和经济 权限违反所有直接与问接调整经济活动的法规，危害社会主义经济运行秩序的行为。 7 李培泽著：t 经济犯罪与经济刑法学研究之前瞻，载法律科学1 9 9 6 年第2 期。 2 同的价值目标可以有不同的归宿和不同的结论。对于经济犯罪的认识亦如是。i 任 何正确认识也只能是某一时期、某一阶段的相对正确的认识。在计划经济条件下， 虽然也有经济犯罪，但已与今日之市场经济条件下的经济犯罪内涵相异。因此， 在准确界定“经济犯罪”时，应当建立在以下基点之上： 首先，经济犯罪是对我国当前社会主义市场经济秩序的破坏。市场经济秩序 是市场主体在市场经济活动中的一种权利义务关系。这种权利义务关系以财产的 归属和利用为内容，依据法律对此制定的一系列行为规则而形成并保持相对稳 定。可以说，没有市场经济，就没有现代意义上的经济犯罪。 其次，经济犯罪不同于财产犯罪。财产犯罪是一类以财产所有权为犯罪客体 的犯罪。而经济犯罪不仅侵犯了交易相对方的财产所有权，更破坏了稳定的市场 经济秩序。相比之，行为人以暴力、胁迫的手段强行劫取财物的行为，没有对经 济秩序造成什么破坏，只是侵犯了交易相对方的财产权关系，乃非经济犯罪。 第三，经济犯罪也不应当包括职务犯罪。职务犯罪是国家工作人员违反职责 义务，破坏国家廉政建设制度的犯罪。有些职务犯罪虽然也对国家市场经济秩序 造成了一定损害，但其侵犯的主要是国家廉政建设制度。 基于此，所谓经济犯罪，是指违反国家经济管理法规，破坏社会主义市场经 济秩序，情节严重的，依刑法明文规定受到刑罚处罚的行为。其外延限于我国刑 法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的各罪。 第一章经济犯罪刑事立法之嬗变刑法所面临的 现实困境 社会是发展的，经济的发展更是迅捷而难以预测，经济犯罪作为在经济活动 中的一个副产品，也会随着经济运行的变化、国家经济政策的改变以至于国家法 规的修订和废除而发生变化，过去是经济犯罪的，现在不一定是经济犯罪；过去 不是受法律约束的行为，现在有可能因为法律的明确禁止而成为新的犯罪行为。 。孙铡著：经济犯罪研究与刑法适用，中国午龟察出版社2 0 0 1 年敝，第3 页。 。这里的“职务犯罪”准确的说是一种典型意义j ：的职务犯罪。随着大量公职人员涉嫩经济犯罪的出现， 职务犯罪的一部分与经济犯罪存在交叉，比如商业贿赂类型的职务犯罪，通常也被认为是一种经济犯罪 这是和目前市场经济的外向走势相应而生的。 3 在此，就以经济犯罪的特征为起点，考察经济犯罪刑事立法的轨迹，揭开经济犯 罪刑事立法所面临的现实困境。 第一节经济犯罪的特征 一、经济犯罪之发生领域的特定性 经济犯罪发生领域具有特定性，即经济犯罪发生在特定的经济生活领域之 中。经济犯罪与其他刑事犯罪的不同之处，在于它始终与一国的经济活动或经济 生活以及经济制度如影随形地保持密切联系。在商品经济社会里，一方面，生产 力迅速发展，社会分工越来越细致，国家仅仅依靠调整财产关系的法律己无法维 持正常的经济秩序。随着银行的介入、贸易的发达、股票的产生，商品买卖无论 在时间还是空间上都出现了分离，人们的经济活动变得更加庞杂，多样化；另一 方面，个人本位主义的强调和追求经济利益最大化的动机的驱使，增加了个体利 益和国家利益、社会利益，局部利益和社会整体利益摩擦的机会。为了保证商品 经济得以顺利发展，国家不得不采取各种经济的、行政的、法律的手段，来调整 日益复杂的经济关系 随着我国改革开放政策的实施，社会政治经济体制、社会生活均发生了巨大 的变化。市场经济经济体制已经替代了计划经济体制，各种经济成分并存，新的 经济关系不断产生。”此外，我国已经加入世贸组织，经济呈现出高度的社会化、 市场化、国际化等特征。在这样一个复杂的经济环境下，以前没有的、也不能发 生的各种犯罪行为便应运而生，蔓延而来。 二、经济犯罪之犯罪行为的隐蔽性 首先，这种隐蔽性来自于经济犯罪具有法定犯的特点。所谓法定犯，指本来 并不违反社会伦理，根据法律的规定才被认为犯罪者，也称行政犯。由于经济犯 ”高铭暄主编：新型经济犯罪研究 ，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第7 页 4 罪多数是发生在商品经济运行领域中，其行为的违法性一般是通过相应的经济法 规来规定的，因此经济犯罪大多属于法定犯的范畴。法定犯其应受到刑法处罚的 依据乃是建立在“禁止恶”的基础上，其所以构成犯罪，非基于自然理性之要求， 而系由行政目的的之需要与相关法律之规定。1 1 经济犯罪都以违反一定的经济管 理法规为前提，如违反产品质量法、 反不正当竞争法，公司法、证 券法等。现实中，经济犯罪往往以经济活动为目的出现，隐藏在经济活动之中， 从表面上看，经济犯罪与正当、公开的经济活动难以区分。“绝大多数新型经济 犯罪的具体方式、方法往往和合法正当经济活动没有什么两样，即都是使用有关 流通、买卖、交易、结算等方式、方法。所不同的是新型经济犯罪中只不过是行 为人滥用了经济活动中所允许的经济活动方式、信用原则。结果则破坏了经济秩 序和损害了经济利益。”因而，经济犯罪素有隐形犯罪之称。经济犯罪的行为 人通常作为经济关系的一方，一般被害人对经济犯罪的犯罪性毫无所知，往往将 其当作民商法上的纠纷；加之经济法规又非一般道德标准，涵有趋利性价值判断， 所以，在社会公众的眼里，经济犯罪的社会危害性就被图上了一层朦胧的色彩， 正是这种较为模糊的社会危害性，在很大程度上强化了经济犯罪的隐蔽性。 其次，经济犯罪的隐蔽性还来自于经济罪犯的智能犯特征。智能犯往往与行 为人的知识水平、职业经验密切相关。社会分工的细化，使得经济犯罪具有较强 的专业性特点，犯罪主体一般层次较高，大都受过良好的正规教育，甚至具有丰 富的经济、财政、金融、贸易、会计等方面的专门知识，在某一领域还是专家。 较为高级的经济犯罪者对国家经济政策的变化乃是“洞察者”，甚至是经济与法 律的“精通”者。正如德国学者勒希德堡( l i c h t e n b e i y ) 所说，为了合法行事， 只要懂一点法律就够了；但如果想要非法行事，则必须好好地研究法律。”经济 犯罪的主体往往利用自己的职业、专业特长，在自己熟悉的经济领域中犯罪，这 是经济犯罪有别于其他犯罪的一个重要标志。 此外，现实经济生活中，经济犯罪的显现往往不像街头暴力犯罪那样能够被 及时发觉并得到处理，除少数客观表征明显、其犯罪性可以被人们立即识别的经 济犯罪( 如强迫交易、非法持有、使用伪造的货币等外) ，大多数经济犯罪是需 “李培泽著：经济犯罪与经济刑法学研究之前瞻，载法律科学1 9 9 6 年第2 期 “高铭暄主编：新型经济犯罪研究，中国方正h ；版社2 0 0 0 年版，第l l 页。 ”李晓明著：经济刑法学，群众出版社2 0 0 0 年版，第7 9 贞 5 要经过很长的时间才能被发觉的，有时即使已经被发觉的严重经济违法行为，其 性质究竟是经济犯罪，还是经济违法，也需要通过长时间的反复考量，才能够最 终定度。所以，经济犯罪的发现具有事后性的特点，这种事后性也延展了经济犯 罪的隐蔽性。 三、经济犯罪之立法定位的可变性 市场经济秩序作为一种商品经济的运行体制，反映了动态的财产理由和财产 流转关系。从宏观上看他存在于商品的生产、分配、交换和消费各环节；从微观 上看，包括金融、价格、税收、会计等各项经济环节的制度和规则。这就使得刑 法对于经济犯罪的界定经过了一个漫长的动态过程。这是由于： 其一，经济犯罪本身的内涵发生裂变。因为犯罪的社会危害性是一个具体的 历史范畴，不同的历史时期，衡量社会危害性的客观标准是有所不同的。同一种 行为，随着社会的发展，其行为价值也会发生变化，这种社会危害性的可变性在 经济犯罪上表现的尤为明显。在经济领域中，经济政策的调整、经济法规的变动， 都有可能导致原有的经济犯罪发生变化。 其二，新型的经济犯罪的不断产生。经济犯罪的产生，无不以一定的经济关 系的存在为前提。在某种经济关系尚未建立之前，产生侵害这种经济关系的犯罪 也就不可能发生。例如，在计划经济时代，产品流通以调拨、统购、统销为主， 经济合同完全服从于计划。因此，利用经济合同进行诈骗的犯罪行为就无用武之 地。而到了商品经济时代，利用各种经济合同进行诈骗成了经济领域犯罪的一个 主要形式。 因此，经济犯罪与经济关系息息相关：经济关系随着生产力的发展不断变化， 国家对经济进行管理的方法、方式、内容也在不断的变化，也就决定了国家应经 济管理需要而动的经济犯罪刑事立法的定位也处于不断变化之中。 6 第二节经济犯罪刑事立法之嬗变 随着我国经济体制改革的不断深入和市场化水平的日益提高，我国当前的经 济犯罪不同于传统型财产犯罪、贪利型职务犯罪，其本质是一种在市场经济财产 流转过程中，违反国家经济管理法规、严重破坏社会主义市场经济秩序的行为“， 具有发生领域特定性、犯罪行为隐蔽性、立法定位可变性的特征，而对于这些特 征的认识和把握，影响了整个经济犯罪的刑事立法，其经历了一个不断深化的嬗 变过程。 一、探索期建国后至1 9 7 9 年的经济刑法 新中国成立后到2 0 世纪7 0 年代末，我国一直实行计划经济体制，没有建立 起金融市场，因而有关经济犯罪的刑事立法主要是惩治货币犯罪。1 9 5 1 年4 月 1 9 日，政务院公布了新中国成立后的第一个金融刑事法律妨害国家货币 治罪暂行条例。除此之外，其他法律性文件中也有涉及惩治危害经济犯罪的规 定，如1 9 5 0 年1 月西南军政委员会制定的西南区金银业管理暂行办法，1 9 5 6 年1 2 月全国人大常委会通过的1 9 5 7 年国家建设公债条例，1 9 5 8 年6 月国务 院批准的关于处理走私试行规则，1 9 6 4 年外贸部海关管理局制定的海关 查私工作试行规则等。在建国后的计划经济体制下，政府包揽了几乎一切的经 济决策权，既进行宏观决策，又控制着企业的微观经营活动。企业等经济主体成 为政府部门的附属物。社会的生产、流通、交换、分配和消费，均由国家统一管 理，集中控制。任何个人、单位或组织的活动，亦纳入国家的统一的计划之中， 并且负有忠实履行国家指令性计划义务，否则就是违法、犯罪。因此，计划经济 是一种集权经济、国家经济，与此相关的经济犯罪也比较简单，比如，我国1 9 7 9 年刑法分则第三章只规定了1 5 个罪行法条，从这些法条规定的犯罪来看，全部 属于对抗国家计划经济制度的严重违法行为。 “唐稷尧著：中国当前经济犯罪的界定和分析，载四川师范大学学报 ( 社会科学版) 2 0 0 0 年第l 期。 7 二、扩充期1 9 8 0 年至1 9 9 7 年1 0 月的经济刑法 1 9 7 9 年7 月，我国制定了第一部新中国刑法典，由于该法典是在计划经济体 制时期制定的，因而关于经济犯罪的条文寥寥，不仅没有经济犯罪的明确概念， 而且只在第1 2 2 条规定了“伪造国家货币或贩运伪造的国家货币罪”，第1 2 3 条 规定了“伪造支票、股票或者其他有价证券的犯罪”其他危害经济的犯罪行为 被包容在其他犯罪中( 如“逃汇、套汇犯罪”，“走私黄金、白银、伪造的货币 犯罪”等被包容在“走私罪”之中) 。 随着经济改革的进行，我国市场经济逐步建立和完善，经济领域的众多经济 活动也逐步活跃起来。相应的，严重危害经济的行为远远超过了刑法典的规定， 因而刑法典的规定已不适应打击经济犯罪的需要。为了维护良好的经济秩序，惩 治经济领域的严重危害行为，在刑7 9 年法典实施后仅两年多的1 9 8 2 年3 月8 日， 全国人大常委会颁布了关于严惩严重破坏经济犯罪的决定，该决定明确规定 了逃汇和套汇犯罪( 罪名为“走私罪”) 。1 9 8 8 年1 月2 1 日全国人大常委又颁 布了关于惩治走私犯罪的补充规定，特别规定了走私伪造货币、黄金、白银 的犯罪，并将“逃汇罪”规定为独立的犯罪。1 9 9 5 年2 月2 8 日全国人大常委关 于惩治违反公司法的犯罪的决定中，增设了“擅自发行股票、公司企业债券罪”。 同年，全国人大通过的中华人民共和国商业银行法、中华人民共和国保险 法、中华人民共和国票据法等众多经济法律中，附随规定了经济领域某些 行为为犯罪( 但由于没有明确的罪状和独立的法定刑，不能独立适用) 。1 9 9 5 年6 月3 0 日全国人常委通过了关于惩治破坏经济秩序犯罪的规定，这是一 部专门的惩治经济犯罪的单行刑法，该规定不但对刑法中已有的“伪造国家 货币罪”、“贩卖伪造的国家货币罪”等作了补充和修改，而且增设了许多新罪 名，这一单行刑法涉及经济领域的货币管理、保险、证券管理等多个方面。“ 值得一提的是，1 9 8 0 年至1 9 9 7 年l o 月期间针对经济领域的犯罪，经济刑法 的模式已初步构架刑法典、单行刑法、附属刑事条款( 即非刑事法律中的刑 事条款) ，其中，较多地存在于单行刑法之中；附属形式条款通常是原则地附带 “从当时打击经济犯罪的司法实践需要来看，这些修改和补充既解决了经济犯罪领域中无法可依的问题 又协调了刑事法律与附属刑法条款的关系。 8 规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并无直接的适用意义。从总体上看， 这一时期，经济刑法的调控范围已随着经济发展而逐步扩大，刑法的打击力度也 逐渐加强。 三、完善期19 9 7 年的经济刑法至今 1 9 9 7 年，新刑法典出台，伴随着的自然就是对于经济犯罪之规定的扩容：刑 法典分则第三章中，规定经济犯罪的法条增多了( 由旧刑法的1 5 条增至9 3 条) ， 罪名增加了( 由原来的2 7 个增加至1 0 2 个) ：而且随着刑法修正案的颁行，规 定有经济犯罪之罪名的法律条文，也已经大大超过了刑法典的原有规定。 司法实践中，从1 9 9 5 年开始，刑事司法机关将刑法的打击对象划为三类， 即“严厉打击严重危害社会治安的犯罪活动”，“严厉打击贪污、贿赂、挪用公 款的犯罪活动”，“严厉打击严重破坏经济秩序犯罪”，于此，与获取经济利益 相关的职务犯罪被划出经济犯罪范围之外。1 9 9 5 年2 月，全国人大常委会在关 于惩治违反公司法犯罪的决定中，首次针对非公务人员设立了商业受贿罪、侵 占罪、挪用资金罪，分别将其与公务人员的受贿罪、贪污罪、挪用公款罪相区别。 同年6 月，又颁布关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定，将商业活动中的金融 诈骗行为从传统诈骗罪中分离出来，独立设罪。至1 9 9 7 年3 月，新颁布的刑法 典将公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪设 置于分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，将传统的诈骗罪、职务侵占罪、 挪用资金罪规定在“侵犯财产罪”一章，将贪利型职务犯罪规定在“贪污贿赂罪” 一章。至此，正如当前许多学者所认为的，我国经济犯罪的范围就是新刑法典分 则第三章及相关特别刑法所规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”。“ 近年来，经济犯罪呈现持续上升趋势，为打击新型经济犯罪的需要，从1 9 9 8 年至今，出台了一系列法律和司法解释，如关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买 卖外汇的决定、关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释、 关于走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释、关于办理生产、销售伪 劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释、关于审理偷税、抗税刑事案 “唐稷尧著：中国当前经济犯罪的界定和分析。载四川师范大学学报( 社会科学版) 2 0 。o 年第1 期。 9 件具体应用法律若干问题的解释，甚至于1 9 9 9 年1 2 月2 5 日的刑法修正案、 2 0 0 2 年1 2 月2 8 日的刑法修正案( 四) ，2 0 0 5 年2 月2 8 日的刑法修正案 ( 五) ”，2 0 0 6 年6 月2 9 日的刑法修正案( 六) ”也都为惩治破坏社会主义 市场经济秩序的犯罪而增设相关内容。可见，刑事法网对经济犯罪这一部分呈现 出不断扩张以求完善的立法动向。 第三节刑法所面临的现实困境 似乎，我们的刑事立法不断地努力求其全而善之，但是，纵观近2 0 年我国 经济犯罪的态势，无疑会发现一个令人深思的悖论：一边是不断扩大的犯罪圈和 增加的刑罚量，另一边却是日益高涨的经济犯罪浪潮。不可否认，刑法在对经济 犯罪的控制上正面临着立法与实践的现实困境。 增长 一、困境一：二个无奈的正比一刑法成本的增长与犯罪数量的 刑法成本是指国家立法机关在刑事法律中设立的某类犯罪的数量与刑罚量， 即犯罪圈的大小与刑罚的强度。就中国经济犯罪而言，犯罪圈的扩大与刑罚强度 的增加是一个不争的事实。具体来说，新刑法典分则第三章与关于惩治骗购外 汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定( 以下简称决定) ，两部法律文件共 规定了9 5 个罪名，相对于刑法修订前，其数量已大大增加，对经济活动的调整 范围也更加广阔，已初步建立起了较严密的惩治经济犯罪的刑事法网，刑法的触 角更广泛地伸入到经济领域。从刑罚强度来看，上述9 5 个罪名中，法定最高刑 为十年以上有期徒刑的有5 8 个，占总量的6 0 ，其中还有1 6 个可处死刑的罪名， 而法定最高刑在三年以下的仅为1 3 个。对经济犯罪设置如此严厉的重刑结构， 无论是与西方发达的市场经济国家相比，还是与正在向市场经济转轨的国家相 比，都是十分罕见的。例如，同样是侵犯商业秘密行为，我国刑法规定的法定最 ”刑法修一案( 五) ：在“信用卡诈骗罪”的行为中增加了“以虚假的身份证明骗领的信用卡” “刑法修正案( 六) ：对频繁出现在证券、期货金融领域的新型犯罪行为做r 相应的细化规定。 1 0 高刑为七年有期徒刑，而俄罗斯刑法典第1 8 3 条则规定其法定最高刑仅为“处三 年以下剥夺自由”。又如，同样是签发空头支票的行为，我国刑法规定的法定 最高刑为无期徒刑，而在美国则属于轻罪，可判处6 个月监禁并科1 0 万美元罚 金。 虽然我国刑法在控制经济犯罪方面不断增加对刑法成本的投入，但经济犯罪 持续上升的势头并未得到有效的遏制，相反，其犯罪数量与危害程度呈日趋上升 的趋势。1 9 9 4 年，全国法院共审结严重破坏经济秩序的案件1 2 2 2 0 件，比1 9 9 3 年上升3 2 8 8 ；1 9 9 5 年全国法院共审结此类案件1 3 4 5 2 件，比1 9 9 4 年上升1 0 3 ； 1 9 9 6 年判处经济犯罪分子1 7 4 7 3 人，比1 9 9 5 个上升1 7 6 6 2 1 。1 9 9 9 年，虽然全 国开展声势浩大的打击走私犯罪的活动，遏制了前一段时间的走私狂潮，但是， 同年1 0 月8 日在北京召开的全国经济犯罪侦查工作会议也传达出另一个信息， 即全国范围内的经济犯罪活动依然十分猖獗，尤其是在金融、财税、商贸等领域 以及国有大中型企业2 。 显然，从刑事司法的现状来看，犯罪圈的扩大与重刑设置并未达到刑事立法 活动的预期目的，即控制并减少犯罪。同时，现有的重刑设置使刑法在控制犯罪 的力度上面临更小的回旋余地。 保障 二、困境二：一个难解的选择经济秩序的维护与经济自由的 经济犯罪本质上是一种破坏经济秩序的行为，其危害的特殊性在于，它所侵 害的不是特定个体的合法财产，而是作为社会经济发展基础的经济秩序。因此， 出于维护市场活动正常秩序的目的，要求通过刑法严惩经济犯罪的呼声日益高 涨：事实也显示，我们的刑法正在努力扩大犯罪圈，增加经济犯罪的重刑设置。 然而从宏观上看，经济犯罪与市场经济具有共生性。“在宏观上市场经济是 以法律为边界的公平竞争的经济，在微观上竞争主体均以获取超出平均利润以上 ”黄道秀等译：俄罗斯联邦刑法典，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第9 3 页。 ”马克昌主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第7 1 9 页。 “参见1 9 9 5 、1 9 9 6 、1 9 9 7 年最高人民法院工作报告。 2 资料源自新华社北京1 9 9 9 年1 0 月8 日电。 1 1 的最大利润为目的，以便在竞争中求得生存和最大发展。这种生产经营目的成为 经济主体采取非法手段突破竞争的公平界域的内动力。不能否认有市场经 济就有经济犯罪这种客观现象”。正是由于经济犯罪的这一特点，使刑法在 维护经济秩序的同时始终存在着限制经济活动自由的趋势，在维护市场秩序与保 障经济自由之问面临一个两难的选择。 刑法对经济犯罪的打击与控制实质上是国家通过行使刑罚权来干预市场经 济活动的特殊形式。作为一种禁止性法律规范，刑法干预的特殊性表现在：一方 面，通过刑罚制裁经济犯罪的方式来恢复被破坏的经济秩序，即通过限制或剥夺 个体经济活动的自由来达到维护整体经济秩序的目的；另一方面，由于刑罚具有 强制性、严厉性和最后手段性，刑法规范体现出社会对个体行为的最底线的容忍 度，为个体的自由行为划定最后界限。因此，刑法对经济犯罪的设立也就意味着 社会对个体经济活动最后边界的划定。 但是，市场经济不仅要求国家确保市场运行的有序化、正常化，更强调主体 经济活动的自由，强调经济活动这一私人领域同国家权力活动这一公共领域相对 分离。因为“法律的最终目的始终是确保每一个人最大限度的自由发展而不是束 缚人们的想象力和创造性”“。这也是市场经济的本质要求。倘若国家一味以维 护社会经济秩序为由，任意扩张刑法对经济犯罪的控制范围，那么就有可能导致 束缚市场主体自由而不利于社会整体的发展效益。 第二章经济犯罪的入罪标准 发展到今天，经济犯罪俨然是市场经济的副产品，其与市场经济的消极因素 之间具有某种联系，市场经济本身具有二重性，一方面它是最富有效率的、优胜 劣汰的竞争性经济，另一方面，市场自身也存在着一些弱点和消极方面。这就使 得经济活动之合法与非法、罪与非罪的界定成为一件并非轻而易举的事。在这里， 有必要探究经济犯罪得以入罪的两个基础。 4 储槐植著：市场经济与刑法，载中外法学1 9 9 3 年第3 期，第2 3 页 “冯亚东著：刑法的哲学与伦理学，天地出版社1 9 9 6 年版，第4 2 贞 1 2 第一节经济犯罪的社会危害性本质理论基础 一、经济犯罪区别于传统财产犯罪 我国台湾著名刑法学家林山田曾对经济犯罪的本质做了精彩的论述搿，其中 就谈到了经济结构的改变，事实上这就是指社会经济关系的变迁。众所周知，在 人类社会的任何阶段，财产关系都是社会经济关系的核心。但是在不同的社会阶 段，它的具体表现形式都是有差异的。资本主义出现以前的社会是自然经济占主 体的社会，占有与支配财产是社会及社会成员生存和发展的物质基础，故财产关 系的核心是财产归属( 所有) 关系，维护这种财产的“静态”安全和财产所有关系 的稳固是社会和法律关注的焦点。刑法对经济的保护只体现为对财产所有关系的 保护，盗窃、抢劫、诈骗等财产犯罪因此成为那时唯一的“经济犯罪”。进入到 资本主义社会，其经济形态是市场经济，商品的生产与交换日益成为经济生活的 主要形式。社会整体与个体的生存与发展的物质基础，不仅依赖于对财产的直接 占有与支配，更依赖于通过日益扩大的商品生产与交换来得以满足。存在于市场 运行过程中的动态财产流转关系成为财产关系的另一重要组成部分。保障个体财 产的安全性、稳固性与维护财产流转的自由性、平等性、公正性一起成为整个社 会和法律关注的焦点。 从司法实践来看，1 9 9 3 年始，随着中国经济由计划向市场的转变，国家对 经济活动的直接控制逐步减弱，更多的是通过经济政策和经济法规对经济活动进 行宏观调控，而放弃在计划体制下实行的全面、直接行政管制，经济活动的自由 性日渐增强，因此，财产流转关系日益成为我国当前经济关系中的重要组成部分。 这种财产流转关系在经济活动中体现为以市场规则为核心的市场经济秩序，它的 作用在于保证市场活动中财产流转的自由、平等与公正。然而，随着市场的扩大 和竞争的加剧，加之国家对经济活动直接控制的减弱，市场主体在获得日益扩大 的经济自由度的同时，在利益驱动下实施违背市场准则的行为也日益增加，构成 对市场经济秩序的侵害；当这种危害市场秩序的行为具有相当的社会危害性的时 候，则将其犯罪化，构成了我国当前市场经济条件下的经济犯罪，即现代意义上 的经济犯罪。 5 林山田著：经济犯罪与经济刑法 ，台北三民书局1 9 8 1 年修订第3 版，第8 7 韶页 1 3 传统的财产犯罪，在我国刑法中称为侵犯财产罪，是一种以财产所有权为侵 害客体的犯罪。所谓所有权，是指财产所有人依法对自己的财产占有、使用、收 益和处分的权利。这种权利同商品经济既有不可分割的一面，又有相互区别的一 面。就不可分割而言，商品经济的运行过程是以对财产所有权的确认为前提的， 如在商品交换过程中，交换双方只有在对各自的商品享有合法所有权的情况下， 才可能进行正常的交换。由此，离开了财产所有权，商品经济的运行是不可能的。 同时，也正因为这样，经济犯罪所侵犯的客体往往是一种双重客体，如利用签订 经济合同的手段诈取他人财产的，其犯罪行为不仅侵犯了国家的市场管理活动， 同时也侵犯了财产所有权。可以说，在商品经济运行过程中，总是包含了特定的 所有权。但侵犯财产所有权的本身，并不都包含商品经济的运行内容。这就意味 着，经济犯罪和财产犯罪有时会相互交叉，即某种犯罪行为既侵犯了商品经济的 运行关系，有侵犯了财产所有权关系。在这种情况下，认定该种犯罪行为是否属 于经济犯罪，关键要看其行为方式是否表现为非法的经济活动。如抢劫、抢夺、 敲诈等犯罪，一般不直接涉及社会经济秩序，更不表现为从事非法的经济活动， 所以不应该将其视为经济犯罪，但金融诈骗罪等经济犯罪中，其诈骗行为虽然也 同样是以非法占有他人财物为目的，侵犯了财产所有关系，但是它们还具有传统 诈骗罪所不具备的特征：金融诈骗行为发生于市场融资活动中，损害了社会正常 的金融交易秩序，而这种融资活动正是财产流转活动的重要组成部分。市场经济 环境下的财产流转，以市场交易的真实性、安全性为支撑，金融诈骗行为恰恰破 坏了以交易安全、真实为支撑的市场秩序，故1 9 9 7 年刑法将这一类既侵犯财产 所有权，更破坏经济秩序的交叉型犯罪活动规定在分则第三章破坏社会主义市场 经济秩序罪中，划入经济犯罪的范围加以独立研究和规制，以示与传统侵犯财产 犯罪在本质上的区别，这有利于加强法律对经济秩序的保护。 从计划经济到市场经济，从对经济活动进行严格管制到鼓励和扩大经济活动 的自由度，这种“不以立法者意志转移的经济因素”的变动，必然对经济犯罪的 本质产生深刻的影响，直接决定了经济犯罪和传统的财产犯罪是截然不同的两类 犯罪。 1 4 二、揭开经济犯罪的社会危害性本质 我国刑法理论通说认为，犯罪的本质在于其侵害了我国刑法所保护的社会主 义关系。顺着这样的思路，经济犯罪的本质即是侵害了我国刑法所保护的社会主 义市场经济秩序。但是仅仅笼统地讲经济犯罪的本质是对市场秩序的侵害，似乎 又欠周全。因为，经济违法行为也对市场秩序构成了侵害。因此，这里需要回答 的问题是：什么是市场秩序? 市场秩序是一成不变的吗? 哪些市场秩序需要刑法 予以特殊的保护? 在司法实务中，我们应当怎样把握经济犯罪的本质，从而正确 认定经济犯罪中的罪与非罪? 市场秩序，是人们在市场经济中人与人之间关系的制度化和规范化。市场中 人与人之间各种关系的建立、维持和发展的过程，也就是一定市场秩序的建立和 运行过程。在现代市场体系中，每一种秩序的形成，都是作为人的行为规范、准 则，作为市场关系的调节机制而存在的。因此，一种准则和机制要对市场主体的 行为起到规范和调节作用，必须是一种市场准则和市场机制。只有那些为市场承 认，并为市场接受的准则、规范和机制，才能成为市场秩序。拍可见，市场秩序 的核心在于建立一套规范、评价市场经济主体行为的规则和机制。 同时，市场秩序作为一种状态，“它处于一种经常的动态变化中”。”市场 秩序之所以发生变化，是因为经济活动在不断变动。经济生活的变化永远先于经 济制度的变化，并推动经济制度及其意识形态发生变化，这是一条规律。当然， 市场秩序的变化是相对的、缓慢的。但这种变化也就决定了于市场有关的法律规 则是可变的。在此时的某种行为属于破坏市场经济的犯罪行为，在彼时的该种行 为可能就不再是侵害或者威胁市场经济的经济犯罪。反之亦然。因此，把握这种 变化规律有助于我们遵循发展的观点，更好的揭示经济犯罪的本质。 那么，哪些市场秩序需要刑法予以特殊的保护? 市场秩序是现代社会人类存 在和健康发展的基本条件，勰其必须受到保护。而维护市场经济的途径或者方法 有多种多样，基本的方法有：( 1 ) 道德维护；( 2 ) 规章制度维护；( 3 ) 法律 规范维护。其中就维护市场秩序的有效度而言，当数法律规范为最高。法律规范 有不同的部门，不同部门的法律规范对社会关系调整的方法、力度各不相同。刑 ”郭冬乐、宋则主编；通向公平竞争之路，社会科学文献f 版社2 0 0 1 年版，第6 页。 ”郭冬乐，宋则主编：通向公平竞争之路壬 会科学文献出版杜2 0 0 1 年版，第7 页。 ”郭冬乐、宋则主编；通向公平竞争之路社会科学文献出版社2 0 0 1 年版，第7 页 法作为“统治阶级维护统治秩序”的最后屏障，是维护市场秩序最强有力的手段。 但是由于市场经济秩序包含了市场经济所必须的各种机制，而刑法作为最后的手 段，只能对那些关系整个市场经济秩序稳定的最为重要的秩序内容进行保护。 无可厚非，经济犯罪对市场秩序具有极大的破坏作用，不仅造成受害者的财 产损失数额巨大，或造成广大消费者权益的严重损失，或者造成社会广大公众对 某种制度的极不信任，而且损害市场公平竞争观念，破坏市场诚实信用原则，促 使经济领域的腐败风气盛行，为其他不法人员实施经济违法犯罪起到了恶劣的示 范效应。在社会危害性问题上，自然犯和法定犯具有不尽相同的表现方式。如果