（国际政治专业论文）浅论我国国家赔偿范围的现状及拓展趋向.pdf

硕士荦住论更 m a s t e r st h e s l s 内容摘要 国家赔偿法白1 9 9 4 年5 月1 2 日颁布，次年1 月1 日实施以来，在追究国家责 任方面迈出历史性的关键一步，但是，它也存在不少问题，其中，国家赔偿范围过 窄，在很大程度上影响了这部法律实施的效果。我国国家赔偿包括行政赔偿和司法 赔偿两部分。国家赔偿法第三条第四条规定了国家行政赔偿的范围：行政机关及其 工作人员在行使行政职权时有侵犯公民人身权、财产权行为的，受害人有申请赔偿 的权利；并以列举概括的方式规定了行政事实行为。而司法赔偿，则指司法机关及 其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时违法给公民、法人或 者其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害时，国家应当承担的赔偿责任。司 法赔偿包括刑事赔偿以及民事诉讼、行政诉讼中的国家赔偿。随着我国经济和社会 的发展、法制的健全及公民法律意识的提高，我国国家赔偿范围的现状显然已不能 满足现实的需要，有待于进一步拓展。 主要包括：( 1 ) 国家赔偿领域扩大化( 2 ) 损害可赔偿范围扩大化( 3 ) 规则原 则多样化( 4 ) 对公务员和公务行为的扩大化也拓宽了国家赔偿的范围。 关键词：国家赔偿制度历史发展；国家赔偿范围拓展趋势 国家赔偿法调整行政赔偿范围；司法赔偿范围 a b s t r a c t t h ec o u n t r yc o m p e n s a t i o nl a wp r o m u l g a t e df r o mm a y1 2 t h , 1 9 9 4 ，s i n c et h en e x t y e a rj a n u a r y1 s th a v eb e e ni m p l e m e n t e d , i ni n v e s t i g a t e dt h en a t i o n a lr e s p o n s i b i l i t y a s p e c ts t e p so u tam s t o d c a lk e ys t e p h o w e v e r , i ta l s oh a sm a n yp r o b l e m s s u c h 鼬t h e n a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns c o p ei sn a r r o w , h a sa f f e c t e dt h i se x e c u t i o no f t h el a we f f e c ti nt h e v e r yg r e a td e g r e e o u rc o u n t r yc o m p e n s a t i o nc o n t a i n s t w op a r t s i n c l u d i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o na n dt h ej u d i c a t u r e t h ec o u n t r yc o m p e n s a t i o nl a ws t i p u l a t e t h en a t i o n a la d m i n i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o ns c o p e ：t h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a na n di t ss t a f f w h e ne x e r c i s e st h ea d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yh a se n c r o a c h e su p o nt h ec i t i z e np e r s o n a l r i g h t s ，t h ep r o p e r t yr i 幽b e h a v i o r , t h ev i c t i mh a st h ea p p l i c a t i o nt oc o m p e n s a t et h er i g h t ； a n de n u m e r a t e dt h es u m m a r yt h ew a yt os t i p u l a t et h ea d m i n i s t r a t i v ef a c tb e h a v i o r b u t j u d i c i a lc o m p e n s a t i o n , t h e nr e f e r st ot h ej u d i c i a lo r g a na n di t s s t a f fw h e ne x e r c i s et h e d e t e c t i o np o w e r , t h ee x a m i n a t i o np o w e r , t h ej u d i c i a la u t h o r i t ya n dt h ej a i lm a n a g e m e n t a u t h o r i t yi l l e g a lw h e nf o rt h ec i t i z e n , t h el e g a lp e r s o no ro t h e ro r g a n i z a t i o n sl i v e s ，t h e h e a l t h , t h ef r e e d o ma n dt h ep r o p e r t yc r e a t e st h eh a r m ，t h ec o u n t r ym u s tu n d e r t a k e c o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t y j u d i c i a lc o m p e n s a t i o nc o n t a i n sc r i m i n a lc o m p e n s a t i o na s w e l la sc i v i la c t i o n a d m i n i s 订a t i v ep r o c e e d i n g sn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n a l o n gw i mo u r c o u n t r ye c o n o m ya n ds o c i e t y sd e v e l o p m e n t ，t h el e g a ls y s t e ma r ep e r f e c ta n dt h ec i t i z e n l a wc o n s c i o u s n e s se n h a n c e m e n t ，o u rc o u n t r yc o m p e n s a t i o ns c o p ep r e s e n ts i t u a t i o n h a so b v i o u s l yn o tb e e na b l et os a t i s f yt h er e a l i t yt h en e e d , w a i t i n gf o rf u r t h e rd e v e l o p s m a i n l yi n c l u d e s ：( 1 ) t h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o nd o m a i nm a g n i f i c a t i o n ( 2 ) d a m a g e dc l a i ms c o p em a g n i f i c a t i o n ( 3 ) t h er e g u l a rp r i n c i p l ed i v e r s i f i c a t i o n ( 4 ) o p e n e d u pt h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns c o p et ot h eo f f i c i a la n do f f i c i a lb u s i n e s s b e h a v i o r m a g n i f i c a t i o n k e yw o r d ：h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t f o rt h ec o u n t r y c o m p e n s a t i o ns y s t e m ； d e v e l o p m e n tt e n d e n c yf o rt h es c o p e o fc o u n t r yc o m p e n s a t i o n ； a d j u s t m e n tf o rt h el a wo fc o u n t r yc o m p e n s a t i o n ；c o m p e n s a t i o n s c o p eo f a d m i n i s t r a t i o n ；c o m p e n s a t i o ns c o p eo f j u d i c a t u r e 硕士擘位论丈 m a s t er st h e s l s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 作者签名： 日期：年月 日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回重迨塞握窒屋澄厦! 旦圭生；旦二生；旦三生蕉盔! 作者签名：导师签名： 日期：年 月 日 日期：年月 日 第一章国家赔偿制度的历史发展 国家赔偿法律制度是随着民主政治制度而产生和发展的。从这一制度的历史演 进过程来看，大致分为三个阶段： 一、国家不负赔偿责任阶段 在这一时期，当国家侵犯了公民的权益时，法律奉行的是“国家主权豁兔”原 则。具有主宰地位的观点是，国家是代表主权从事管理活动的，所以因此造成的损 失不能要求国家赔偿。因为，在奴隶制国家和封建制国家时期是以中央的高度集权 为特征的，国王掌握并主宰一切权利，国王和人民是主与仆的关系，国王即是国家、 正义和法律的化身，是神的化身，是按照神的意志来统治国家、管理社会的，神是 万能的、永恒正确的，因而国王也是万能的、永恒正确的。神永远不会错，国王永 远不会错，国家也就永远不会错。因此，根本不存在国家赔偿问题。这种理论和实 践在十九世纪的英国非常盛行，英王是大英帝国的主宰，是国家最高主权的代表， 他的一切活动都是为人民造福，因此不存在国王本身会侵犯公民权益的问题，即使 某些政府官员侵犯了公民的合法权益，也被认为那不是国王的本意，应归责于具体 实施侵害行为的个人，国家不能为此承担任何责任。 二、国家承担有限责任时期 国家不负赔偿责任的必然结果是导致行政职能的不断增强和扩张，经济上的垄 断也不断扩大，国家公务人员对公民权益的侵害也随之增多，国家的公务活动与公 民的合法权利之间的矛盾就日益尖锐化了。而与此同时的欧洲，由于“主权在民”、 “天赋人权”、“社会契约”等资产阶级民主思想深入人心，人民的民主意识大大加 强，“王权神圣不可侵犯”的训条被彻底催垮了。国王统治国家被认为是基于人民 的委托和社会契约，因此无论国家还是国家的统治者都无权随意侵犯公民的合法权 益。至此，国家不负赔偿责任的理论开始受到冲击和削弱。 这一时期，最具代表性的是1 8 7 3 年法国著名的“勃朗戈案件”。勃朗戈的女儿 被一家国营制烟厂的运输车撞伤，勃朗戈向法院提起诉讼要求赔偿，当时的法国普 通法院认为此案应由普通法院管辖，适用民法原则；而行政法院则认为这一案件应 由行政法院管辖，适用行政法原则。由于对此案的管辖发生争议，于是提交至“权 硕士学位论丈 m a s t e r s t h e s l s 限争议法庭”( 当时法国司法系统中专门处理法院管辖争议的裁判机构，由最高普 通法院和最高行政法院分别派出同等人数的法官组成) ，法庭在判词中指出：“国家 由于公务中所使用的人，对于私人造成的损害赔偿责任，不受民法中对私人相互关 系所规定的相互原则的支配。”这一裁定，否定了国家公务人员在执行公务中侵害 公民合法权益时，适用民法原则和国家不负赔偿责任的惯例，确立了如下三项原则： 一是国家应当为其公务员的过错负责；二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特 别规则：三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。此后，法国行政法院通过在 许多案件中依据独特的公法理论，逐渐发展成一套以判例法为中心的完整赔偿法体 系。由勃朗戈案件引发的上述原则很快被各国接受。1 9 1 0 年德国的公职责任法 采用了由国家对公务员的民事侵权行为承担代为负赔偿责任的原则，确立了最初的 国家赔偿制度。1 9 1 9 年的魏玛变法将这一原则和公民的求偿权利予以确认和发展。 二次世界大战后，前联邦德国基本法规定：“任何人执行公务时，如违反其对第三 者应负之职务上义务，原则上由其所服务之国家或公共团体负责，但有故意或过失 时，国家或公共团体对其有求偿权。”在这之后，联邦最高法院又利用判例的形式 扩大了赔偿的范围。 英国是较晚确立国家赔偿制度的国家。直到1 9 4 7 年才因“亚当斯诉内勒案” 和“罗伊斯特诉卡维案”出台了王权诉讼法，其中规定：“官吏行使受委托之权 时，对第三者违反职务上的义务，其责任应由该官吏所服务之国家及政治机关负担， 不得起诉官吏。”从此，英国国民获得了控告国家以求赔偿的权利。在美国，联邦 议会于1 9 4 6 年通过了联邦侵权赔偿法，规定：国家对联邦政府在执行职务时因 过失、不法行为或不行为致人民财产上之损害或损失，或人身之伤害或死亡，受害 人可以美国政府为被告，请求赔偿。至此，美国明确确立了国家赔偿责任。 总的来看，这一阶段各个国家所确立的国家赔偿制度是以过错原则为特征的， 即国家赔偿责任的构成，必须是出于国家公务人员的故意和过失。 三、国家承担无过错责任阶段 所谓“无过错赔偿责任”，即受害人在请求赔偿时，只须说明损害的发生与他 所指控的行政或其他公务行为之间具有因果关系，而无须证明公务行为主体在主观 上是否有故意或者过失。这一赔偿原则并不注重公务人员在执行公务中主观上是否 有故意或者过失，仅强调损害的客观结果，而损害结果只有在不可抗力和受害人本 身有过错的情况下，公务行为才能免除责任。这个时期的国家赔偿责任，无论在范 围上还是在程度上都比国家赔偿有限责任时期有了较大的发展。1 9 8 1 年，原联邦德 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 国公布的国家赔偿法中所确立的法治国家无过错赔偿责任和客观过错原则，在国家 赔偿制度史上具有十分显著的地位，尽管这部法律终因违反宪法关于权限划分的规 定而未实旌。 以上所述之国家赔偿制度发展的三个历史阶段，在各个国家的表现又均有所不 同，因为各个国家的发展史以及政治、经济与文化背景存在差异，所以有的国家快 一些，有的国家慢一些，有的国家赔偿范围大一些，有的则小一些，但从总体上来 说，国家赔偿制度基本上是沿着这条路走过来的。 硕士学位论文 m a s t e r sn l e s l $ 第二章国家赔偿范围拓展趋势 研究国家赔偿的拓展趋向及其途径，对于我们借鉴国外先进经验，结合本国实 际，进一步扩大我国国家赔偿范围，推进社会主义民主法治进程具有重要意义。国 家赔偿范围的拓展趋势主要体现在以下方面： 一、国家赔偿领域的扩大化 国家赔偿领域的扩大，是指国家赔偿已由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔 偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿领域的扩大，从侵权主体看，意味着 由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等； 从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、 某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。国家赔偿领域的扩大化，在资本主义两大 法系国家得到充分体现。 在大陆法系国家，法国被誉为国家赔偿的母国，其国家赔偿制度最为完善。“法 国的国家赔偿，起始于行政职能领域，以后拓宽到立法、司法职能领域，其赔偿范 围有了很大发展。”。法国于1 8 7 3 年“布朗戈案件”的判决中，率先确定了行政 赔偿责任。布朗戈的女儿被国营烟草公司工人驾驶的翻斗车撞伤，布朗戈以该公司 所在地的纪龙德省省长为被告，向普通法院提起民事赔偿诉讼。普通法院受理后， 被告对此案管辖权提出异议，认为应当由行政法院管辖。权限争议法庭对此案作出 判决，由此确立了三项重要原则：一是国家应对其公务员的过错负责；二是行政赔 偿责任应当适用不同于民法的特殊法规则；三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院 管辖，此案开国家行政赔偿之先河。法国行政赔偿的显著特点是赔偿范围非常广且 由判例确定。“法国从最初国家原则上不负赔偿责任，发展到国家几乎承担全部行 政赔偿责任，只有在极稀少情况下才不负赔偿责任，这是一个很大的变化。这个变 化主要是在2 0 世纪前期大约4 0 年期间以内，通过行政法院的判例完成。” 在司 法赔偿方面，1 8 9 5 年，法国在刑事诉讼法中规定了国家对再审改判无罪的被告承担 赔偿责任。1 9 5 6 年，法国在“吉罩案件”的判决中承认了国家对司法警察活动负赔 偿责任。1 9 7 0 年，法国刑事诉讼法将司法赔偿范围扩大到刑事追诉的全过程。在立 。薛刚凌主编：国家赔偿法教程，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 9 页。 。手名扬：法国行政法，中国政法大学出版社。1 9 8 8 年版，第7 1 4 7 1 5 贞。 4 硕士荦位论更 m a s t e r st h e s i s 法赔偿方面，1 9 3 8 年，法国在“小花牛奶公司案件”判决中，确立了国家对立法行 为负赔偿责任。法国的国家赔偿范围覆盖了行政、司法和立法三大领域。 德国在1 8 9 6 年的民法典和1 9 1 0 年的国家责任法中都规定了国家赔偿 责任。1 9 1 9 年的魏玛宪法在世界上首次通过根本法确定了国家赔偿责任。该法 明确规定：“官吏行使受委托之权时，对于第三者违反其职务上的义务，其责任应 由该官吏所服役之国家及统治机关负担，不得起诉官吏。”1 9 8 1 年，联邦德国颁布 了国家赔偿法，该法规定在法律规定的情况下，国家对立法、司法、行政领域 里一切侵权行为承担赔偿责任。可惜，由于联邦法院判决该法违宪，使其至今未能 生效。但是，就其立法指导思想和内容的全面性来说，该法还是相当先进的。在司 法赔偿领域，德国先后颁布了再审宣告无罪人补偿法( 1 8 9 8 年) ，无辜羁押赔 偿法( 1 9 0 4 年) ，刑事追诉措施赔偿法( 1 9 7 1 年) ，规定并逐步拓展了司法赔偿 范围。“德国有关国家赔偿的法律还有关于公用征收的赔偿，关于公权力主体对劳 工、公务员、法官、军人、儿童及其他人发生意外事故的赔偿等众多的特别法。” 在原苏东社会主义国家，如前苏联、捷克、南斯拉夫、罗马尼亚等国，也都在 宪法或民法典或单行法律法规中规定了国家赔偿责任。新中国成立后，1 9 5 4 年宪法 对国家赔偿问题作了原则规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失 的人，有取得赔偿的权利”。此后的许多法律法规，包括现行宪法、民法通则、 行政诉讼法等对国家机关工作人员侵权赔偿都作了规定。1 9 9 4 年，在国家赔偿 法典的制定过程中，我国既考虑到国际发展趋势，又结合本国国情和财力实际，在 赔偿范围上确定了行政、司法赔偿原则。这一原则是指国家只对行政、司法活动中 的违法行使职权行为造成的损害承担赔偿责任。从侵权行为主体和行为性质看，主 要有两大类：一类是行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为；另一类是司 法机关及其工作人员违法行使司法职权的行为。后一类行为中，又具体分为：在 刑事追诉过程中的违法( 或错误) 行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权的行 为；民事诉讼和行政诉讼中违法采取强制措施和保全措施的行为；执行生效法 律文书的错误行为等。对于立法行为、国家行为，我国实现国家免责。此外，司法 活动中的民事、行政错判与错裁行为和某些刑事追诉行为也未纳入赔偿范围内。至 于军事行为、对道路等公共设施管理行为等暂未纳入赔偿范围，而采用其他途径解 决。由此可见，尽管各国的国家赔偿领域大小不一，但赔偿范围的扩大是一个不争 的事实。 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s 二、损害可赔偿范围的扩大化 国家侵权损害的可赔偿范围有一个逐步发展的过程。起初，只赔偿物质损害， 且局限于直接损失，后来扩展到直接可得利益的损失等。这不仅要求可赔偿之损害 具有现实性、确定性和特定性，而且还要具有可计算性。损害的可计算性是指只有 在损害可以用金钱进行计算或估量的情况下，国家才承担赔偿责任。以此为特征， 可以限制国家赔偿的范围。“损害的可计算性特征，最初将国家的赔偿责任局限在 物质损害的范围之内，在国家赔偿的初始阶段，只有物质才是可赔偿的对象，其后 逐渐发展到人身非财产损害领域以及有碍生存的损害领域，最后被适用于精神损害 领域。” 关于名誉、人格等非财产性质的损害，在相当长历史时期内被认为无法计算而 不予赔偿。最早对非财产性质的损害予以赔偿的国家足瑞士。“在瑞士的法律制度 中，关于名誉、人格等非财产性质的损害赔偿规定，是走在世界各国前列的。”。 瑞士债务法第三十五条率先规定：“由他人之侵权行为，对人格关系上受到 严重损害者，纵无财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿。”。 有碍生存方面的损害，通常包括致残、损容破相、肉体痛苦等损害。各国对于 致残大都给予赔偿，但对于损容破相、肉体痛苦是否赔偿，规定不一，也有国家以 不好计算为由不予赔偿。精神损害属于情感范畴，更无法以金钱衡量，因而许多国 家都不予金钱赔偿。但是，随着社会的发展，关于有碍生存损害和精神损害的赔偿 正在突破原有观念。在这一方面，法国的成就尤为突出。“法国行政法院在建立之 初，赔偿范围仅限于能以金钱计算的损害，对于不能用金钱来衡量的精神损害，如 对名誉、感情等的侵害，国家不负赔偿责任。”。在法国，损容破相达到足够严重 程度才算是有碍生存的损害。如警察向拒捕的逃犯开枪，子弹擦伤女演员的脸部， 由于演员容貌受损将会影响其收入，该演员除得到物质损害赔偿外，还可获得美观 损害赔偿。“肉体痛苦在法国也被认为是有碍生存的一种表现形式。行政法院对那 些特别剧烈、特别紧促、异乎寻常的疼痛判决予以赔偿。“法国判例对于虽然不 产生物质后果，但能引起巨大精神痛苦或破坏个人尊严以及宗教信仰的损害，也开 始赔偿。“对于感情上的损害，长期以来行政法院拒绝判决赔偿。例如对于近亲的 死亡，只判决赔偿医药费、殡葬费、扶养费，以及由此引起的生活上各种不方便， 咂必新：国家赔偿法原理，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第1 3 7 页。 。林准、马原主编： o i - 国国家赔偿制度，人民法院i l j 版社1 9 9 2 年版，第1 6 8 页。 。江必新：国家赔偿法凉理，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第1 3 8 页。 6 硕士学位论之 m a s t e r st h e s i s 不赔偿死者近亲感情上的痛苦，由于感情不能以金钱计算，这种态度在舆论界受到 批评。行政法院的态度最后也改变，最高法院1 9 6 4 年1 1 月2 4 日在公共工程部长 诉l e t i s s e r a n d 家属案件中，开始判死者近亲感情上的损害。”。 三、归责原则的多样化，扩大了国家赔偿范围 侵权法上的归责原则，是确定行为人侵权责任的根据和标准。归责原则所要解 决的核心问题是责任依据问题，即凭什么要行为人负责任。随着现代社会的发展， 侵权法中存在着多种归责原则。如以行为人过错为依据的称为过错责任原则，以损 害结果为依据的称为结果责任原则，以公平考虑为依据的称为公平责任原则，以行 为的高危险性为依据称为危险责任原则以及违法归责原则等。国家赔偿责任的归责 原则对于确定国家赔偿范围具有重要影响。 近代国家赔偿责任理论源于民事侵权责任理论。由于民事侵权理论的基石是主 观过错责任原则，因而，许多国家在确立国家赔偿责任时也都采用了主观过错责任 原则。然而，主观过错责任原则主张由受害人举证证明国家公职人员的行为是出于 故意或过失致使损害发生的，这无疑增加了受害人的举证负担，不利于受害人获得 国家赔偿，这是不公平的。在国家赔偿实践中，尤其是近几十年来，不少国家尝试 采用危险责任、公平责任、结果责任等无过错责任原则，通过探索逐步形成了以一 种归责原则为主，以其他责任原则为补充的国家赔偿归责原则体系。归责原则体系 的形成，无论就其立法宗旨还是实践效果来说，都大大拓展了国家赔偿范围。“西 方国家国家赔偿责任制度中的归责原则体系的结构差异很大，比较有代表性的有三 种：一种是法国采用的以公务过错理论为主，危险责任原则为辅的归责原则体系； 二是德、日、英、美等国实行的以过错原则( 主观过错) 为归责原则的体系，但近 年来危险责任原则之适用也渐显端倪；三是瑞士独树一帜的违法原则体系。” 主观过错是指致害行为人具有的一种应受非难的心理状态，包括故意和过失。 在英、美、德、日、韩等国，主观过错足国家赔偿的主要归责原则之一，并常与违 法要件一并使用( 有学者称之为主观过错与违法双重归责原则) 。如德国国家责 任法( 1 9 1 0 年) 第一条规定：“国家官吏于行使被委任之公权力，因故意或过失违 反对于第三人之职务义务时，国家应代官吏负民法第八百三十九条之责任。”日本 国家赔偿法( 昭和2 2 年) 第一条规定：“行使国家或公共团体权力之公务员， 就其执行职务，因故意或过失，违法损害他人者，应由国家或公共团体负赔偿责任。” o 皮纯协，冯军主编；国家赔偿法释论，中国法制出版社1 9 9 4 年版，第5 l 页。 o 江必新：国家赔偿法原理，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第1 3 9 页。 7 硕士学位论更 m a s t e r st h e s i s 韩国国家赔偿法( 1 9 6 7 年) 第二条规定：“公务员执行职务，因故意或过失违反 法令加害于他人者，国家或地方自治团体应赔偿其损害。” 由于主观过错原则实行“谁主张谁举证”的规则，而在特定情况下，受害人举 证是非常困难的，这将影响受害人获得赔偿。为弥补这一原则的不足，德、日等国 采用了初步证明理论。该理论主张受害人应提出初步证据，这些证据虽不能直接证 明被告故意或过失的待证事实，但足以推定待证事实之真伪存否，被告除能提出反 证外，不能免责。此外，德、日、英、美等国在立法及司法判例中还逐渐承认了危 险责任原则。德国还采用公平原则来解决违法但无过错情况下的行政赔偿责任问 题。德国国家责任法( 1 9 1 0 年) 第一条规定：“官吏虽于无意识状态或于不能 自由意识决定之精神障碍状态所致之损害，阻却其责任，国家仍应如同官吏有过失 之情形，负赔偿之责，但以公平上有赔偿损害之必要者为限。”需要指出的是，危 险责任、公平责任等的使用受到严格限制，也不是上述国家的主要归责原则。但这 些原则的采用，相对扩大了国家赔偿范围。 法国采用的是公务过错原则。公务过错被称为客观过错，是指公务活动欠缺正 常的标准，具有应受非难性。与主观过错不同的是，公务过错着眼于致害行为本身， 判断公务行为是否有过错而不在乎行为人的主观心理状态。公务过错有多种表现形 式，如公务实施不良、不执行公务、公务实施迟延等。其判断标准是公务活动是否 达到中等公务活动水准。公务过错原则避免了主观过错原则在举证方面的困难，为 受害人提供了较多的赔偿机会，在国家赔偿制度中，颇具特色。但公务过错并非完 美无缺，如何把握公务活动达到中等水平就存在难度。为此，法国采用过错推定技 术来弥补其不足。“过错推定就是受害人只需证明损害是行政机关行为所为，法院 即推定行政机关有过错，如行政机关不能证明自己无过错，就应负赔偿责任。”。对 扩大国家赔偿范围影响更为明显的因素是危险责任和公共负担平等原则等无过错 责任的采用。“在法国，国家赔偿中适用的危险责任较为广泛，主要包括危险物体 形成毗邻特别风险、适用危险物( 如铺设电力或煤气管道和供水管道等) 、治安警 察使用武器、采用有危险可能的方法( 如假释少年犯、精神病院释放精神病患者等) ， 由于履行行政义务而置身于危险环境中等。”当出现上述情况时，应依法给予国家 赔偿。公共负担平等原则的基础是作为宪法前言的人权宣言第十三条：“为了 维持公共权力和行政费用，社团的贡献是必不可少的。它必须根据能力，在所有公 共中平均分配”。根据这一原则，国家在以下两种情况下，应承担赔偿责任。一种 是议会通过的法律极大地影响了少数公民的利益。如1 9 3 8 年的“小花牛奶公司 。皮纯协、冯军主编：国家赔偿法释论，中国法制出版社1 9 9 4 年版，第8 l 页。 8 案”。另一种是当私人争议获得法院判决时，政府可能出于行政困难或政治原因而 拒绝帮助执行判决，使胜诉方因公共利益而不能得到应有的报偿。最高行政法院在 1 9 2 3 年的柯提斯案中确立了这一原则。 违法归责原则是以行为违法为归责标准，即国家机关及其工作人员违法行使职 权造成他人合法权益损害的，国家就应承担赔偿责任。违法归责原则是一种客观归 责原则，有利于克服主观过错与客观过错分别在主观和客观方面认定的困难。首先 采用这一原则的是瑞士，瑞士联邦责任法( 1 9 5 9 年) 第三条规定：“联邦对于 公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责 任。”违法包括以下情形：违反法律秩序；违反为避免执行职务时发生损害而设置 的内部业务规定；滥用自由裁量权。违法原则实现了认定标准的客观化，操作性强， 因而为不少国家所采用。“由于主观过错原则在判断上的困难，现已为许多国家所 抛弃，转而由违法原则取代。如奥地利在1 9 4 8 年的国家赔偿法中采用主观过 错与违法双重归责原则，而在1 9 8 9 年修订的国家赔偿法中采用违法原则，取消了 主观过错标准。”曾根据我国国家赔偿法( 1 9 9 4 年) 第二条规定，我国采用的也 是违法归责原则。但有学者认为，对刑事追诉中的错拘、错捕行为，实行的是结果 责任原则，只要是错拘、错捕，即使没有违法，国家也应承担赔偿责任，故而，可 以认为我国国家赔偿是以违法归责为原则，以结果责任为补充或例外。危险责任、 公平责任、结果责任等归责原则，使国家在其工作人员无过错或不存在违法的情况 下，依法也要承担赔偿责任。归责原则的多样化并形成体系，相互配套使用，从而 相对扩大了国家赔偿范围。 四、对“公务员”和“公务行为”的扩大解释拓宽了国家赔偿范围 由于国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员在执行公务活动中的侵权损害 承担赔偿责任，因而，公务员和公务行为的范围将直接影响到国家赔偿范围。在以 往，公务行为仅限于公务员执行公务的行为，加害人必须具有公务员身份，国家才 会赔偿。现在，公务行为不再限于公务员的行为，加害人是否具备公务员身份并不 是判断责任归属的关键，主要的是看其行为是否属于公务行为。尽管各国关于公务 行为的确定标准规定不一，但都主张以有利于受害人获得赔偿为原则并作扩大解 释。有的国家主张从形式上来确认，即只要具备公务行为的外在形式，就被认为是 公务行为。如日本在1 9 5 6 年的一个判例中就确定，只要该行为具备公务行为的外 。皮纯协、冯军丰编；国家赔偿法释论，中国法制出版社，1 9 9 4 年版，第8 4 页。 咂必新：国家赔偿法腺理中国人民公安大学出版社，1 9 9 4 年版。第1 1 3 贞。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在特征，即使公务员是为私利而为，国家也要承担赔偿责任。也有的国家主张从实 质意义上来划分，即只要是为了公共利益而从事的行为，即使行为人不具有公务员 身份，也被理解为公务行为，对其侵权损害，国家应承担赔偿责任，如法国就有人 主张这种观点。由于从广义角度解释公务行为，也就会使受委托从事公务的人员、 被授权从事公务的组织的成员、各公共团体的职员乃至于自愿协助公务的人员等， 都纳入到“公务员”范畴中，从而相对扩大了国家赔偿范围。这种情况，在法国最 高行政法院的判例中得到充分体现。在1 9 4 7 年的一个案件中，某地市长请来两人 负责为地方节日燃放焰火，结果两人因焰火提前爆炸而负伤。最高行政法院判决尽 管地方政府未犯任何过错导致事故，它仍然必须赔偿在市长指导下为地方利益执行 公务的当事人所遭受到的伤害。又如在1 9 7 0 年的g a i l l a r d 案中，原告应呼救声前 来帮助跌入沟里的老太太，结果自己跌倒沟中受伤。最高行政法院认为，原告主动 执行了属于地方的公共事务，有权要求政府赔偿因此而受到的损伤。 五、国家赔偿范围拓展成因分析 如同国家赔偿范围的确定受制于多种因素一样，国家赔偿范围的扩大也是各种 因素作用的结果。主要有： 1 、现实基础：国家公权力的频繁运作和侵权现象的不断增多 在自由资本主义时期，人们奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的信条， 国家活动较单纯、简单，国家公权力侵权现象相对较少。随着垄断资本主义的发展， 国家干预政策的实施，公权力行使急剧增多，由此引发大量侵权纠纷。现代社会中， 无论是发达国家还是发展中国家，国家职能的强化，公权力运作范围的扩大都有可 能带来侵权赔偿问题，倘若死守原有框框，就无法解决现实问题。 2 、经济条件：国家财力的制约 国家赔偿意味着国库的支出。国家赔偿范围的大小，必须以国库承受力为保障。 如果国库空虚，再好的国家赔偿制度也难以实施。国家财力状况受制于税收等多种 因素，但最根本的还是一国经济的发展水平。2 0 世纪以来，尽管两次世界大战给人 类造成巨大损失，但在科学技术推动下，世界经济发展取得重大成就，尤其是西方 资本主义国家，财力大增，为适当扩大国家赔偿范围，增强赔偿力度提供了经济基 础。 3 、政治条件：民主宪政制度的发展 一般来说，国家赔偿制度在一国都具有宪法依据。宪法是资产阶级革命的产物， 是民主政治制度的根本体现。在古代社会，大都实行君主专制政体，国家自然免责。 l o 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 资本主义立国之初，“国家作为暴力工具正在发挥作用，人民的人权受到践踏，统 治者需要的是霸道，而不是王道”。，再加上国家财力有限，也没有国家 赔偿。2 0 世纪以来，特别是近几十年来，随着人民权利意识的觉醒，民主运动的高 涨，各国的民主政治制度也经历了改革与发展，在一定程度上为扩大国家赔偿范围 提供了政治条件。 4 、传统与观念：法律传统和理论学说的影响 法律文化传统对国家赔偿及其范围大小影响颇大。在资本主义两大法系，以英 国、美国为代表的英美法系国家的国家赔偿制度建立要晚，且赔偿范围较小；以法 国、德国为代表的大陆法系国家的国家赔偿制度建立要早，且赔偿范围广。这种状 况至今仍然存在。法学理论是影响国家赔偿范围的重要因素。1 9 世纪7 0 年代以前， 由于受国家主权豁免理论的影响，国家对其侵权行为不承担赔偿责任。“现代国家， 由于主权免责思想渐趋没落，对于国家赔偿责任之观念，已由否定转向相对肯 定，而终于全面肯定。”。在国家赔偿制度演进的历史过程中，人权理论、法律拟 制说、特别牺牲说、公共负担平等说、国家责任说、国家危险责任理论、社会福利 与社会保障说等对于确立国家赔偿责任和拓展国家赔偿范围都发挥了重要的舆论 先导作用。 。薛刚凌主编：国家赔偿法教程，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版第4 8 页。 。张千帆：法国的国政院与行政行为的司法控制，南京师范大学出版社1 9 9 5 年版，第3 3 4 3 3 7 页。 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 第三章调整和完善我国国家赔偿法的根据 国家赔偿法的制定，落实了宪法的规定，使国家赔偿得以制度化。最重要 的是，它宣示了一个重要的信条：政府应当遵守法律，政府侵权同样应当承担赔偿 责任。然而，环顾现实，赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少 人对这部法律失去了信心。我们不能否认，国家赔偿法立法本身存在严重缺陷， 妨碍了国家赔偿制度功能的发挥。其中主要问题如下： 一、国家赔偿范围窄，没有规定精神损害赔偿 我国的国家赔偿法为什么没有规定精神损害赔偿制度? 主要原因有两条： 第一，制定国家赔偿法的时候，我国的精神损害赔偿制度还不成熟，民法通 则规定的侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的损害赔偿制度，在理论上还在 争论，而侵害生命权、健康权和身体权的精神损害赔偿则尚未出台，因此只规定了 侵害人身自由权的可以予以适当赔偿工资的损失。第二，出于保护国家利益的考虑， 国家承担赔偿责任可以低于一般的侵权赔偿标准，因为国家出于经济困难时期，无 法承担过重的赔偿负担。 事实上，目i j 我国已经具备了将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围的条件：首先， 我国社会经济经过2 0 多年的持续发展后，已经拥有了相当的财政条件，国家承担 精神损害赔偿责任不会给国家造成过重的财政负担，更为重要的是，经济条件不应 该也不能成为免除国家承担精神损害赔偿责任的理由，更不用说国家豁免原则早已 经被世界各国的国家赔偿立法潮流所否定，即使是承认国家对自己的侵权行为造成 的财产损失承担责任，而对造成的精神损害的赔偿责任豁免，也是极为落后的观念； 其次，随着我国社会主义民主法制建设的进步，人民群众的法制观念和依法保护自 身合法权益的意识都有了很大提高，受害人向有关国家机关提出精神损害赔偿请求 的案件也越来越多，多数人对此表示不理解和持批评态度，已经形成了将精神损害 赔偿纳入国家赔偿范围的社会条件；最后，我国的精神损害赔偿制度已经基本完善， 最主要的法律表现形式是最高人民法院颁发的关于精神损害赔偿的司法解释和关 于人身损害赔偿的司法解释。 将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围是非常有必要的。其意义在于：一是有利于 对公民权益的全面保护。公民享有的人格尊严权应当与公民的财权和其他权益一样 1 2 受到法律的保护；二来有利于实现宪法规定的平等原则。无论是发生在公民之间的 侵犯人格尊严权的行为，还是国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民人格 尊严权的行为，凡是造成损害后果的，受害人都有要求精神损害赔偿的权利，国家 机关也没有豁免权；三是有利于促进国家机关及其工作人员增强责任意识，慎重行 使手中所掌握的权力。 二、赔偿标准低 目前，我国国家赔偿法基本上采用慰抚性赔偿，导致赔偿数额偏低。该法 出台之时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，采取了直接物质损 失赔偿的原则。多年实践表明，现有赔偿标准既不足以慰抚受害人，消除受害人的 怨气，也不能有效地遏制违法，促进国家机关依法行使职权。 1 财产损失的赔偿 对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。 其中，对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；财产已经拍卖的，只 给付拍卖所得的价款，即使拍卖价格明显低于实际价格；吊销许可证和执照、责令 停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。我们认为，国家对行政 侵权应当给予充分赔偿，其赔偿标准不应当低于民事赔偿的标准。 2 精神损害赔偿 前文已经提到，我国现行的国家赔偿制度没有规定精神损害赔偿制度。依照现 有规定，一个人被违法拘留三天，他能够得到的全部赔偿，即使依照去年的水平， 不足1 0 0 元。这怎么能让一颗受伤害的心灵得到抚慰? 三、赔偿程序不合理 虽然赔偿范围窄、赔偿标准低，但如果赔偿程序完善，我们至少还能够保障“低 水平的正义”；如果赔偿程序也不完善，那么，连“低水平的正义”都可能无法实 现。现行的国家赔偿法恰恰在赔偿程序的构造上存在严重缺陷。 国家赔偿法对司法赔偿的程序语焉不详：“赔偿义务机关对依法确认有本法第 十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法 第十五条、第十六条规定的情形之一，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权 申诉。”根据通常的理解，当事人要求司法赔偿，必须先确认有关机关行为违法； 未经确认，不能要求赔偿。而确认程序往往成为当事人获得赔偿的梗阻。在公、检、 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 法、司分工负责的体制下，确认违法基本上是由涉嫌违法的机关自身或者其上级进 行。这种“自己当自己案件法官”的程序使得确认违法极其艰难。加上法律没有对 确认期限作出规定，有关机关能拖则拖。虽然法律在中级以上人民法院设置了3 至 7 名法官组成的赔偿委员会，作为司法赔偿的最终决定者，但这个机构既没有辩论 程序，也没有上诉程序。更成问题的是，它没有被法律赋予对“违法”的确认权， 只能勉强解决赔偿请求人和赔偿义务机关双方在赔偿方式和金额上的分歧。因此， 当事人常常不得不为确认违法、请求赔偿而延年累月、四方八面地上访、申诉。途 中的辛酸劳累如伤口上撒盐，即使最终获赔，恐已难抚慰受伤的心。 四、赔偿费用的支付存在漏洞 国家赔偿费用管理办法规定：“国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预 算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。”目 前，省级行政机关和司法机关的财务管理已实行收支两条线和会计中心站等制度若 干年，单位平时已没有流动资金可使用，都是通过中心会计站或银行以刷卡等形式 实报实销。实践中，一些受害人获准赔偿后却拿不到赔偿金，而另一方面，许多地 方国家赔偿基金花不出去。据报道，某市1 9 9 5 年准备了