（国际法学专业论文）外资并购面临的反垄断法律规制研究.pdf

中文摘要 摘要 跨国公司的并购活动对世界经济和各国民族经济带来了巨大的挑战，其利弊 是同时存在的。为了发挥跨国公司在并购中的积极作用，限制其给民族国家带来 的消极影响，需要对跨国公司并购活动进行法律管制，因此，世界各国在吸引外 资的同时，均构建了以反垄断法为核心的监管机制，比较有代表性的是美国和德 国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。而在反垄断 规制中，应该遵循国民待遇原则和维护国家利益原则。我国虽已正式出台专门的 反垄断法，但针对外资并购的条款并不完善，而且相关配套的法律体系也很 不健全，所以能否从根本上抑止日益严重的垄断行为尚存在着疑问。为了有效利 用外资并购方式吸引更多的外资，同时尽量避免或消除其可能带来的垄断效应， 借鉴发达国家成功的立法经验，尽快完善反垄断法律体系的立法缺陷，建立科学、 系统的外资并购法律体系的基本框架，以便规范外资并购的投资行为，是我们面 临的迫在眉睫的任务。本文探讨了外资并购面临的垄断问题，分析了针对外资并购 实行反垄断监管的措施，阐述了针对外资并购实行的反垄断法律规制，最后提出 完善针对外资并购实行的反垄断法律规制的建议。本文结合当今的现状，提出了 我国现行对外资并购的反垄断规定中所存在的不足及完善建议。随着跨国公司在 全球范围内并购活动的加剧，人们逐渐认识到跨国公司并购导致的垄断由于常常 涉及数个国家的法律，而这些国家的法律又往往因历史传统、经济制度以及法律 传统等诸多因素的影响而规定的各不相同，仅凭单个国家或区域性国家组织还难 以对其进行有效地监管，因此，针对跨国公司并购实施的反垄断措施，建立国际 合作机制是很有必要的。种种情况表明，我国对我跨国公司并购的反垄断政策法 律支持还有待加强，今后我国立法机关在完善此方面法律法规的责任还很重大。 完善发展我国在相关方面的法律法规建设是一个急需解决和一个需要长期关注的 问题。 关键词：外资并购；反垄断；对外投资法 英文摘要 s t u d yo n t h el e g a ls y s t e mc o n e r n i n ga n t i - m o n o p o l yo fm & af r o m f o r e i g ni n v e s t o r si nc h i n a a b s t r a c t nh a ss i g n a l e dt h ec o m i n go fag r e a tc h a l l e n g et ot h ei n t e r n a t i o n a la n dn a t i o n a l e c o n o m ya f t e rt r a n s i t i o n a lc o r p o r a t i o n se n t e r e di n t ot h eb u s i n e s so ft h ew o r l d s oi tw i l l b eb e c o m et h et r e n dt h a tt h eg o v e r n m e n t se n d e a v o rt oe s t a b l i s ha n di m p r o v et h el e g a l s y s t e mo fa d m i n i s t r a t i o nt ol i m i tt h en e g a t i v ee f f e c t o nt h eo t h e rh a n d ，i t 5i m p e r a t i v e t oc r e a t eal e g a ls y s t e mt or e g u l a t et h ea c t i v i t ya n de n c o u r a g et h ep o s i t i v ef u n c t i o no f t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s c o n f o r m i n gt ot h em o v e m e mt o w a r d sg r e a t e rc o m p e t i t i o n f o ri n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ，m o s to fc o u n t r i e s 缸ep r o v i d e dw i t ht h es i g n i f i c a n tl a w s u c ha st h el a wo fa n t i m o n o p o l y f o re x a m p l e ，t h e r ei st h ec h a r a c t e r i s t i cl a wi n a m e r i c ao rg e r m a n yw h i c hc o m e sf r o ma n g l o a m e r i c a no rc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m i nc o m p l i a n c e 、蕊t 1 1t h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n ta n ds e c u r i n gs a f e t yo fs t a t et h e l a wo fa n t i - m o n o p o l yi sc a r r i e do u t u n f o r t u n a t e l y ，l e g i s l a t i o nc a n n o tb ec a u g h tu pw i t h t h eg r o w t ho fm & af r o mf o r e i g ni n v e s t o r si nc h i n aa n ds ot h a tt h e r ec o u l db em u c h d o u b ta b o u tc o n t r o lm o n o p o l ye f f e c t i v e l y n a m e l y ，ad e m a n df o rc o m p r e h e n s i v ea n d s c i e n t i f i c l e g i s l a t i v es y s t e m i s s t i m u l a t i n g - t h e r ei s a n a n x i e t yf o rm o r ef d ia n d e l i m i n a t i n gt h ep o s s i b i l i t yo fm o n o p o l yi ns i g h tf o l l o w i n gb yt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s v i e w i n gf r o mv a r i o u sa n g l e sa n do u to fo u re x p e r i e n c e s ，af e wp o i n t sm a yb ep a i df o r a t t e n t i o n ：f i r s t l y ，i to b v i o u s l yb a s e do nt h ep r o b l e m so fm o n o p o l yo fm & af r o m f o r e i g ni n v e s t o r si nc h i n aa sw e l la sc o n s u l t e dm e a s u r e sa g a i n s tm o n o p o l y s e c o n d l y i t u s e di n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o na n dd o m e s t i cl a w sf o rr e f e r e n c e f i n a l l y ，i ti si n t e n d e dt o b ear e m e d yf o rt h el e g i s l a t i o na n dp o l i c y u n d e rt h ec i r c u m s t a n c et h et r a n s n a t i o n a l c o r p o r a t i o n sh a v eb e e nd e n tt h e i ri n f l u e n c eg r a d u a l l ya c r o s sb o r d e r s ，t h u sn ow o n d e ri t w i l lb eat o os e r i o u sc o n f l i c ta m o n gt h ed i f f e r e n tl e g a ls y s t e mt oc o n t r o lt h em o n o p o l y r e s p e c t i v e l y t h e ni tw i l lu r g et h en a t i o n st oe s t a b l i s ha n ds t r e n g t h e nt h ec o r p o r a t i o na s s o o na sp o s s i b l e i ti st i m et og i v eo u r s e l v e sar e a l i t yc h e c kt or e c e i v et h ew a k e - u pc a l l w h i c hq u i c k e nt h es t e p so fl e g i s l a t i o ni nc h i n at or u na f t e rt h ed e v e l o p m e n to f 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：处箕差购面临鳆区垄断鎏徨趣剑婴宜= = 。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 爿畔歹j 怫 学位论文版权使用授权书 砌多年3 月哆日 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法 ，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 榉雠姗纛纂幺4 )不保密叭请在以上方框内打“ ”) 剖雄翩虢劲数 日期：刁力驴年；月，歹日 外资并购面临的垄断问题 引言 外资并购是一把“双刃剑 ，不仅为中国企业提供了大量的资金，先进的技 术和管理经验，为产业结构的战略性调整发挥了催化剂的作用；另一方面，也对 我国的经济发展造成了一些负面效应，垄断当属重中之重，表现为外资操纵市场， 扼杀民族工业，干扰经济命脉，威胁国家的经济安全。根据效果原则，一国有权 对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制，鉴于此，世界各国在吸引外资的同 时，均构建了以反垄断法为核心的监管机制，随着中国经济的高速持续发展，中 国掀起了外资流入的新高潮。入世为外资开放新的领域，并逐步取消对外资的歧 视性待遇，从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的 首要方式。外国投资有两种主要方式：一种是新设投资，即所谓的“绿地投资”， 投资者在东道国设立新的企业，新的企业可以是独资企业，也可以是合资企业， 另一种是并购投资，包括新设并购和吸收并购合并两种方式。一个公司吸收其他 公司为吸收并购，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新 设并购，合并各方解散。当并购行为涉及不同国家的企业时，就是外资并购。具 体而言，外资并购是指在当地企业和外国企业的资产和业务合并以后，建立一家 新的实体或合并成为一家现有的企业。不容置疑，在吸引外资的同时，也引发了 如外资垄断、金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全等一系列问题。其中，垄 断是各国立法重点监控的领域，预防外资一旦形成垄断，造成排挤国内企业，干 扰市场秩序，削弱市场竞争等负面效应。外资并购中存在四大法律问题：反垄断 和产业政策保护问题：外资身份认定和监管问题；股权定价与国有资产流失问题 股权定价与国有资产流失问题。 目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系，为顺应这一全球 的发展趋势，我国也启动了相关的立法程序。我国商务部于2 0 0 6 年发布了第l o 号令，颁布了新的关于外国投资者并购境内企业的规定，自2 0 0 6 年9 月8 日 起施行；尤其引人注意的是，中华人民共和国反垄断法( 以下简称反垄断 法) 已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议 于2 0 0 7 年8 月3 0 日通过，自2 0 0 8 年8 月1 日起施行，这是一个划时代的进步。 引言 上述立法已经表明了国家在有关外资并购垄断方面的立场。但这是远远不够的， 我国的外资并购面临的反垄断任务仍很艰巨，应当在反垄断法的基础上继续 构建和完善科学的法律体系。 外资并购面临的垄断问题 第1 章外资并购面临的垄断问题 1 1 外资并购概述 1 。1 1 外资并购的基本涵义分析 通说认为，外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部 或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行 为。作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两 个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念，可以从以 下两个方面考虑： 第一，何谓“外资 。也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来 看，应该是外国的企业法人，而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该 投资者是否属于外国，我国过去一贯采取的是注册地标准，这体现在已实施的外 资企业法、中外合资经营企业法和中外合作经营企业法上。在规范外 资并购时，如继续采用这一标准，显然是过于死板，因为这样就无法对诸如外资 利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是，在实施的外国投资者 并购境内企业规定的第二条【1 】中就做了与之前不同的规定，而采用资本控制标准， 即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的 调整范围。至于外资兼并或收购的对象，则不应只局限于一国境内的非外资企业， 只要是在一国境内注册的独立法人，不论是国有企业，还是外资企业，都应纳入 外资并购的范围。 第二，何谓“并购 。并购一词包括兼并与收购，国外学者在研究兼并时， 通常将兼并与收购结合在一起使用，缩写为m & a ( m e r g ea n da c q u i s i t i o n ) ，我们将 其译为并购。企业并购既是一种经济现象，也是一种法律制度。两者的主要区别 在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体，其他企业不再作为一个实体继续 存在：而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的 “1 该条规定；“外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业( 以下称境内公 司) 的股东股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业( 以下称股权并购) ； 或者外国投资者设立外商独资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产或外国投资者协议购 买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产( 以下称资产并购) ” 第1 章外资并购面临的垄断问题 控制权和支配权，其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍 认为，外资并购只是习惯提法，因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的 数量，而是改变目标企业的产权关系和经营关系”【2 】。 我国已颁布的法律中没有出现“并购 一词，公司法第1 7 3 条使用的是 “合并 这一术语：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收 其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司 为新设合并，合并各方解散 。 随着外资并购领域的进一步加深，中国企业在境内外资本市场上市，实现跨 国并购的成功事例屡见不鲜。据统计，2 0 0 7 年中国并购市场最引人注目的特点是 巨额跨国并购事件频现，这主要是因为中国宏观经济的强劲增长和人民币持续升 值带来了良好的外部氛围。2 0 0 7 年前1 1 个月，中国市场共发生了7 2 起跨国并购 事件，其中5 2 起已披露价格的并购事件总额高达1 6 7 7 2 亿美元，中国工商银行以 5 5 亿美元收购南非标准银行集团有限公司2 0 股权则创下了有史以来中国企业跨 国并购的最高金额纪录。此外，面对形势复杂的中国并购市场，尤其是在对相关 产业逐步收紧的情况下，外资并购仍然披荆斩棘，如阿赛洛米塔尔收购在港上市 的中国东方集团等，这体现了中国庞大市场对外资的巨大魅力。可以预见，在不 远的将来，中国企业涉足跨国并购事件的增加趋势将进一步加强，并将对中国宏 观经济以及资本市场的良性发展产生积极作用。尽管仍然存在诸多不确定因素， 但依托于中国持续的经济发展潜力，2 0 0 8 年的中国并购市场还处于上升趋势。【3 】 跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起，在世界范围内的企业 合并浪潮中占据重要地位。值得一提的是，现在不少学者将外资并购与跨国并购 作为同等概念使用。从一般意义上说，两者都是指一国企业与另一国企业的合并 与收购，但从某一国的角度去研究，跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购， 跨国收购是指在已经存在的当地和外国附属企业获得占有控制权的份额。对这里 的控制权在各国有不同的理解。在一家公司中，不一定占有5 1 的股权才有控制 权。对跨国收购来说，有时获得不到5 1 的股权也可以说是获得了控制权。甚至 嘲韩峰入世后的企业并购北京：中国社会出版社2 0 0 2 ，l ：3 8 川h t t p ：i t s o h u c o m 2 0 0 7 1 2 1 i n 2 5 3 9 7 4 2 5 1 s h t m l 外资并购面临的垄断问题 有时候，只要获得了1 0 以上的股权就是跨国收购。当然，也有些获得了1 0 以 上股权的投资并非跨国收购，如资产组合投资。资产组合投资的目的并非是想获 得控制权，而是想获得一种金融性收益。为什么存在资产组合的跨国投资呢? 主 要是因为：竞争性企业所面临的机遇变化在各企业和各国之间是互不相同的。一 个不愿冒风险的投资者总是想使自己的资产组合多样化，以便能包括具有种种不 相关机遇的各种资产。资产组合可以带来同样的预期平均收益，却可少冒一些风 险，因此，那些不愿冒风险的投资者会把自己资产组合的一小部分投放到许多企 业。包含1 0 以上股权的跨国并购包括三种类型：全面收购( 1 0 0 ) 、少数股权 收购( 1 0 4 9 ) 、多数股权收购( 5 0 9 9 ) 。全面收购与跨国吸收兼并是十分相 似的，唯一的区别在于：全面收购还保存有被收购的公司的法律实体；而跨国吸 收兼并则消灭了被收购的公司的法律实体。全面收购后的被并企业成为母公司的 全资子公司。在跨国收购中，全面收购占据绝对优势，约占总跨国并购交易数的 6 5 左右。由于全面收购后的子公司是一个具有独立法人资格的经济实体，因而可 以将风险控制在一定的限度内，有时候，它还可以获得在东道国的融资便利。即 使东道国出现什么政治风险，母公司也可能只有： i p j , 的损失。在全球跨国收购中， 多数股权收购所占的比例在1 0 2 0 之间。多数股权收购的主要作法是：在已经存 在的外国合资企业中，外方的母公司增加资本。通过增加资本来分散另一方的股 权，从而获得了更大的控制权。经常发生的情况是，外方由合资参股变为合资控 股。由过去的少数股权收购变为多数股权收购。少数股权收购所占的比例在1 0 左右，少数股权收购主要是为了达成一些战略性联盟而结成的。也应该包括内资 对外资的收购，其范畴显然要大一些。 1 1 2 外国直接投资及并购在中国的发展现状 从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷 全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越 性，因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式。根据联 合国贸易和发展会议于2 0 0 7 年1 0 月1 6 日发布的2 0 0 7 年世界投资报告【4 】，2 0 0 6 “1 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m f o r t u n e 2 0 0 7 一l o 1 7 c o n t e n t 一6 8 9 4 2 9 7 h t m 。 第1 章外资并购面临的垄断问题 年全球外国直接投资流入量连续第三年增长，接近2 0 0 0 年的历史最高水平。在发 展中经济体中，中国吸引的外国直接投资总额仍居首位，同时，中国正成为外国 直接投资的重要来源。另据联合国网站报道，2 0 0 6 年全球外国直接投资达到1 万 3 0 6 0 亿美元，比前一年增长了3 8 ，接近2 0 0 0 年1 万4 1 1 0 亿美元的历史纪录。 发达国家、发展中国家和经济转型国家的外国直接投资流入量都出现增长。其中， 发达国家增长4 5 ，增幅远高于前两年；发展中国家和经济转型国家的外资流入 量都达到了历史最高水平分别为3 7 9 0 亿美元和6 9 0 亿美元。美国是2 0 0 6 年 吸引外国直接投资最多的国家，其后是英国、法国和比利时；中国是发展中经济 体中吸引外资最多的，居世界第五位；排在世界第十一位的俄罗斯是经济转型国 家中引入外资最多的。南亚、东亚和东南亚的外国直接投资流入量总体保持继续 增长，创下2 0 0 0 亿美元的新高，不过东亚的增长有所放缓，但同时，东亚的外国 直接投资正转向知识密集型和高附加值的活动。中国和中国香港保持了区域最大 外国投资接受方的地位，随后是新加坡和印度。中国外资流入量2 0 0 5 年出现小幅 下降的主要原因在于对金融服务业投资的下降。 发达国家的跨国公司仍是外国直接投资的主要来源，占全球外资流出量的 8 4 ；来自发展中国家和转型期国家的跨国公司也不断向海外扩展。南亚、东亚和 东南亚的外国直接投资流出量增长6 0 ，中国和印度正成为外国直接投资的重要来 源。 报告指出，2 0 0 7 年和2 0 0 8 年外国直接投资的上升趋势有望继续，不过比2 0 0 6 年的增长速度有所降低，与全球经济增长的趋势相符合。同时，世界经济仍面临 诸多问题，全球经常项目失衡造成汇率突变、石油价格不稳定以及金融市场条件 可能收紧银根等因素都可能对2 0 0 7 年和2 0 0 8 年的外国投资流量产生影响。 来自我国商务部外资司的报告指出啼1 ，2 0 0 7 年，我国吸收外资继续保持平稳 增长、结构优化、质量提高的良好态势。前1 1 个月外商投资新设立企业3 4 万家， 同比下降7 ；实际使用外资6 1 7 亿美元，同比增长1 4 。呈现出以下特点：一是 制造业吸收外资下降。2 0 0 6 年1 - 1 1 月，外商投资制造业新设立企业1 8 万家，实 瞄1 w r o 快讯第1 4 9 期非会员版( 定稿) 外资并购面临的垄断问题 际使用外资金额3 2 8 亿美元，比上年同期分别下降2 0 和5 。二是服务业增速 较快。服务业新设立外商投资企业1 5 万家，同比增长7 ；实际使用外资2 6 2 亿 美元，同比增长5 8 ，占全国总量的比重为4 3 ，比上年同期提高1 2 个百分点。 三是中西部吸收外资增幅较大。2 0 0 6 年1 - 1 1 月，中西部地区实际使用外资分别为 4 4 亿美元和2 8 亿美元，分别增长3 1 和6 2 ( 东部地区同比增长1 1 ) ，中西部 地区占全国总量的比重同比提高约2 个百分点。东部地区仍是吸收外资最集中的 地区，实际使用外资5 4 5 亿美元，占全国总量的比重为8 8 。 另据我国商务部外资司的报告，截至2 0 0 7 年1 1 月底，全国已累计批准设立 外商投资企业6 3 万家，实际使用外资金额达7 4 7 1 亿美元。全球5 0 0 强已有近4 9 0 家在华设立了企业或机构，跨国公司在华设立研发中心超过1 1 6 0 家。根据联合国 贸发会议公布的2 0 0 7 年世界投资报告，2 0 0 6 年我国吸收外商直接投资位居全 球第5 位、发展中国家第l 位，继续被评为全球最具吸引力的东道国和研发首选 地。2 0 0 6 年1 - 1 1 月，外资并购境内企业1 1 0 0 家，实际使用外资1 8 亿美元，同比 分别增长3 和6 0 。但外资并购项目数和金额在当年吸收外资总量中所占比重较 小，仅占3 ，且项目规模较小，近一半项目为中方控股，并购对象以非国有企业 为主，香港、美国、台湾是外资并购的主要资金来源地( 分别占5 6 、8 和7 ) 。 另据我国商务部统计，截止2 0 0 8 年1 月，外商投资在华新设立的企业共2 9 1 8 家，同比下降1 3 4 1 ；实际使用外资金额1 1 2 亿美元，同比增长1 0 9 7 8 。【6 】 由于中国企业的规模有限，对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方 式，而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买 断中方股权，将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后，中国对 外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少，而且为了促进国内经济结构的调整特 别是国有企业的改革和发展，中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策， 这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强，外资并购的形式也 必然会向多样化发展。 ”h t t p ：嗍w o r l d b a n k o r g c n c h i n e s e c o n t e n t 6 4 8 r 6 3 8 8 5 5 0 1 s h t m l 第1 章外资并购面临的垄断问题 1 2 外资并购过程中是否形成垄断的争议 汉语中的垄断( m o n o p o l y ) 一词源于孟子“必求垄断而登之，以左右望而网 市利 。原指站在市集的高地上操纵贸易，后来泛指把持和独占。现代意义的垄 断( m o n o p o l y ) ，一般指唯一的经营者，通过一个或多个阶段，面对竞争性的消费， 独占一个或多个市场；与买者垄断( m o n o p s o n y ) 恰巧相反。垄断者在市场上，能 够随意调节价格与产量。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制 度，是市场经济国家基本的法律制度。 我国新通过的反垄断法第3 条规定了垄断的定义：“本法规定的垄断行 为包括：( 一) 经营者达成垄断协议；( 二) 经营者滥用市场支配地位；( 三) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 所谓外资并购过程中形成的垄断，是指外商投资者通过并购排除或者限制竞 争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。 1 2 1 关于中国尚无行业真正被外资垄断的观点 商务部研究院跨国公司研究中心主任王志乐认为阴，市场份额大不等于垄断。 一些人说某领域被外资“垄断”了，其理由是这个行业各个外资企业占有的市场份额 加起来达到很大的比重。他认为，这种判断有两点失误。一是同一行业内的外资 企业之间也存在竞争，不应将一个行业所有的外资企业加在一起作为一个市场主 体来判断。二是市场份额集中是垄断的条件，但不等于垄断。判断是否垄断主要 看这个企业是否运用其优势地位限制竞争。从现有调查看，有少数行业的确存在 某个外资企业市场份额集中度高的情况，但还没有真正形成垄断。且从目前看， 一个外资企业还难以在短期内形成对中国某个产业的垄断。现在真正的垄断企业 还多是国有企业。随着开放步伐的加大，绝大多数行业应该允许外资、民营企业 进入，这样对中国的产业安全最有利。 王志乐认为，不能把一个企业或者一个产业在市场竞争中遭遇困难就上升到 国家经济安全的高度，这样做往往会使某些企业以国家经济安全为名行企业保护 之实。笔者对这一观点持有异议。 m 商务部报告中国尚无行业真正被外资垄断2 0 0 7 - 0 9 - 0 82 0 ：2 3 ：5 9 ，中国新闻网 外资并购面临的垄断问题 1 2 2 笔者倾向我国外资并购中出现垄断的观点 1 行业并购呈现垄断的趋势 自9 0 年代中期开始，跨国并购集中的行业结构已经由标准技术产品向高技术 产品、从制造业向非制造业发展。中国国家发改委于2 0 0 6 年1 1 月9 日发布的利 用外资“十一五 规划中指出，中国鼓励外商特别是大型跨国公司把更高技术 水平、更高附加值含量的加工制造环节和研发机构转移到中国，鼓励和吸引跨国 公司来华设立生产制造基地、配套基地、服务外包基地、培训基地，发挥技术溢 出效应，促进中国企业自主创新能力的增强。中国鼓励国外企业特别是跨国公司， 通过组建合资企业、合作生产、联合制造等方式向中国转移先进技术，促进外资 企业和国内企业的技术交流，鼓励国外公司与国内高新技术企业在科研和技术开 发方面合作，积极推进重大高技术领域的中外合资合作。规划显示，中国鼓励和 引导外商在中国进行风险创业投资，利用外资加快中国创业投资服务体系发展， 促进形成一批自主创新能力强、机制灵活、国际化程度高的国内创业投资企业。 鼓励海外留学人员、海外侨胞专业人才回国创办高技术企业。未来五年，中国将 优化外资来源地结构，积极扩大欧盟、北美、日本等具有先进技术和管理经验的 发达经济体对华投资规模，力争使发达经济体在华投资比重有较大提高。与此同 时，中国还会继续鼓励海外华商来内地投资。 目前外资并购的产业主要集中在国家政策重点鼓励的产业、市场前景广阔的 基础工业或垄断性较强的行业。如制造业、信息技术业、零售、电信、金融等行 业。在制造业中，主要是汽车业、石化工业、家电业等。我国巨大的汽车市场一 直都是外国汽车厂商觊觎已久的。目前跨国公司与上海汽车、天津汽车、江铃汽 车、长安汽车等均有合资、股权转让等多种形式的合作。 在上述外资并购活动中，半数以上并购案例涉及金额都超过1 亿美元。如法 国米其林公司反向收购我国上市公司轮胎橡胶涉及金额高达3 2 亿美元；荷兰皇家 壳牌集团出资4 3 亿美元购买中石化股票；法国通用水务并购上海浦东自来水公司 涉及金额2 5 亿美元等。我国曾两次修订外商投资产业指导目录，发布鼓励外商投 资高新技术产品目录，鼓励先进制造业、节能环保产业和现代服务业利用外资。 2 0 0 3 年以来，全国水泥行业新设立外资企业数年均降幅近2 0 ，2 0 0 4 年以来，全 第1 章外资并购面临的垄断问题 国未新设立电解铝外资企业。此外，鼓励外商到中西部地区和东北老工业基地投 资。会同有关部门，2 0 0 4 年修订中西部地区外商投资优势产业目录，拓展了鼓励 外商投资范围，2 0 0 5 年、2 0 0 6 年相继出台了进一步扩大开放、促进东北老工业基 地振兴和中部崛起的政策措施。实施“万商西进”工程，分别在湖南长沙和河南 郑州举办了两届中部投资贸易博览会，为产业梯度转移搭建了新平台：国家支持 发展服务外包。实施服务外包“千百十 工程，制定了相关政策，在1 7 个省、自 治区、直辖市认定了1 4 个服务外包基地城市、4 个国家级示范园区和1 个服务外 包培训中心【s 】。 新的企业所得税法及其实施条例已于2 0 0 7 年1 月1 日正式实施。参照国 际通行做法，按照公平竞争的市场法则，新税法体现了“四个统一 ：即，内资、 外资企业适用统一的企业所得税法；统一并适当降低企业所得税税率；统一和规 范税前扣除办法和标准；统一税收优惠政策，实行“产业优惠为主、区域优惠为 辅”的新税收优惠体系。新税法实施后，从事高新技术、基础设施、农林牧副、 环境保护和安全生产等行业的企业将享受新的税收优惠。小型微利企业也将享受 2 0 的优惠税率。为了促进区域经济协调发展，新税法保留了西部地区和特殊经济 区域的部分税收优惠政策。服务性企业所得税率从原来的3 3 下调到2 5 ，大大 降低了服务业企业的实际税负。此外，国务院还专门就如何实施企业所得税过渡 优惠政策下发通知，帮助企业实现平稳过渡。 综上，国内一些行业的龙头企业已被外商控股，特别是轻工、化工、医药、 机械、电子等行业中，不少商品已被外资占有约1 3 的市场份额。并购式投资具有 追求垄断市场的自发倾向，其最终目标是在中国占有绝对优势的市场份额。因此， 笔者认为，跨国公司在华并购将会形成行业垄断，损害中国主权甚至影响国家经 济安全，应当对其进行管制。西方公司曾经出现过某些大公司垄断某行业的趋势， 但由于政府的干预，并没有形成真正的垄断。中国推出的反垄断法正是要规 范外国跨国公司的竞争行为。 2 独资企业增多，增强控股并购的力度 ”h t t p ：帆t w m o f c o m g o v c n a a r t i c l e d i f a n g b i n g t u a n 2 0 0 8 0 3 2 0 0 8 0 3 0 5 4 1 4 6 9 1 h t m l 外资并购面临的垄断问题 1 9 9 8 年以前，跨国公司对华投资多以举办合资或合作企业为主，通过较低控 股比例实现投资利益。近二十年来，由于受商业秘密、技术转让等多种因素的影 响，加上合资有一个体制的互相融合，在融合之前有摩擦，跨国公司更多趋向以 独资方式开拓中国市场，合资企业中的外方控股地位的比例也在迅速增加。独资 的倾向性在大企业之中尤其突出，宁愿选择并购也不愿意合资，2 0 0 5 年期间一些 大公司，如杜邦公司在山东东营投资几亿美元的钛白粉项目，美国邦德集团在湖 南投资几亿双金属材料的项目，瑞士一公司在广东茂名投资了三亿欧元的原材料 工业，均选择了独资的方式。上述现象值得我们深思。即使在投资初期由中方控 股的企业，在以后增资扩股时，由于中方缺乏增资所需的后续资金，造成我国企 业股份比例不断降低，甚至丧失控股权。据统计，在中外合资企业股权变动中， 一般从最早的中外方比例7 5 ：2 5 变成6 0 ：4 0 或5 0 ：5 0 ，现在基本变成2 0 ：8 0 或 1 0 ：9 0 ，由外方绝对控股或变成外商独资【9 】。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股 份分别增至9 2 和5 1 ，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司5 0 的股份；世 界最大的轮胎生产企业法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业上海轮 胎橡胶集团的合作中控股7 0 ；法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方 股份，持有上海贝尔的股份为5 0 + 1 股；荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由 5 1 增至8 0 等。外资控股比例明显提高在一定程度上为其垄断中国市场提供了便 利。 2 0 0 6 年1 - 11 月，外商独资企业所占比重进一步上升。新设外商独资企业约 2 7 万家，同比下降1 ；独资方式实际使用外资4 7 7 亿美元，同比增长2 0 ，占全 国总量的7 7 ，同比上升3 个百分点。新设中外合资企业近7 0 0 0 家，同比下降2 2 ， 合资方式实际使用外资1 2 5 亿美元，与2 0 0 6 年基本持平，占全国总量的比重下降 到2 0 【l 们。 3 频频运用知识产权壁垒形成垄断 国际知识产权是一把“双刃剑”，一方面为资本输入国知识产权人提供了法 律意义的保护：另一方面，阻碍了国际贸易的便利与自由；对于中国政府而言， h t t p ：m 阿5 1 k j t o m 。c n n e w s 2 0 0 6 1 0 1 9 n 9 1 4 7 6 s h t m l n 0 1 1 r r r o 快讯第1 4 9 期非会员版( 定稿) 。 第1 章外资并购面临的垄断问题 建立与完善国际知识产权壁垒法律救济制度，改善国际知识产权环境，切实保障 中国企业的合法利益，已经成为反垄断法律制度的核心问题。 外资一般不愿意做大国内品牌，期望在中国推广他们自己的品牌，利用中方 急于求成的心理，在并购协议中不平等地约定合资企业必须使用外方商标，排挤 中方商标的使用；或将中方的知名商标以高价折股，合资后对中方商标然后弃之 不用。外方表面同意，合资企业在经营期限内对双方商标都可使用。但在实际经 营中，外方却利用控股地位将中方商标闲置，使用自己的商标，并利用合资企业 的资金为自己的商标大作宣传。合营期限一旦届满，原中方著名商标由于不使用 而在市场上为人所淡忘，而中方对外方商标无权继续使用，外方在此时便会提出 可继续使用其商标，但须支付高额许可使用费的要求。为了达到这个目的，外资 总是想法设法达到控股地位。有的并购协议约定双方的商标都可使用，但同时限 定主产品、新产品用外方的商标，老产品用中方原有的商标，然后外方通过产品 的升级换代逐步将原中方的名牌淘汰出市场，达到在商标权上完全控制中国的国 内市场的目的。如在洗衣粉行业，上海的白猫、广东的高富力合资后，外方利用 我国名牌厂家的生产能力和销售渠道，推销他们高价的碧浪、汰渍；又如广州肥 皂厂的洁花牌香皂与美方合资后，很快被海飞丝、潘婷取而代之。外资通过全面 收购国内被国人所熟悉的并有良好市场效应的品牌企业，达到迅速抢滩中国市场 的目的。2 0 0 4 年2 月德高汉高公司与上海轻工控股集团达成协议，全资收购“熊 猫 品牌，成为熊猫品牌的新所有人。而原所有人上海轻工控股集团全资子公司 上海海文集团将不得使用熊猫品牌标志，汉高收购在中国拥有较高知名度和市场 占有率的熊猫牌粘胶最终目的也即是能够更快地抢占中国市场。 与此同时，许多跨国公司纷纷将中国企业推向了中国法院的被告席。通用大 宇以“模仿”和“抄袭”为由对奇瑞汽车公司提起诉讼，要求赔偿经济损失7 5 0 0 万元人民币。同样，华为、海尔等我国龙头企业靠低价优势进入了美国、日本市 场后，尽管尚未取得多大市场进展，但是也让思科、松下等国际垄断企业感到了 威胁和不安，纷纷控告中国公司侵犯其技术专利。 外资并购面临的垄断问题 1 3 外资并购垄断导致的风险 外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力 的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国 的国家经济安全。 1 3 1 国有资产流失 关于国有资产流失问题。由于国有股的价格远低于流通股的价格，收购过程 中可以得到要约豁免，从而降低收购成本，缩短收购时间。中国证券监督管理委 员会、财政部、国家经济贸易委员会于2 0 0 2 年1 1 月1 日联合发出关于向外商 转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知，为外资收购非流通国有股提供 了明确的政策指导和支持。目前这种收购方式中多为港资，如香港华润受让四川 锦华4 8 9 8 万股国有股( 占上市公司总股份5 1 ) 成为控股股东。这部分资金往往 与国内关系密切，而且这部分外资企业对我国国情也更了解。可以预见，未来外 资并购上市公司将大量地通过协议收购非流通股的方式完成。 由于股份化程度低，企业股权无法得到动态的价值评估，忽视在长期经营中 形成的商标、商誉等无形资产价值以及个别人借企业出售之机谋取私利等原因， 外资并购中的国有资产流失问题确实存在，应当引起我们的关注。关键的问题是 如何通过完善法律体系规范和科学的资产评估标准等措施有效防止国有资产流 失。 1 3 2 冲击我国的民族产业体系 为了全面贯彻落实科学发展观，进一步深化改革和扩大开放，加速经济结构 调整，商务部配合国家发改委于2 0 0 5 年底启动了对外商投资产业指导目录的 修订工作。修订过程中，两部委广泛征求了各有关方面的意见，包括国务院各有 关部门、行业协会、各地方政府部门、专家学者及跨国公司等，收到书面意见1 3 0 0 余件。2 0 0 7 年新的外商投资产业指导目录体现了以下特点：一是进一步扩大 对外开放的领域。修订后外商投资产业指导目录鼓励类3 5 1 条，比原目录增 加了9 4 条，占目录的比重由原来的6 9 提高到7 3 ；限制类8 7 条，占目录比重 有原来的2 1 减少到1 8 ；禁止类4 0 条，占目录的比重由原来的9 减少到8 。 第1 章外资并购面临的垄断问题 二是进一步提高了外资政策的透明度。外商投资产业指导目录中将中国政府 加入世贸所承诺开放的领域和股比等内容均列入，使各项法律、法规和专项政策 的外资准入要求对外保持一致，形成规范、透明、易于执行的外商投资准入政策， 进一步提高投资便利化程度。三是推进产业结构优化升级。根据国家经济发展的 需要，将现代农业、高新技术产业、现代服务业、高端制造环节、基础设施和节 能环保产业等领域列入了鼓励类，体现中国政府将积极推进产业结构优化和升级。 四是调整单纯鼓励出口的导向政策。针对中国贸易顺差过大、外汇储备快速增加 等新形势，不再继续实施单纯鼓励出口的导向政策，取消原目录鼓励类中“产品 全部直接出口的允许类外商投资项目 条目。五是促进区域经济协调发展。结合 中国的西部大开发、中部崛起、振兴东北老工业基地等战略，在鼓励类目录中不 再列入仅“限于中西部地区”的条目。凡属于需鼓励外商投资的中西部地区和东 北老工业基地的优势产业和特色产业，将在今后修订中西部地区外商投资优势 产业指导目录时统筹考虑列入。 鉴于此，跨国公司对我国经济的影响正在逐渐扩大，外资并购我国企业在未 来五至十年有可能进入新的一轮高潮。如果外资并购超过了一定的限度，势必会 对我国某些领域和产品市场形成垄断，从而破坏市场结构，降低市场效率，妨碍 公平竞争的秩序，冲击我国的民族产业体系，影响我国经济的可持续发展，导致 我国的产业安全和经济安全产生不利的隐患。为了将外资并购对可能造成的负面 效应降至最低限度，借鉴外国先进的立法经验，立足于本国现实国情，尽快研究 制定全面、科学、系统的既有利于吸引外资、又能规制外资企业的并购行为，维 护市场竞争秩序的反垄断法律制度是亟待解决