（刑法学专业论文）刑事政策中除罪化思想研究.pdf

刑事政策中除罪化思想研究 ( 硕士论文摘要) 专业：刑法学 研究方向：中国刑法与经济刑法 作者姓名：杜宁 指导教师：游伟教授 简言之，除罪化就是将原来作为犯罪的行为不再作为犯罪处理。具体来说， 它包括：从立法上对原来规定为犯罪的行为进行合法化或改用行政、民法等规范 进行调整，以及对某个具体危害行为通过司法程序不做犯罪处理。对特定行为的 除罪化排除了国家刑罚权的发动，有助于在刑事领域内限制国家权力，从而实现 人权保障，因此应该在我国的刑事政策范围内加以考虑。 本文以刑事政策为视角，系统研究了除罪化的概念、产生和历史发展、理论 基础以及除罪化在立法层面的思路。笔者认为我国的刑法存在着严重的“膨胀化 倾向，这不利于公民权利的保障和刑事法治的实现。虽然我国与西方国家有着不 同的法治环境，但在当下倡导除罪化思想却有着突出的理论和实践意义：除罪化 思想中蕴含着的刑法谦抑性思想、犯罪相对性理念以及自由主义和人权保障精神 有助于我们破除对刑法的迷信，理性地运用刑事手段进行犯罪防控。 本文除导言和结语外，共分五章，全文约3 6 0 0 0 字。 导言首先介绍了入罪化和除罪化作为定罪问题的一体两面在刑事政策领域 中的重要性，接着又论述了研究入罪化和除罪化的主要目的，最后文章认为在我 国犯罪圈不断膨胀的现状下，应充分重视对除罪化思想的研究。 第一章主要是界定除罪化的概念。文章首先列举了学界对于除罪化概念的 争议，然后对各方学者的观点进行了分析，最后提出了作者对于除罪化概念的理 解。 第二章是对除罪化思想的由来和发展历史进行详细的介绍。内容包括除罪化 思想在英国的历史发展，在美国的历史发展，在欧洲的历史发展，以及对我国台 湾省的影响。 第三章主要对除罪化思想的理论依据进行了探讨。包括刑法的谦抑性思想、 犯罪的相对性观念、自由主义和人权保障思想。 第四章则回到中国的刑事政策背景中去，重点介绍了我国刑事政策发展和除 罪化思想的关系。文章首先对我国的刑事政策的发展做了一番梳理，然后在对有 些学者的观点进行反驳之后，得出结论认为我国的刑事政策迫切需要引入除罪化 思想。 第五章主要从刑事立法层面分析了我国进行除罪化需考量的六个因素，及结 合个罪重点对前四个因素进行具体论证。 结语主要对本文进行了总结。 关键词 除罪化刑事政策刑法谦抑性 a s t u d yo fd e c r i m i n a l i z a t i o nf r o mt h ea s p e c to ft h e c r i m i n a lp o l i c y ( a b s t r a c to fd i s s e r t a t i o no fl l md e g r e e ) m a j o r ：s c i e n c eo fc r i m i n a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c h i n e s ec r i m i n a ll a w & e c o n o m i cc r i m i n a ll a w a u t h o r ：d un i n g t u t o r ：p r o f y o uw 研 t ob eb r i e f , d e c r i m i n a l i z a t i o nm e a n sn ol o n g e rt r e a t sc r i m i n a l i t y 弱ac r i m ea s b e f o r e c o n c r e t e l ys p e a k i n g , i tn o to n l yi n c l u d e sl e g a l i z i n gs o m ec r i m i n a lb e h a v i o r s o ru s i n ga d m i n i s t r a t i v eo rc i v i ll a w st or e g u l a t es u c hb e h a v i o r s ，b u ta l s od e c r i m i n a - l i z i n gs o m es p e d f i cb e h a v i o r st h r o u g hj u d i c i a lp r o c e d u r e t h ed e c r i m i n a l i z a t i o no f s p e c i f i cb e h a v i o re x c l u d e st h ea p p l i c a t i o no fc o u n t r y sp e n a l t yp o w e r , w h i c hh e l p st o r e s t r a i nt h ec o u n t r y sp o w e ri nc r i m i n a ld o m a i na n dg u a r a n t e eh u m a nr i g h t s s o d e c r i m i n a l i z a t i o ns h o u l db ec o n s i d e r e di n t ot h ep o l i c yo fd o m e s t i cc r i r n i n a ll a w s t h ea r t i c l es y s t e m a t i c a l l yi n v e s t i g a t e st h em e a n i n ga n dt h ef o u n d a t i o no f d e c r i m i n a l i z a t i o n ，a n dd i s c u s s e st h ei m p l e m e n t a t i o ni nc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c ef r o mt h ea s p e c to fc r i m i n a lp o l i c y f r o mt h er e s e a r c h ，t h ea u t h o r t h i n k st h a ta ne x p a n s i o nt e n d e n c ye x i s t si nd o m e s t i cc r i m i n a ll a w , w h i c hi sa d v e r s et o t h ep r o t e c t i o no fc i v i lr i g h t sa n dt h er e a l i z a t i o no fm o n o c r a c y t h o u g ht h ed o m e s t i c j u d i c i a lc i r c u m s t a n c e sa r e d i f f e r e n tf r o mt h a to fs o m ew e s t e r nc o u n t r i e s ，t h e p r o p o s i t i o no fd e c r i m i n a l i z a t i o nc r i m i n a lp o l i c yh a si m p o r t a n tt h e o r e t i ca n dp r a c t i c a l m e a n i n g s t h er a t i o n a lc o n c e p to fc r i m ea n dp e n a l t y , t h el i m i t a t i o ni d e ao fc r i m i n a l l a w , t h er e l a t i v i t yc o n c e p to fc r i m i n a ll a wa n dt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sh e l pu s t oe l i m i n a t eo u rs u p e r s t i t i o nt o w a r dc r i m i n a ll a w s i m i l a r l yw ec a nu s ec r i m i n a l m e a s u r e st oc o n t r o lc o m m i t t i n gc r i m e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t o5p a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e ，、) l ，i l t h ei n t r o d u c t i o nf i r s t l yd i s c u s s e st h ei m p o r t a n c eo ft h ei s s u e so fe r i m i n a l i z a t i o n a n dd e c r i m i n a l i z a t i o ni nc r i m i n a lp o l i c y t h e nt h ea u t h o ra n a l y s e st h em a i ni n t e n t i o n t os t u d yt h ei s s u e so fc r i m i n a l i z a t i o na n dd e c r i m i n a l i z a t i o n t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a t i ti si m p o r t a n tt os t u d yt h ei s s u e p a r ti ：t h ed e f i n i t i o no fd e c r i m i n a l i z a t i o ni sg i v e na tt h eb e g i n n i n go ft h i sp a r t t h e nt h ea u t h o re n u m e r a t e sd i s p u t e so nt h ei s s u eo fd e c r i m i n a l i z a t i o ni no fv a r i o u s s c h o l a r s t h ea u t h o rg i v e sh i so w nd e f i n i t i o no fd e c r i m i n a l i z a t i o na f t e ra n a l y z e st h e s e d i s p u t e s p a r ti i ：t h ea u t h o ra n a l y s e st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n th i s t o r i e so fd e c r i m i n a l i - z a t i o ni n t h i sp a r t t h ec o n t e n t si n c l u d et h ed e v e l o p m e n th i s t o r i e so fd e c r i m i n a l i z a - t i o ni ng b ，u s a ，e u r o p ea n dt a i w a nr e g i o n p a r ti l l ：t h ea u t h o ra n a l y s e st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n so fd e c r i m i n a l i z a t i o n t h e s ef o u n d a t i o n si n c l u d el i m i t a t i o ni d e ao ft h ec r i m i n a ll a w , t h er e l a t i v i t yc o n c e p to f c r i m e ，l i b e r a l i s ma n dt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s p a r ti v ：t h i sp a r tg o e sb a c kt oa n a l y z e st h ec r i m i n a lp o l i c yi nc h i n a t h ea u t h o r m a i n l yi n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to fc r i r n i n a lp o l i c yi nc h i n aa n di t sr e l a t i o n s h i p w i t hd e c r i m i n a l i z a t i o n t h ea u t h o rf i r s t l yi n t r o d u c e s t h ed e v e l o p m e n th i s t o r yo f c r i m i n a lp o l i c yi nc h i n a , t h e nm a k e sh i so w nc o n c l u s i o nt h a tc h i n as h o u l di n t r o d u c e t h ec o n c e p to fd e c r i m i n a l i z a t i o nu r g e n t l ya f t e ra n i m a d v e r ts o m ev i e w p o i n t so fs o m e p a r tv ：t h ea u t h o ra n a l y s e s6f a c t o r sw h i c hs h o u l db ec o n s i d e r e di nt h el e g i s l a t i o n a s p e c tw h e nt a l k i n ga b o u tt h ec o n c e p td e c r i m i n a l i z a t i o n t h ea u t h o rm a i n l ya n a l y s e s t h ef o r m e rf o u rf a c t o r sw i t hr e a lc a s e s t h ee p i l o g u ei st h es u m m a r i e so ft h ea r t i c l e k e yw o r d s ：d e c r i m i n a l i z a t i o n ，t h ec r i m i n a lp o s c y t h ec o n c e p to f t h er e s t r a i n i n gc r i m i n a ll a w i v 论文独创性声明 加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期： 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：牡导师签名： 日期：必毋。孕1 6 刑事政策中除罪化思想研究 垦言 寸目 从刑事立法的历史来看，刑事立法似乎一直被界定为政治的产物，但这一认 知近年已经有所突破，刑事立法学开始作为- n 科学进行研究。立法权的运作不 可以任意进行，刑事法规范的变革，也绝不应脱离刑事政策尤其是刑事立法政策 理论而独自运作。从根本上来说，刑事政策就是以刑事法规范为其研究对象，探 讨刑事法在对抗犯罪中的理论与实践的研究，以达到有效合理的预防犯罪的学 科，故依照刑事政策上所提出的原则进行，应该最能理性的、符合目的性的制定 刑事法规范。1 同时，源于罪刑法定原则的根本要求，刑事法规若想针对认为应 赋予刑事制裁的法事实2 加以调整，首先应有其既定的并且可供适用的犯罪类型 的存在，因此，某些类型的法事实是否应在立法层面上赋予刑事法律效果，就成 为关键之处，这也就是刑事政策中犯罪类型的入罪化和除罪化问题。 从刑事立法领域的研究可以得知，刑事立法的任务在于为关于何种问题应加 以解决、何等实践经验必须依凭以及应该用何种方式分配立法与司法之间的权力 等事项而决定一个受肯定的标准。而作为立法具体化面向的入罪化和除罪化研 究，则主要是针对刑事法学上所发现的规范不足或漏洞进行填补的思考，这就需 要对于刑事法规范上犯罪类型的增减提出一定的原则与标准。此外，入罪化与除 罪化的构建除了填补漏洞外，其主要用意还在于，规范一直以来立法者对于刑法 规范的随意性。我国刑事立法的效果一直处于人们的诟病之中，主要原因之一就 是立法者甚至学界均长期忽略对入罪化和除罪化的基本理论的重视。这就要求作 为刑事法规范的立法者，在其立法的过程中应该时时留意并遵循刑事政策上入罪 化和除罪化理论的原则和标准，这样才能使其制定的刑事法规更加切合实际。 我国自古就有“刑乱国用重典”的传统，在相当长的一段历史时期内，刑法 都被视为惩治不法行为的最有效武器。对于刑罚的迷恋与崇拜导致犯罪圈的扩 大，而犯罪圈的臃肿并未带来立法者所期待的天下大治的美妙图景。人们开始对 1 参见林山田著：刑罚学，台湾商务印书馆1 9 8 5 年版，第3 - 4 页。 2 所谓泫事实，指的是法律在社会中的具体现象，具体来说，法事实包含了两种不同的层次：一是形成 法规范时所需要参考的社会事实，另一个则足 法规范发生实效后所影响的礼会事实。参见林山田：法 事实研究，载刑事法论从( 二) ，俞湾几照版社1 9 9 7 年版。 犯罪和刑罚的效果进行反思。对此，意大利刑法学者曼托瓦尼深刻地指出：“刑 法体系的发展是无止境的。人们要想保持该体系的完好性和有效性，就应该针对 扩张刑法体系的定罪化，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大社 会意义的行为放到次要位置上去。”3 这种非刑事化的反作用力就是除罪化。 3 转引臼黄风：论意大利非刑事化讧法，载外国法研究1 9 8 7 年第4 期。 2 第一章除罪化的概念及辨析 第一节除罪化概念之界定 一、学界各方观点 此概念起源于英国的除罪化运动，在英语中称作d e c r i m i n a l i z a t i o n 。“除 罪化”多为台湾学者的通常译法，本文也采用此译法。目前大陆还没有关于除罪 化的明确概念，一般将其译为“非犯罪化 ，但是大陆学界对非犯罪化的内涵又 一直处于争论之中，并没有统一确定下来。 第一种观点认为：非犯罪化是指立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法 律中剔除，使其正当化或者行政违法化。4 这个观点主要来源于作者对中国刑法 典完善的思考，但其将非犯罪化仅限制在刑事立法领域是不全面的。因为非犯罪 化不仅有法律上的非犯罪化，还有事实上的非犯罪化。 第二种观点认为：非犯罪化是指立法机关将一些对社会危害不大、没有必要 予以刑事惩罚但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或者通 过司法不予认定犯罪，从而对它们不再适用刑罚。5 该观点对非犯罪化概念的界 定包含了立法和司法领域，是较为合理的，但将非犯罪化的对象仅限定于轻微犯 罪，则是非常片面的。因为无论是非犯罪化的历史还是现实的刑法规定，都说明 非犯罪化的范围并不可能仅限于微罪领域。 第三种观点认为：非犯罪化有广义和狭义之分。狭义的非犯罪化又称本来的 非犯罪化，仅指不科处包括行政处罚在内的所有国家制裁的情形，换言之，就是 指立法机关对法律原来规定的已失去了继续存在必要的犯罪，直接将该行为从法 律规定中予以撤销，使其合法化。广义的非犯罪化是指对一直以来被科处刑罚的 行为不再用刑罚予以处罚。广义的非犯罪化包括三种类型：一是对原来被法律规 定为犯罪的行为，予以合法化；二是对原来被法律规定为犯罪的行为予以行政违 法化，即对此类行为不再以刑法调整，而改用行政法规去调整；三是对具体的危 马克1 日i 、李希慧：完善刑法典两个问题的思考，载马克昌、丁幕英主编： 刑法的修改和完善，人民 法院i 版礼1 9 9 5 年版。 5 王勇：轻刑化：中国刑法发展之路，载赵秉志主编：中国刑法的运用0 完善，法律出版社1 9 8 9 年版。 害行为( 也包括少数的某类行为) 通过司法的程序不把它当作犯罪处理。6 该种 观点相对比较全面，因为其将非犯罪化分为狭义和广义，狭义的非犯罪化就是指 合法化，广义的非犯罪化包括了合法化、行政违法化和事实上的非犯罪化。 而台湾学者林山田教授认为：除罪化是属于去犯罪化的一种方法7 ，具体来 说，除罪化是指透过刑事立法手段，对于刑事实体法明定的犯罪行为，自刑法规 范中加以删除。其又分为三种情况：一是单纯的除罪化，即不另设替代性的制 裁，单纯将某特定犯罪行为加以除罪化，删除其在刑事实体法中的制裁规定，使 其从刑事制裁法体系中消失；二是改成民事不法的除罪化，即以民事制裁替代原 先的刑事制裁，亦即对于罪责轻微的微罪，以惩罚性的损害赔偿替代刑罚的法律 效果，将刑事不法改为民事不法行为，而予除罪化；三是改成行政不法的除罪化， 即以行政制裁替代原先的刑事制裁，而将某特定犯罪行为加以除罪化，亦即删除 制裁特定犯罪行为的刑法条款，并将该行为的制裁规定改行规定于秩序违反法之 中，赋予秩序罚的法律效果，将该犯罪行为除罪化，而由刑事不法行为改成行政 不法行为。8 二、观点分析 前两种观点笔者己在上文做了分析，现在主要把第三种观点和林氏的除罪化 概念相比较。从上面的描述可以看出，两者有相同之处。例如，前者的狭义概念 和广义概念的第一种类型和后者的第一种情况基本相同，都认为除罪化或非犯罪 化应包括合法化；同时也都认为应包括行政违法化的情况。不同之处在于，前者 认为非犯罪化还应该包括事实上的非犯罪化，即不仅要包括刑事立法上的非犯罪 化，还包括刑事司法程序上的非犯罪化，而后者则将刑事司法程序的问题归入了 另一个概念去犯罪化，不属于除罪化的内涵范畴，同时，林氏还认为，除罪 化还应该包括改成民事不法的除罪化。 6 游伟、谢锡美：非犯罪化思想研究，载陈兴良主编：刑事法评论( 第十卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 版。 7 林山川教授提出的非犯罪化共有五种方法，除了除罪化，其他四种分别为除刑化、缓刑、增设追诉要件 和不了追诉，林山川：论去犯罪化j 去特别化，载刑法的革新，学林文化事业有限公i d2 0 0 1 年版。 。林山：论去犯罪化与去特别化，载刑法的革新，学林文化事业有限公刊2 0 0 1 年版。 4 三、结论 笔者认为要给除罪化下一个合理的定义，必须要考虑到：( 一) 除罪化应体 现刑法谦抑的刑事政策精神；( 二) 除罪化应是贯穿于刑事立法和刑事司法的一 种刑事政策，因此对除罪化的理解不应局限于刑事立法领域；( 三) 除罪化的概 念应立足于本国的刑事法制度，因为各个国家和地区的刑事法制度毕竟有所不 同，由此可能导致除罪化的具体制度或者内容可能会存在差异。 在我国的刑事法治实践中，不仅存在通过立法活动将原本是犯罪的行为排除 在犯罪之外的情况，也存在通过司法活动将某些犯罪除罪化的情况。立法活动方 面如1 9 9 7 年刑法将伪造倒卖计划、供应票证罪的除罪化、投机倒把罪的部分除 罪化等，司法活动方面如刑事诉讼中的不予立案制度、不起诉制度和自诉制度以 及通过审判活动实现对特定犯罪的除罪化。持第三种观点的学者主要立足于我国 的刑事法制度和实践，而林氏则主要是立足于台湾地区的刑事法制度和实践。 第三种观点和林氏的观点尽管有些差别，但为合理的除罪化构建了正确的制 度框架。借鉴这两个概念，并立足于我国的刑事法制度和实践，笔者认为：除罪 化是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来规定为犯罪的 行为从刑法规范中予以剔除或在司法实践中作非犯罪处理。除罪化的内容主要由 两个部分组成，即法律上( 立法上) 的除罪化和事实上( 司法上) 的除罪化。具 体来说，法律上的除罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯 罪的过程，从其除罪后的结果上看，又可分为合法化、行政违法化、民事违法化 和国家态度中立四种情况。事实上的除罪化主要是指虽然刑法上关于一定行为的 罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情 况。事实上( 司法上) 的除罪化又可分为追诉上的除罪化和审判上的除罪化。 第二节除罪化与相关概念的辨析 一、除罪化与非刑罚化 非刑罚化是当代世界刑罚理论与实践发展的重要趋势之一，其实质就是强调 回避刑罚的负价值，对犯罪行为采取非刑罚的方法实施矫正。大谷实认为所谓非 刑罚化就是指“用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚，或减轻、缓和刑罚，以处 罚犯罪。”9 也就是说非刑罚化在承认某种行为为犯罪的前提下以非刑罚方法替代 刑罚方法以及减轻刑罚。森下忠认为，非刑罚化分为狭义和广义，狭义上的非刑 罚化意味着以非刑罚的处分来代替刑罚( 本来的非罚化) ；广义上的非刑罚化除 此之外，还包括把轻微犯罪从“犯罪”的范围中排除，对这些行为科处行政罚款 ( 第二形态的非刑罚化) 。尽管不同学者对于非刑罚化的定义并不相同，但非刑 罚化与除罪化是内容有交叉并列的两个概念。1 0 从“没有刑罚就没有犯罪”的立场上看，非刑罚化就意味着除罪化，但事实 上，刑罚只是犯罪的一种主要的法律效果，犯罪还可能有刑罚之外的其它法律效 果，故非刑罚化并不一定意味着除罪化。所以应该从狭义的立场理解非刑罚化这 一概念，即非刑罚化是指对原本被赋予刑罚效果的犯罪行为，以非刑罚的方法代 替刑罚。也就是说被非刑罚化后的行为仍是犯罪行为，只不过对这些行为采用了 非刑罚的处罚措施。这样界定符合一般关于除罪化和非刑罚化的理解习惯。 二、除罪化与合法化 所谓合法化是指通过正式的立法程序将迄今为止法律予以否定的行为或者 不予支持的行为予以正式的法律认可与保障。在制定法体系下，合法化必然意味 着立法上的合法化，必然意味着对于特定行为或者事物的官方判断与官方态度的 正式改变，因而合法化当然意味着一种正式的制度安排与制度创新。合法化意味 着被合法化的行为或者事物从此取得了法律认可与保障的正式身份与地位，体现 了刑法规则及其身后的官方知识对特定行为的正式的、肯定的、积极的判断与评 价。而除罪化是将原本是犯罪的行为不作为犯罪对待和处理，至于该行为被排 除在犯罪圈之外后如何处理，则要根据该行为的具体性质而定，具体而言，大致 有四种选择：合法化、行政违法化、民事违法化和国家态度中立。可见，合法化 只是除罪化的一个结果或者内容，而不是除罪化的全部，但合法化确实是法律上 除罪化的最高形式。 9 同 大谷实：刑事政策学，黎宏译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 0 7 页。 ” 意 札单奥帕多瓦尼：意人利刑法学原理，陈忠林译，法律版礼1 9 9 8 年版，第4 0 页。 “梁根林：刑事政策视野中的安乐死椎机制，载政法论坛2 0 0 3 年第4 期。 6 三、除罪化与轻刑化 对于轻刑化，应该从轻刑化的本来含义去理解，即轻刑化是指降低犯罪的刑 罚幅度，使整个刑事制裁体系走向缓和，被轻刑化后的行为仍是犯罪。因为轻刑 化只是降低了刑罚幅度，犯罪行为的刑罚效果仍然存在，因此，轻刑化既不与除 罪化发生交叉，也不与非刑罚化发生交叉。不过轻刑化与除罪化、非刑罚化都体 现了相同的刑事政策理念，都是宽严相济刑事政策中“宽 的体现。 第二章除罪化思想的产生及历史发展 第一节除罪化思想在欧美和台湾地区的发展历程 一、除罪化思想在英国的发展历史 除罪化运动成为欧美刑事政策与刑法改革运动的重要内容，是从第二次世界 大战以后开始的。而引发这一世界性刑法改革运动的导火线则是1 9 5 7 年英国下 院议员沃尔芬登( w o l f e n d e n ) 领导的“同性恋与卖淫委员会”所发表的 t h e r e p o r to ft h ed e p a r t m e n t a lc o m m it t e e o nh o m o s e x u a l o f f e n c e sa n d p r o s t i t u t i o n ( 一般习惯上称为w o l f e n d e nr e p o r t ) 。该报告首先确认了刑法 干预个人行为的目的和界限，即“维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受非法 侵害，为公民特别是那些特殊易受伤害的公民提供足够的保护，防止他们堕落和 腐化。超出实现上述目的的必要之外干预公民的私人生活或者试图强制推行任何 特定的生活方式，并不是刑法的任务所在。客观上必然存在一个不受法律干预的 纯粹个人道德或不道德的领域。川2 简单的说，除非出于维护公共秩序与尊严、防 范进攻性行为以及防止腐败的需要，否则国家就不应该干预个人的行为，纯粹关 系个人道德或不道德的私人领域不属于刑法适当干预的范围。该报告还提出了一 项建议，认为同性恋是当事人在相互同意状态下所发生的私人同性行为，不应该 科处刑罚。 该报告的出台在英国产生了激烈的争论。反对该报告的代表人物之一，伦敦 ” 英 j c 史密斯、b 霍根：英国刑法，李贵方等译，法律j i j 版 l2 0 0 0 年版，第2 3 页。 7 高等法院法官戴夫林( p a t r i c kd e v i n ) 勋爵，就基于法律道德的立场，主张道 德主义和家长主义的犯罪化原则。他认为刑法的基础在于道德原理，刑法的机能 也单纯在于强化它的道德原理。道德的标准就是“坐在陪审团位置上的那些人” 的道德标准，这种道德标准的基础是“半意识地和无意识地积累起来和在常识道 德中体现出来的持续的经验的整体。如果行为本身令人感到极度恶心因而被认 为是错误或者不道德的，即使没有对他人造成损害，国家干预私人行为也是正当 的。1 3 法哲学家哈特( h l a h a r t ) 则认为只要不对他人造成损害，个人有权根据 自己的选择做任何事情，只有出于防止对他人的客观损害的考虑，才能使国家和 社会对个人行为的干预正当化，国家和社会不应根据行为本身的对错对行为做出 判断，在存在着同意以及没有伤害的场合不应当除罪化。非道德行为本身并不能 成为犯罪，因而法律禁止私人间同性恋，是过于强行地介入了个人的自由，并且 认为权利掌握在多数人手里的民主原则，并不意味着掌握权利的多数，可以不尊 重少数的意志。哈特还引用密尔的话指出，只有为了自我保护，人类无论是 个人还是集体才有权干涉其他任何成员的行动自由。对文明社会的任何成 员，违背其意志合理地行使权力的唯一目的，在于防止他对别人造成的伤害。1 4 争论的结果是以哈特为代表的一方获胜，英国1 9 6 7 年性犯罪法在此影 响下，将2 1 岁以上的男子私下进行的同性恋行为除罪化。1 5 二、除罪化思想在美国的发展历史 w o lf e n d e n r e p o r t 不仅对英国的除罪化进程产生了重大影响，而且直 接影响了美国的除罪化运动。1 9 6 2 年美国的模范刑法典草案，一方面确认当其 行为不损害他人时，任何个人都有权反对国家干预其个人事务，另一方面从刑法 的脱伦理观念出发，主张将同性恋、卖淫和通奸除罪化：同时此时期在美国盛行 的标签理论( l a b e l i n gt h e o r y ) m 对刑事司法机关立法与执法的不公提出了严厉 ”梁根林著：刑事法网：扩张与限缩，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 7 页。 “h l - a h a r t ，s o c i a ls o l i d a r i t ya n dt h ee n f o r c e m e n to fm o r a l i t y ，u n i v e r s i t yo fc h i c a g o l a v r e v i e w 1 9 6 7 ，p 3 5 ，转引自粱根林著： 刑事法网：扩张与限缩，法律 版社2 0 0 5 年版，第2 1 9 页。 “参见 英 j c 史密斯、b 霍根：英国刑法，李贵方等译，法律f j j 版 l2 0 0 0 年版，第2 l 页。 “这种标签论认为，荧国刑事司法当局所处理的许多所谓犯罪，本质i ：并不当然构成犯罪，而是立法和执 法：与局幂于私利和偏见认为标定的结果，参见梁根林著：刑事法嘲：扩张与限缩，法律j j ：版社2 0 0 5 年 版，第2 2 0 页。 的批评；还有当时为了解决法院超载，以及监狱的过度监禁，许多学者提出的不 干涉刑事政策；再加上当时很多从事除罪化相关问题研究的学者大声疾呼，在这 样多种因素的影响下，除罪化思想开始在美国广泛传播起来。 1 9 6 7 年，美国总统执法与司法委员会( p r e s i d e n t sc o m m i s s i o no nl a w e n f o r c e m e n ta n da d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ) ，在自由社会犯罪的挑战( t h e c h a l l e n g eo fc r i m ei naf r e es o c i e t y ) 的报告中，开创性的提出将除罪化与 对青少年裁判制度的批评相结合的观点，该报告的出台极大的促进了美国除罪化 运动的发展。此报告提倡“审前阶段处理( p r e j u d i c i a ld i s p o s i t i o n ) 的刑 事政策，即对少年非法行为采取非正式手段的“转向处理( d i v e r s i o n ) 。1 7 美国 总统执法与司法委员会之所以推崇转向处理，是因为他们认为：转向处理( 一) 可缓和刑法的严厉性而使其更人性化；( 二) 从成本效益的观点看，转向处理较 传统处理方式更节省费用；( 三) 可减轻刑事司法机关过重的负担。在此报告的 影响下，美国一些州陆续修改法律或法令，对卖淫、公然酗酒、堕胎进行除罪化 甚至合法化。1 9 7 0 年，美国总统猥亵与色情委员会的调查报告指出，详细的调 查结果显示，并不能证明猥亵文书与诱发性犯罪有所关联。因而建议“应该废止 对成年人非公然性猥亵罪”，而只规范对于不想看者及未成年人贩卖猥亵文书的 行为，以确保想看该物品成年人能够获得自由。1 8 立法方面，美国国会1 9 7 0 年制定联邦综合性药物滥用防止及管制法，也 缓和了相关大麻药物犯罪刑罚。1 9 三、除罪化思想在欧洲的发展历史 美国的除罪化运动反过来又影响了欧洲的刑事立法政策。在美国的影响下， 欧洲大陆的刑法学者也开始反思道德高度刑法化和刑法高度道德化的关系配置 ”转向处分起源于六十年代的美固儿章保护运动，重视儿童j j 少年的礼会群体。这项运动主要足为了解决 在中产阶级运动之下，所产生的城市中儿章j j 少年缺乏管教的问题。这种问题最多主要体现为放荡行为 和轻微的犯罪行为。对待这种少年的问题，应该朝着“人道化”的方向进行，以教育措施代替管束措施， 主张“非机构化的处罚”，使其成为“非干预的处分”。因此，所谓转向处分，即对轻微犯罪的少年，不 予审判，更不予处罚，而代之以教育性辅助措施。所以此转向处分，可称为“以辅助代替刑罚”的措施。 也就是说转向处分是指对于事件不以正常的刑事司法程序处理，而改采另一种方式加以处理。冈此转向 处分，a ，说是介于刑罚追诉与完全刁i 干涉之间的中庸路线。参照沈银河著：中德少年刑法比较研究， 五南图书版公司发行，1 9 8 8 年版，第1 2 7 页；梁根林著：刑事法网：扩张与限缩，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 2 0 页。 ”参见梁根林著：刑事法网：扩张j 限缩，法律i i ：版社2 0 0 5 年版，第2 2 0 页。 ”参见许福生著：刑事政策学，中国民生法制f 版社2 0 0 6 版，第7 6 页。 9 模式，提出把危害不大的道德违反行为排除出犯罪圈范围的刑事政策思想，开始 了以除罪化和非刑罚化为主体的刑法改革，其目的就是要解决刑法的基础危机。 德国现行刑法，于1 9 7 3 年第四次刑法大幅改正时，其政府提案理由书序言中提 到：“应该注意到，刑法只是保护社会上态度的外部秩序。在今日社会上，有关 于婚姻、家庭及性等价值观有极大的多样化。因此在此领域中，人们的态度、动 机及表现具有极大个别化的性质，导致常常无法正确的判断。所以，刑事立法者， 在此非谦让抑制不可。”而刑法所保护的乃是重大侵害“性的自主决定自由 和 “青少年性的健全发展及性观念”。因而将刑法分则第十三章改称为“妨害性自 由之罪 ，强调本章乃是保护个人性自由决定权以及青少年健全发展的个人利益。 并且将向来伦理意义很强烈的“猥亵行为( u n z u c h t i g eh a n d l u n g ) 和“猥亵 文书( u n z u c h t i g es c h r i f t ) 等字样，改为较为中立的“性行为( s e x u e l l e h a n d l u n g ) 和“色情文书( p o r n o g a p h i s c h es c h r i f t ) ”。由此可见，德国 立法者的目的只是处罚社会上无法忍受的行为，而对于那些有关性伦理风俗的维 持，则并不动用刑法进行积极保护。 在除罪化运动的发展过程当中，还有一个更为重要的事件是值得我们特别注 意的，欧洲委员会在1 9 8 0 年推出了一个关于指导各国刑事立法政策和刑事司法 政策的除罪化报告( 大陆学者一般译为非犯罪化报告) 。该报告对什么是 除罪化、非刑罚化、除罪化与转处是什么关系，除罪化应该遵循什么样的基本原 则，有什么样的因素推动除罪化，又有什么样的因素阻碍除罪化，以及除罪化以 后对于以前当作犯罪处理的那些行为可以有哪些替代方式对这些行为做出必要 的反应，都做出了明确的规定。这样一个报告对于战后欧洲的除罪化运动有着重 大影响。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕 胎、赌博、药物滥用等过去的刑法规定，如针对药物滥用的行为( 如吸食大麻的 行为) ，除少数国家采取立法除罪化外，大多数国家对其采取“治疗处分”的原 则。此外，欧洲很多国家对赌博也采取了事实上的除罪化态度。在欧洲除罪化运 动中，荷兰是比较令人关注的，它不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等这样一些 行为的除罪化，而且率先通过立法把安乐死除罪化了。肌在当今世界上，荷兰可 2 0 参见许福生著：刑事政策学，中国民主法制f l 版社2 0 0 6 版，第7 6 页。 2 1 2 0 0 1 年4 月1 0f i ，荷兰议会一院( 即一l ：议院) 以4 6 票赞成2 8 票反对的结果通过了安乐死法案，使荷 兰成为世界1 ：第一个将安乐死除罪化的国家。 1 0 以说是名副其实的除罪化运动的先锋。 四、除罪化思想对我国台湾省的影晌 近年来，除罪化思想对我国台湾地区的影响也非常大。台湾立法委员会在 1 9 9 0 年的专利法修正过程中经过激烈的辩论，最终于1 9 9 0 年1 0 月2 4 日做出：海 侵害发明专利罪除罪化的决定( 但仍保留侵害新型专利罪和侵害实用新型罪的刑 事责任) 。另外，台湾政界和许多学者也在大力鼓吹“性产业除罪化”、“吸食大 麻除罪化”、“通奸除罪化、“洗钱除罪化等犯罪行为的除罪化。 第三章除罪化思想的理论基础 第一节刑法的谦抑性 一、刑法谦抑性的概念 何为刑法的谦抑性? 不同的学者对此有不同的界定。平野龙一从刑法的调整 对象、保护手段和自由尊重性方面阐述刑法谦抑性的含义，他认为：“即使刑法 侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其 它社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其它社会统制手段不充分，或者其 它社会统制手段过于激烈、有代之以刑罚的必要时，才可动用刑法。这叫刑法的 补充性或谦抑性。 2 2 陈兴良教授指出：“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以 最小的支出少用刑罚甚至不用( 而用其他刑罚替代措施) ，获取最大的社会 效益有效的预防和抗制犯罪。 韶张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑 法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某 种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制 裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方 法。”2 4 梁根林教授认为：“所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为 “参见李海东主编：日本刑事法学者( 上) ，中国法律出版社、u 本国成文堂联合出版社1 9 9 5 年版，第 2 7 3 页。 ”陈兴良著：奉体刑法学，商务日j 书馆2 0 0 1 年版，第7 6 页。 ”张明楷：论刑法的谦抑性，载法商研究1 9 9 5 年第4 期。 的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整， 能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。2 5 着重指 出了刑法手段的最后性和克制性。 由以上学者的观点可以看出，刑法的谦抑性，本质上体现的是一种“慎刑” 思想，即对刑法介入社会生活的广度和深度进行适度的控制，以避免刑法过度介 入导致对公民人权的侵犯。因此，笔者认为，刑法的谦抑性就是指在适用刑法对 抗犯罪时，要一直本着“谦抑”的理念，只有在最合理及最低的限度下才能适用 刑法，而并非一切不法行为都必须以刑罚加以制裁，应将一些社会危险性较低的 轻微犯罪行为排除在刑事法令之外，或者以刑法以外的法律代替处罚，使这些行 为免受刑事司法机关追诉，而由民事或者行政机关科处民事或行政责任。只有以 民事或者行政处理尚不足以维持社会公平正义时，才以刑法加以制裁。 二、刑法谦抑性的基本内容 ( 一)