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刑事政策视野下的袭警行为犯罪化问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 刑法学 中国刑法学 王卓君 卢勤忠教授 近年来我国袭警事件频频发生，数量呈大幅上升趋势，人民警察因执法过程 中遭受侵害而导致的负伤、牺牲人数不断增加，袭警问题引起了社会各界的广泛 关注。一部分学者认为立法滞后是造成袭警猖獗的重要根源，呼吁袭警应当犯罪 化，应当增设袭警罪。但是，也有学者对此提出了反对意见，认为用好现有刑法 足以打击袭警犯罪。目前，是否将袭警行为犯罪化以及如何犯罪化的问题成为了 专家学者们争论的热点。综上所述，将袭警行为作为特殊的研究对象，讨论其犯 罪化的问题，具有研究价值及实践意义。 迄今为止，有关袭警问题的资料，要么是介绍袭警事件的类型、特征或具体 案情的新闻报道，要么是对袭警事件的司法调研，要么是从犯罪现象、犯罪原因、 犯罪对策角度对袭警行为进行的犯罪学研究。没有人从刑事政策的角度对袭警行 为犯罪化的问题进行研讨。学者们似乎过多地关注袭警行为的社会危害性和公众 反应，执着于袭警行为犯罪化的价值判断与现实需求，而忽略了对可能影响刑事 政策犯罪化选择的诸多因素的分析，也缺乏对袭警行为犯罪化的成熟的操作性思 考。笔者认为，从刑事政策的角度分析袭警问题，才能将讨论深化，才能具有理 论研究的深度和广度。袭警犯罪化与非犯罪化的分歧焦点在哪里? 为什么会形成 这种分歧? 在刑事政策的视野中，应当如何分析和评价袭警行为? 应当对袭警行 为作出什么样的政策反应? 刑法是否应当介入袭警问题? 介入的深度和广度如 何把握? 为达到预期目的应如何对刑事法律进行修改和完善? 这都是刑事政策 学研究应当予以回答的问题。本文旨在以刑事政策作为袭警犯罪研究的观察视 角、分析框架和研究模式，尝试一种研讨我国袭警犯罪的新方式。 本文除引言外，共分五个部分。第一部分是问题的由来，介绍袭警犯罪化的 学术之争，总结袭警犯罪化与非犯罪化的分歧焦点。第二部分是袭警犯罪化刑事 政策的基本问题。该部分主要是明确刑事政策的概念，理性认识和正确对待犯罪 化刑事政策，总结袭警行为的刑事政策选择的关注焦点在于犯罪化的正当性、科 学性和犯罪化的途径。第三部分，从现实、价值、效益三个方面对袭警行为犯罪 化的闯题进行了刑事政策分析。第四部分解决袭警行为犯罪化的正当性和科学性 问题。笔者认为袭击辅警的行为应当纳入妨害公务罪的范围。第五部分探讨解决 袭警行为犯罪化的途径。我国不宜增设袭警罪，应当通过“适用解释上的犯罪化” 面非。立法上的犯罪化”的方式，对袭击辅警的行为予以犯罪化。针对司法实践 中刑事处罚非规范化的问题，应当通过司法解释强调对袭警行为从重处罚。 【关键词】袭警刑事政策犯罪化 i n c ri m i n a t i o no fa t t a c k i n gp o li c ea c ti nt h e s i g h to fc r j m i n a ip o ii c y ( a b s t r a c to ft h e s isf o rl l md e g r e e ) m a j o r ：c r i m i n a ll 鲫 s p e c i a li z a t i o n ：c r i m i n a l 伽 a u t h o r ：w a n gz h u o j u n t u t o r ：p r o f e s s o rl uq i n z h o n g i nr e c e n ty e a r s ，t h ev i o l e n ta t t a c kt o w a r d sp o li c eh a st a k e np l a c e i nh i g hf r e q u e n c ya n di ng r e a tn u m b e r ，i nw h i c hi i l a n yp 0 1 i c eh a v ei n j u r e d a n de v e nl o s tt h e i rl i v e s t h ep h e n o m e n o nt n a k e su sp a ya t t e n t i o nt ot h e p r o b l e mo fa t t a c k i n gp 0 1 i c e s o m e s c h o l a r st h i n ki tr e s u l t sf r 伽t h e b a c k w a r do fc r i m i n a l1 e g i s l a t i o n ，a n ds h o u l dc o n s i d e ro f b u i l d i n gu p a t t a c k i n gp 0 1 i c ec r i m ei nt h ec r i m i n a l1 a wc o d e h o w e v e r ，o t h e r so p p o s e it ， a n do nt h ec o n t r a r yt h e yt h i n ki t se n o u g hf o ru st oe n c o u n t e r a t t a c k i n gp 0 1i c ec r i m e i t hp r e s e n tc r i m i n a ll a w n o w a d a y s ，i th a sb e c o m e ah o t s p o ta b o u tj u s t i f i c a t i o na n dr e a l i z a t i o no fi n c r i m i n a t i o no f a t t a c k i n gp o l i c ea c t i naw o r d ， i ti so fi m p o r t a n c ea n ds i g n i f i c a n c et o d i s c u s st h ei n c r i m i n a t i o no fa t t a c k i n gp o l i c ea c ta sas p e c i a lr e s e a r c h s u b j e c t s of a r ， o na t t a c k i n g p o l i c e ，s o m ej u s tr e p o r tt h et y p e s ， t r a i t so r c a s e so ni t ， a n ds o m ef o c u so ni t sj u d i c i a ls u r v e yw h i l eo t h e r sd ot h e r e s e a r c hi nt h ev i e 霄o fp h e n o 哪e n o n ，r e a s o n sa n ds o l u t i o n so f a t t a c k i n g p 0 1 i c ec r i m e t h e r ei sn o c o m p r e h e n s i v er e s e a r c h o nt h e i n c r i m i n a t i o no fa t t a c k i n gp 0 1 i c ea c ti nt h es i g h to fc r i m i n a lp 0 1 i c y i ts e e m st h es c h o l a r si g n o r et h ec r u c i a la n a l y s i so ft h ei n c r i m i n a t i o n o fc r i m i n a lp 0 1 i c yf a c t o r sa n dl a c kt h e i rd e e pc o n s i d e r a t i o no ni t s o p e r a t i o n ， w h i l ep a y i n gt o o 挪u c ha t t e n t i o nt os o c i a ld a m a g ea n dp u b l i c r e s d 0 n s eo ft h i sb e h a v i o r t h e r e f d r e ， i t sn e c e s s a r yt os t u d y a t t a c k i n g p 0 1 i c ei s s u e si nt h es i g h to fc r i m i n a lp o l i c y b u t h e r e st h e d i v e r g e n c eo fo p i n i o n ? w h yt h ed i v e r g e n c ee x i s t ? h c r 霄t oa n a l y z ea n d e v a l u a t et h i sb e h a v i o r ? w h a tm e a s u r e ss h o u l dw et a k e 9s h o u l dw eb u i l du p a t t a c k i n gp o l i c ec r i m ei nt h ec r i m i n a ll a wc o d e ? h 嘣t om o d if ya n di m p r o y e o u rc r i m i n a l1 a 霄? t h a t s8 1 1w es h o u l da n s w e r t h i sp a p e rt r yt os t u d y t h ea t t a c k i n g - p o l i c eb e h a v i o ri nan e ww a y ，r e g a r d i n gc r i m i n a lp o l i c ya s i t sa n a l y t i c a lm e t h o d 。t h ea u t h o rh o p e st h a ti tw i l lt i l a k es c 相ec o n t r i b u t i o n t ot h es t u d yo ft h ea t t a c k i n g p o l i c e b e s i d e st h ep r e f a c e ，t h et h e s i so ft h et e x ti n c l u d ef i v ep a r t s t h e f i r s tp a r ti n t r o d u c e s t h ed i s c u s s i o na n dp o i n t st h ed i v e r g e n c e o f c r i m i n a l i z i n ga t t a c k i n g p o l i c e t h e ni ti n v o l v e st h et h r e ek e yw o r d so f o u rs u b j e c t a t t a c k i n gp 0 1i c e ，t h ec r i m i n a lp o l i c ya n di n c r i m i n a t i o n i nt h e s u b j e c t ， t h e j u s t i f i c a t i o n ， l o g i c a l i t y a n ds o l u t i o n so f i n c r i m i n a t i o na r ec r u c i a lf o c u s h a w e v e r ， t h e p u n i s h m e n t t ot h e i n c r i m i n a t e da t t a c k i n gp o l i c ea c ts h o u l db ee c o n o m i ca n dr a t i o n a l ， a n d w es h o u l dt r yt ou s en o n p e n a lm e a s u r e st op r e v e n ti t i nt h ev i e wo f c r i m i n a lp o l i c y ， i n c r i m i n a t i n gs 伽ea t t a c k i n gp o l i c ei st h en e c e s s a r y d e 嘲n do ft h em o d e r ns o c i e t y is u g g e s tc r i m i n a l i z i n ga t t a c k i n gt o a s s i s t a n tp o l i c ew i t hi n t e r p r e t a t i o no fl a 霄i n s t e a do fl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：a t t a c k i n gp 0 1 i c e ； c r i m i n a lp 0 1 i c y ；i n c r i m i n a t i o n 论文独创性声明 j 埠赴孵僦文雄邀毕弛毕罐始毖姊化弛咩 皂我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 ：和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 四：差交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 。规定。 作者签名：三蜂导师警名： 刑事政策视野下的袭警行为犯罪化问题研究 导言 近年来，随着各种社会矛盾的凸现和社会治安形势的严峻，暴力犯罪不断 升级，尤其是作为人民群众保护神的警察开始成为犯罪分子频繁袭击的目标。 我国目前袭蒈事件的发生数量呈大幅度上升趋势，人民警察因执法过程中遭受 侵害而导致的负伤、牺牲人数不断增加。2 0 0 5 年以来，陕西、江苏等地接连发 生了数十起暴力袭警案件，仅在西安市，2 0 0 5 年4 月份至8 月五个月内就发生 暴力妨碍公务和暴力袭警案件1 3 起。1 据统计，从1 9 8 0 年至2 0 0 0 年的二十年 问，全国共有5 0 7 3 名人民警察因公牺牲，9 7 9 5 4 人因公受伤，而2 0 0 1 年一年 内就有4 4 3 名警察因公献出了自己宝贵的生命。2 0 0 5 年上半年，全国警察机关 因公伤亡民警3 3 8 2 人，其中因公牺牲1 7 0 人，因公负伤3 2 1 2 人。在执法过程 中遭遇暴力阻碍而牺牲的2 3 人、负伤1 8 0 3 人，分别占牺牲、负伤人数的1 3 、 5 和5 6 、l 。2 频发的袭臀事件，引起了社会各界的高度关注。嘹望东方周刊一篇文章 这样写道：“当袭警事件频发生时，强势警察的弱势生存，再次让公众 对中国警察的形象重新认识。3 法学界的学者们也对袭警问题展开了激烈的讨论。 有学者认为“面对暴力袭警频发，警察权威受到严重挑战的形势，一个重要的对 策就是在刑法中增设袭警罪，将以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务的 行为规定为独立的犯罪，予以严厉惩治”。4 但也有学者认为“设立袭警罪弊大于 利，用足用好现有法律也可以有力打击袭警行为”，“不宜再单独设立罪名，要综 合治理，多管齐下”。5 总之，袭警行为犯罪化的问题成为了专家学者们争论的热 点。 l 丁京玉：对暴力袭警说不，载人民公安报2 0 0 5 年9 月2 9 日第4 版 2 罗长斌：新时期公安执法保障机制亟待完善，载湖南公安高等专科学校学报2 0 0 2 年第3 期。 3 沈志宏：透_ l ! l l 暴力袭警兼论公安民警执法权益保护，载南警官学院学报2 0 0 6 年第l 期。 4 杨忠民、张，占国：论袭警行为的刑法规制，载中国人民公安大学学撤2 0 0 6 年第3 期。 5 王黎、赵衡：应对袭警一定要增设新罪吗，载检察l j 报2 0 0 6 年7 月2 5h 第3 版。 i 第一章问题的由来 对于袭警行为的社会危害性，社会各界均持肯定态度，认为袭警行为具有严 重的社会危害性。但对于袭警行为是否犯罪化，目前理论界存在两种意见，即袭 警行为犯罪化肯定论及袭警行为犯罪化否定论。 第一节袭警行为犯罪化肯定论 据悉，早在2 0 0 3 年初，就有3 5 位全国人大代表提交了在刑法中增设“袭警 罪”的议案，在2 0 0 5 年，全国人大常委会会议审议治安管理处罚法这部法律 草案时常委会委员建议，在法律明确了警察义务的同时，有必要设立“袭警罪” 条款。此后，一些专家学者也相继提出了在刑法中单独增设袭警罪的建议。随着 频发的袭警事件，赞成者的呼声越来越高，他们认为在我国刑法中增设袭警罪， “不仅应该，必要，而且要尽快实施”。6 赞同袭警行为犯罪化的一方从以下三 方面肯定应将袭警行为犯罪化。 一、袭警行为具有严重的社会危害性 袭击警察是藐视国家权威的行为。警察是国家法律的重要执行者，国家机器 的重要组成部分，国家法律的权威在相当程度上是通过警察的权威予以体现的。 “一旦这种权威被公然挑战，受到严重损害，国家的法律就将面临无法执行、名 存实亡的危险，整个社会就有可能陷入混乱无序的状态，”7 同时，袭警在伤害 警察的同时严重阻碍了警察执行惩治违法犯罪的职务行为，削弱了对于违法犯罪 行为的打击力度，也助长了犯罪分子的嚣张气焰，降低了广大群众的安全感。8 二、现行法律对袭警行为的打击力度不够 赞成者认为，刑法对袭警犯罪的规定“条文规定过粗、操作性不强，这对严 重藐视国家公权、挑战警察权威的袭警行为，难以起到刑罚的惩戒作用”。9 首先，没有突显警察执法活动的特殊性。“仅就妨害公务罪而言，这一罪名 6 石子坚：是否应该增设袭警罪，载天津日报2 0 0 5 年1 1 月2 5 日第3 舨。 7 杨忠民，张忐国：论袭警行为的刑法规制，载中国人民公安大学学报2 0 0 6 年第3 期。 8 何舂中：暴力袭警事件为何频繁发生，载中国青年报2 0 0 5 年1 0 月8f l 第2 版。 9 张立新：警察执法中的权益保护，载中国人民公安大学学报 ，2 0 0 5 年第2 期。 2 并没有凸显袭警行为特殊的社会危害性，也没有对警察执行职务的保护予以特别 的强调”。” 其次，保护的范围过于狭窄就袭警而言，妨害公务行为所直接指向的对象 是依法执行职务的人民警察，排除了其他应予保护的对象：( 1 ) 、非执行职务的 人民警察。( 2 ) 、协助警察执行职务的人员。( 3 ) 、警察家属。“现实生活中，民 警在非工作时间里受到不法势力和不法分子报复、陷害的事件时有发生，子女家 属因为民警执行公务遭报复侵害的也时有发生。这种不法侵害所造成的后果也可 能是严重的，如轻伤、重伤及死亡等。”“ 再次。法条规定的过于简单和笼统。袭警行为的表现方式多样，有暴力和非 暴力手段；个人抗拒、集体抗拒和武装暴力抗拒的行为表现；造成轻微伤、轻伤、 重伤、死亡等不同程度的后果。而妨害公务罪没有区别上述情节和后果的严重程 度不同，确定有区分度的量刑标准。“比如，暴力抗拒执法的行为是否造成伤害 后果? 如果未造成伤害，应对其如何量刑；如造成伤害，则区别伤害的程度后如 何分别加重或从重量刑；如造成死亡的，又如何加以严惩。这些情况现在看来， 我国现行立法还只是空白。这无疑为法官的自由心证提供了较大的空间，司法的 公正性也因此难以得到足够的保证。” 最后，处罚过轻使得袭警行为成本过低。妨碍公务罪的法定刑是三年以下有 期徒刑、拘役、管制或者罚金，其量删幅度明显偏轻使得袭警行为成本过低，特 别是对一些暴力袭警案件，出现够罪不捕或判处缓刑等现象。”拒绝、阻碍人民 警察依法执行职务未使用暴力这一在许多国家被规定为犯罪的行为，在我国只能 根据治安管理处罚条例之规定，处以治安拘留十五日的行政处罚甚至更轻。“ 三、袭警行为犯罪化可借鉴国外立法 袭警罪在一些国家的立法中早有规范，量刑幅度也明显高于我国。美国联邦 1 0 杨忠是、张志国：论袭警行为的刑法规刳 ，载中固人民公安大学学报2 0 0 6 年第3 期 1 l 刘刚：袭警程刑事屯法化研究中圆政法大孝顾1 ：学位论文。2 0 0 6 年。 i 2 胡彬：论完善我国袭警犯罪刑事立法的必要性和可行性，载t 犯罪研究2 0 0 4 年第3 期。 1 3 张立新；警察执法中的权益保护，载中国人民公安大学学报2 0 0 5 年第2 期。 i 4 加拿大刑法规定。关于抗拒或者敝意破坏公务员或安伞官或其他协助之人执行职务者；无合理之原因， 于公务员或安牟官逮捕人犯或维持治安时，绎合理通知应予协助向小为协助者”为抗拒公务员罪，对该行 为以公诉罪判处两年有期徒刑或作简易判决。转引自金诚：袭警行为研究，载公安研究2 0 0 5 年o l 期。 3 刑法和各州的刑法对袭警犯罪的规定尤其详尽。根据美国刑法的一般原则，任何 人都不得对正在执行公务的警察人员进行任何形式的威胁、袭击和伤害，不得接 触警察的身体，而所谓的威胁既包括口头语言上的威胁，也包括具体行为的威胁， 甚至威胁警察的直系亲属也构成同样的犯罪。按照部分州的刑法的规定，对于袭 击警察造成伤亡的犯罪可以适用死刑。”英国警察法也集中规定了5 种侵害警 察权的犯罪，即殴打警察罪、妨碍警察执行公务罪、冒充警察罪、非法持有警察 衣物罪和挑唆不忠罪，并分别对这些罪予以相应的刑罚处罚。法国将袭击警察的 犯罪行为详细地分为四种类型，规定了最高法定刑为无期徒刑( 法国已经废除死 刑) 。北京大学法学院教授王世潲表示，“刑法应当对警察提供特殊保护的思想， 是世界各国刑法学说和司法实践所赞同的。” 第二节袭警行为犯罪化否定论 一、现有罪名足以惩处袭警行为 依据刑法规定，行为人以暴力、威胁的方式妨害警察执行公务的，构成妨害 公务罪。根据法理，如果暴力防害公务造成警察伤亡的，属于竞合犯，择重罪 即故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。对于轻微的妨害警察公务行为，可通过治 安处罚法给予处罚。因此，且前的法律规定完全能够满足事后追究、惩治袭警行 为的需要。 二、警察权力过大，违背公平原则 我国的公权力已经过大并缺少限制，如再增加袭警罪，可能导致警察的权力 过大，不利于保护公民权利，违背公平原则，可能造成警察权力的扩张和滥用。 公平和倾向弱者是现代法律的基本价值观，如果为民警维权立新法，无疑等于认 同侵害警察造成的法律后果要大于侵害普通公民所造成的后果，这有违公平、平 等的原则。” 1 5 忻文轲；国外袭警犯罪刑事覆法借鉴，载榆察风云2 0 0 3 年第1 2 期。 1 6 e 蔷：专家建议增设袭警重罪 ，载t 北京晚报2 0 0 5 年1 0 月2 6 日第“版 1 7 同上 4 三、警察的权威不能靠立法来确立 当前的一些公民袭击警察案件，与警察袭击公民案件是纠缠在一起的，不少 是警察执法不当引起执法对象抗法行为，单纯说这种冲突就是袭警并不准确。因 此，在袭警原因尚不清楚的情况下，设立袭警罪显得过于仓促。执法权威应该靠 文明执法、严格执法来树立，执法形象不好再严厉的刑罚也不会让人民尊重、 犯罪分子惧怕。“与整个社会现状相比，袭警行为比袭民行为要少得多。减少袭 警行为要从消除社会不和谐因素和提高警察为人民服务的意识入手，而不能靠给 警察更多特权的办法来解决。” 四、折射了片面夸大立法作用的“立法依赖症” 在创造和谐社会的大背景下，警察应该进一步加强服务意识，“服务”和“打 击”不是对立的，加强对人民群众的服务意识是非常要的，同时，加强对少数 犯罪分子的打击也是对大多数人民群众的服务。增设袭警罪的呼吁，折射了片 面夸大立法作用的“立法依赖症”，“不是一切社会问题都能转化为法律问题， 应该把法律的领域还给法律，把道德的领域还给道德”。 第三节分歧的焦点 从以上对袭警行为是否犯罪化的理论争议，我们可以看出，赞同者与否定 者争议的焦点在于三个方面： 1 、是否扩大袭警犯罪的犯罪圈 对于袭警的犯罪行为，有学者认为非暴力行为也应入罪，“将非暴力袭警的 行为表现范围扩大到威胁、侮辱、诽谤或其它方法。把袭警的一般情节作为犯 罪考虑，以此增强法律威慑力和取得更好的社会效果”，”也有学者认为“袭警 行为只能限于暴力袭击，否则将是对袭警外延的不适当扩大。”对于袭警的侵 害对象，有观点认为，只能是正在执行公务的人民警察。但也有一种观点认为， 应当把袭警罪的犯罪对象扩大到非执行职务的警察、警察家属及协助警察执行 1 8 同上。 1 9 胡彬：论完善我国袭警犯罪刑事屯法的必要性和可行性，载犯罪研究2 0 0 4 年第3 期。 2 0 程应需；袭警罪立法化问题初探 ，载安徽警官职业学院学报2 0 0 6 年第3 期。 5 职务的人员。 2 、是否严厉袭警犯罪的刑罚圈 有学者认为，“刑法的起刑点太高，以至于刑法对部分轻微犯罪行为无可奈 何是造成袭警事件愈演愈烈的原因之一”，2 1 要扩大现行刑罚圈，将一般情节的 袭警行为从行政违法的范畴上升到刑罚处罚的领域内。不少学者认为妨害公务 罪的法定刑过低，应加重刑法的处刑力度。 3 、是否单独设立袭警罪 对于袭警行为犯罪化的途径有两种不同的看法。一种通过修订刑法第2 7 7 条 的规定扩大妨害公务罪的范围，将原来不构成犯罪的行为纳入刑法规制的领域。 具体做法是：( 1 ) 、将犯罪类型加以区分：将犯罪行为分为两大类，一是暴力 行为；二是非暴力行为。( 2 ) 、根据暴力行为和非暴力行为的行为表现、情节、 以及危害结果而设定不同的处罚标准。暴力致伤、致死以及故意杀人等竞合行为， 按照择一重罪论处的做法实不可取，而参照日本将袭击警察造成伤害或者死亡的 犯罪规定为“加重结果的伤害罪”或“加重结果的杀人罪”显然更为合理。( 3 ) 、 增设袭击非执行职务的警察、警察家属及协助警察执行职务的人员的犯罪规定。 对于上述人员的保护也是社会发展的必然趋势。况且，国外的立法已有先例。2 另一种，效仿国外立法，将袭警这一类犯罪单列出来，专门增设袭警罪。具体 做法有：一是由全国人大常委会通过刑法修正案，增设袭警罪；二是由公安部 提出修改人民警察法的建议，在其中增设袭警罪。4 毫无疑问，围绕着袭警行为是否应当犯罪化以及如何犯罪化的上述立论及 争议，为我们分析袭警行为的性质、特点、状况，确定刑法反应方式提供了诸 多启迪。但是，学者们似乎过多地关注袭警行为的社会危害性和公众反应，执 着于袭警行为犯罪化的价值判断与现实需求。有些学者一味地强调袭警行为具 有严重的社会危害性，需要予以特别惩处。从所谓的社会治安状况需要出发， 逻辑性地推导出应当将袭警行为犯罪化的结论，全然不顾可能影响刑事政策的 2 1e 黎、赵衡：戍对袭警一定要增设新罪吗，载检察日报2 0 0 6 年7 月2 5 口第4 版。 2 2 胡彬： 论完善我周袭警犯罪刑事屯法的必要性和可行性，载犯罪研究) 2 0 0 4 年第3 期。 2 3 北京大学t 世洲教授提出r 目前我国可通过四种途径增设袭警罪：一是由全国人丈常委会通过刑法修 正案，增设袭警罪；二是由全国人丈常委会就妨碍公务罪作出立法解释，将袭警行为明确规定为从重处罚 的情节；三是由公安部提出修改人民警察法 的建议，在其中增设袭警罪；四是提请最高人民法院或者 最高人民检察院专门就袭警问题作出司法解释，规定袭击警察是应当受到严厉惩罚的情节。转引自中国 豢力袭警愈演愈烈专家倡建立健全法律环境 ，鲢地；! 丛：g ! 韭：! 旦坠凸厶( 访问日期2 0 0 6 年5 月2 6 日) 6 犯罪化选择的诸多制约性因素与信息，也缺乏对袭警行为犯罪化的成熟的操作 性思考诚如苏力教授所言：“我们的法学研究中以经验研究为特征的科学、社 会科学因素太少，对技术的关注太少；对方向正确的思路在是否形成法律以及 贯彻落实时可能涉及的多种复杂的社会因素分析考虑太少；或者对制度性的考 虑( 而只是所谓的实事求是的考虑) 太少“ 而在笔者看来，袭警问题涉及到法律与社会、政治与体制等诸多领域，远 非一个刑事立法上的犯罪化所能达成的。刑事政策对袭警问题的反应应当是一 种系统的分析、现实的考量和具有操作性的设计。不能仅仅以袭警案件频发这 一点作为刑事立法犯罪化的依据。犯罪化并非解决袭警问题的唯一选择，甚至 不是主要选择，是否应当犯罪化以及如何犯罪化亦须考虑诸多制约，并兼顾犯 罪化的可操作性和经济性。忽视袭警问题的特殊性、复杂性和敏感性，无视非 刑法的反应方式的作用，将袭警问题的刑事政策选择的关注焦点主要甚至完全 集中于犯罪化，不是刑事政策的科学选择。 第二章袭警行为犯罪化刑事政策的基本问题 第一节刑事政策的概念及评述 刑事政策这一概念最早是由被西方学者誉为“刑事政策之父”的德国学者 费尔巴哈于1 8 0 3 年提出的。他指出，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚 措施的总和，是“立法国家的智慧”。1 8 8 2 年德国学者冯李斯特认为，刑事政 策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”，是社会政策有机组织的 一部分，是全社会关于预防、控制犯罪的思想、对策、措施的总和。4 他认为， 刑事政策可分为最广义说、广义说和狭义说。日本学者大谷实认为：“所谓刑事 政策，是国家机关( 国家和地方公共团体) 通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社 会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包 括立法、司法及行政方面的对策。”8 他还认为，其所奉行的是介于最广义刑事 2 4 美 理查德a 波斯纳：道德和法律理论的疑问序苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版。转弓 自粱根林；刑事政策视野中的安乐死i “罪机制，载政法论坛2 0 0 3 年第4 期。 2 5 马登民、张长红；德国刑事政策的任务、原则及叫法实践，载政法论坛，2 0 0 1 年第6 期。 2 6c 日】大谷实：刑事政策学，黎宏译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 7 政策说与最狭义刑事政策说之间的狭义刑事政策说。最广义刑事政策说认为“刑 事政策是指国家有关犯罪的所有的对策”，其对象过于广泛，和社会政策等难以 区分。而最狭义刑事政策说认为“刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的 人所采取的强制措施”，其“对象过于狭窄，会将少年的不法行为之类的重要事 项从刑事政策的领域中遗漏。” 我国台湾学者林纪东认为：“刑事政策的含义，可以分为广义和狭义两说。 广义说认为刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立犯罪的对策。狭义说则认为 刑事政策是探求犯罪的原因，批判先行的刑罚制度及各种有关的制度，从而改 善或运用现行刑罚制度及各种有关制度，以期防止犯罪的对策。”并指出刑事政 策学的内容“似应由狭义说的观点出发，但不容忘记广义说的观点。”另一位台 湾学者张甘妹在刑事政策一书中认为：可以将刑事政策分为广义和狭义两 种，“就广义言，刑事政策得为国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段和方 法。狭义刑事政策，得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及与刑 罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人所作用之上诸对策。”8 我国大陆学者对刑事政策的看法也各不相同。目前，“在我国理论界，广义 刑事政策概念，即刑事政策观念立足于广义论的立场，也得到越来越多的学者 特别是中青年学者的赞同。”8 如有学者认为，“事实上，在相当大程度上可以说： 犯罪问题是一个公共政策问题。因此，必须在公共政策与犯罪预防之间架起一 道桥梁，科学地运用公共政策解决犯罪问题。好的公共政策，就是好的犯罪对 策。”何秉松教授认为：“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自 由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具 体措旌的总称”。“粱根林教授也认为“刑事政策是政治国家和市民社会整体有 组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的 系统整体，是刑法的辅助知识。”当然，也有学者反对广义地理解刑事政策， 主张刑事政策的意义在于指导刑事立法、司法，他侗认为“对于我国来讲，刑 2 7 同上。 2 8 刘仁文：刑事政策的概念 ，检察日报正义舟毡衄：丛强篮j 盟k 鳗班细型鱼2 z 盥l 矗2 5 2 8 h 衄， 访问日期 2 0 0 7 年1 月8 日) 。 2 9 曲新久：刑事政策之概念界定与学科建构，载t 法学2 0 0 4 年第2 期。 3 0 赵宝成：犯罪问题足一个公共政策问题，载中国刑事法杂志2 0 0 1 年第4 期 3 l 庄建南等：论贪污贿赂犯罪的刑事政策，载法学家2 0 0 3 年笫4 期。 3 2 梁林根：刑事一体化视野中的刑事政策学，载法学2 0 0 4 年第2 期。 8 事政策似乎是外来科学。我们的刑事政策尚处于起步阶段，还习惯于从最广义 的角度去理解刑事政策，把刑事政策与社会政策混为一谈。” 总的说来，对于刑事政策的概念与范围中外学者没有取得一致意见，以至 于“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”， “有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事玫策概念”，刑事政策被人称为 “一个歧义丛生的概念”。总的看来，国内外都有广义说、狭义说、折中说三种 观点。但三说的区分标准很模糊，往往因研究者而异。笔者认为，将刑事政策 等同于社会政策不妥。刑事政策与社会政策是有所区别的，刑事政策是专门为 遏制犯罪而设置的措施，虽然某些社会政策在无形中确会发生抗制犯罪之作用， 但不是专门为遏制犯罪而存在的。另外，刑事政策也不等同于刑法政策。刑法 的方法在刑事政策体系中是必要的但不是唯一的治理方法。刑法是以犯罪已成 事实以及社会资源的巨大浪费为启动前提的，注重事后的惩罚和打击。而刑事 政策力求在刑法启动之前穷尽各种治理手段，把犯罪发生的机率以及对社会造 成的不良影响降到最低。更多的是从道德、伦理、宗教、经济、政治等各方面 考察犯罪，系统地、理性地看待、解决犯罪问题，注重的是对公众的教育和对 犯罪的预防及综合治理。“笔者认为，对刑事政策的理解可以借鉴现今西方最流 行的定义，“从认识论的角度看，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪 现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析：它同时也是建立在一定理 论基础之上的旨在解决广义的犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法 律的战略。”“ 第二节犯罪化刑事政策 犯罪化刑事政策是刑事政策中的一个重要议题。有学者指出，“犯罪圈的划 定，在刑事立法上往往表现为行为的犯罪化与非犯罪化的过程，这两个过程均 表现于规范的实际操作形式之中，但实际上却隐含着一个刑事政策指导、定位 3 3 游伟、谢锡美；整体趋轻，两极走向调整我国重刑化刑罚结构的政策思路，载金陵法律评 论2 0 0 1 年秋季卷，第3 3 页。 3 4 卢建乎：刑事政策学的基本问题，载法学2 0 0 4 年第2 期。 3 5 法 克里斯蒂娜拉塞杰：刑事政策学，法国丈学出版社1 9 8 7 年版，第7 页。转引自卢建平：刑 事政策学的摹本问题，载法学) 2 0 0 4 年第2 期。 9 之下的立法优先选择权问题。”。犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯 罪，使其成为刑事制裁的对象。”简单的说，犯罪化的问题就是指如何界定刑法 涉足社会生活的广度和深度，也就是如何确定犯罪圈、刑罚圈大小的问题。 在犯罪化刑事政策的选择上，存在两种模式。一是选择个人自由、权利为 主导，即个人本位或民法本位的价值观模式，这种模式下的刑事立法和司法， 关注对个人权利、自由的全面保护，注重对社会生活的适度干预，合理地划定 犯罪圈、刑罚圈，以保障公民的权利、自由不受刑法的过度干预，从而使刑法 对社会生活的干预界定在维护公共安全秩序所绝对必需的限制之内，强调其他 法律手段在社会生活中的调控作用，即强调刑法对社会生活的最低限翩干预： 二是选择社会保护功能为主导的模式，即社会本位的立法价值观模式，这一模 式下的刑事立法和司法，侧重于社会利益的保护，强调刑法对社会生活的全面 干预，刑法广泛地涉足公民个人的生活领域，过分强调刑法在调控社会生活中 的作用。司法上的上述选择两种模式，实质上是两种不同的犯罪观的现实外化。 前一种模式体现的如果是一种适度犯罪化思想的话，那么，后一种模式可以称 之为过度犯罪化思想。8 只有树立正确的犯罪化观念才能制定科学的犯罪化刑事 政策。 一、过度犯罪化观念的误区 ( 一) 刑法万能、重刑主义的思想 受延续几千年的传统刑法观念的影响，我国社会刑法泛化、刑法万能主义 观念盛行。方面民众对于刑法过于恐惧和依赖，权利意识淡薄；另一方面， 司法人员过分迷信刑罚尤其是重刑的功利作用，寄希望于重刑威慑而禁好止过， 忽视刑法谦抑性价值。“在犯罪现象产生或增长的时候，立法者，法学家和公众 只想到容易但引起错觉的补救方法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即 使这种方法有效( 很可疑) ，它也难免具有使人们忽视困难，但更有效的预防性 和社会性补救方法”，”对于一些犯罪现象的产生与社会对策人们往往认为通过 3 6 许发民：论犯罪界定中的社会经济政治因素，载国家检察学院学报2 0 0 2 年第1 期。 3 7 日 太谷实：犯罪化和非犯罪化。黎宏译，载陈兴良主编：刑事法评论 ( 第6 卷) ，中国政法大学 出版社2 0 0 0 版，第4 1 8 页。 3 8 游伟、谢锡美：犯罪化原则与我国的严打政策，载法律科学) 2 0 0 3 年第1 期。 3 9 意 恩驻科菲利； 犯罪社会学，黄风译，中国丈百科全书出版牡1 9 9 0 年版，第7 8 页。 i o 修改刑法典就足以解决这一点了。 特别是目前我国正处于经济、社会转型时期，“在转型时期，多数社会成员 对危害性行为敏感度有所放大，而宽容度则有所缩小”，于是便纷纷要求立法 者增补罪名，将一些“越轨”行为纳入刑法的规制范围。近2 0 年来，国家实行 “从重从快”打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，也从客观上强化了全 社会对刑法使命的期待，突出地表现在两个方面：一方面是强化了人们对刑法 调控范围的不切实际的期待。在立法上出现了对一些无序、失范行为在没有取 得规律性认识，没有动用社会手段、其它法律手段予以有效调整的情况下，就 匆忙地予以犯罪化、纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触角延伸得过长。另一方面， 又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪效果的期待，重刑主义思想有所抬头。 致使许多人想当然地认为刑罚的严厉程度必与犯罪率的高低成反比例关系，刑 罚严厉，犯罪率就会降低；反之，犯罪率上升，则必然是因为司法机关对犯罪 打击不力。过分依赖刑法和刑罚，过分看重“形势需要”，这显然与正常的法制 理念不符。 ( 二) 对罪刑关系的不正确理解 罪刑关系是指犯罪与刑罚之间的关系。罪与刑呈现不同的作用趋势。罪刑 关系在立法论上，是双向控制关系。具体来说，刑罚作为控制主体，信息源是 单一的( 仅为罪) ，当出现罪上升刑加重、罪再升刑再重这种正反馈( 信息反馈加 强控制过程) ，刑罚就可能趋向极限呈饱和态，从而出现刑罚危机。犯罪作为控 制主体，信息源是多样复杂的，刑仅仅是其中之一种，除刑之外还存在着大量 的经济、社会、文化的刺激因素，刑罪之间一般不大可能存在正反馈，所以， 犯罪不大可能呈饱和态，即是说犯罪增长不会有什么极限。“ 但是，事实上，刑事政策的制定和刑事立法的过程中，我们往往无视这种 罪刑关系之间的双向控制关系，一味地追求刑遏制罪的效果，结果往往导致罪 抗衡刑的尴尬。“严打”就是一个很好的例子。近十多年来，严峻的犯罪形势追 使立法者不断制定强化刑罚制裁力量的新刑事法律，司法实践中则根据这些刑 事法律广泛适用重刑和死刑。虽然经过多次“严打”以及各项专项斗争，但犯 罪增长的势头并未因严峻刑罚而得到有效遏制。至多也只是在短期内有一定的 4 0 游伟：论合理控制我国奇：法中的犯罪规模，载人民法院报2 0 0 1 年2 月2 日 4 l 储槐植著；刑事一体化，法律出版杜2 0 0 4 年版，第3 4 3 页。 1 t 成效，接着便是犯罪数量的迅速回升并迅速增长。实践中形成了刑不压罪，“犯 罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结 构性矛盾”。”这种罪刑结构性对抗意味着我国刑法的运行已经面临着一场基础 性危机，暴露了刑事政策制定中的严重问题我国刑事政策( 包括长期的与 短期的) 的制定带有一定的盲目性，在很大程度上是基于对犯罪现象的本能反 应，而不是对犯罪规律理性认识的结果。往往是出现一个犯罪高潮，只是想要 通过刑事惩罚予以镇压。 二、适度犯罪化观念 由于我国正处于社会转型时期，在社会治安状况恶化，严重刑事犯罪频繁 发生的情况下，刑事立法中的犯罪化观念在所难免。这也反映了社会转型时期 人们惩治犯罪的迫切愿望和对社会安全感的强烈需求。对于一些新出现的犯罪 现象，有些确实需要运用刑法来调整，因此，需要送行大量的犯罪化，如这几 次刑法修正案所增加的有关期货方面的犯罪、危险物质方面的犯罪等。但是也 不能一出现犯罪现象或犯罪现象一严重就盲目的通过刑事立法犯罪化。刑事政 策作为刑罚运用的指导思想，必须立足于犯罪的规律性，而不能随着犯罪而盲 动，应当坚持宽严相济的犯罪化观念。 一方面，在犯罪化的过程中，应当以刑法谦抑性为思想指导，防止犯罪化 的过分冲动。刑法的谦抑性是指刑法秉持谦让、抑制的立场，在必要及合理的 最小限度范围内对社会予以干预的属性。刑法的谦抑性是近代刑法形成的刑法 价值，是刑事法治的一个重要标志。关于刑法谦抑性含义4 3 的种种说法，虽有差 异，但其共同点是主要的，即应严格限制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个 恰当的维度之内。“刑法每一次涉足社会生活之际，它涉及的问题是。剥夺， 4 2 储槐植：罪刑矛盾j 刑法改革，载中国法学1 9 9 4 年第5 期。 4 3 关于刑法谦抑件的含义，代表忡的观点主要肯：( 1 ) f 野龙一认为包古