（国际法学专业论文）多哈回合规则谈判反补贴协定项下补贴计算初步成果分析.pdf

摘摘 要要 目前，国际上针对原产于我国的多种产品进行反补贴调查的案件明显增加， 而我国尚未积累起应对反补贴调查的足够经验。现实的压力迫使我们必须尽快熟 悉和运用 wto补贴与反补贴措施协议 （scm 协定）的相关规定。同时，我们 的目光要更加长远，除了尽快掌握该协定下的现有规则外，更要积极参与正在进 行的多哈回合谈判，使未来规则的制定向着有利于我们需要的方向发展。 自 2002 年多哈回合宣布重启贸易谈判至今，谈判已历时五年有余，作为本 回合的主要任务之一，规则谈判目前已初步成形。2007 年 11 月底，规则谈判工 作组主席向各成员方散发了反倾销和反补贴两大协议的“修改草案” 。本文将针 对该草案中的最大成果，一般补贴项下第 14 条“补贴金额的计算”部分，结合 世贸组织官方网站上可以获得的各成员方针对 scm 协定的全部提案，以及现有 争端案件中形成的规则，对 scm 协定规则谈判做一综合性的回顾和探讨。 具体而言，各方针对 scm 协定谈判的提案主题虽然众多，但最终比较成熟 并反映到“修改草案”文本中的议题却只有四个，分别为：对第 14 条标题和起 始段完善，对第 14 条（d）款内容的增补和完善，增加补贴利益的传递（ benefit pass-through）问题的规定，和补贴利益的分摊（allocation）问题的规定。对这四 大方面的问题，参与讨论的成员方提出了很多实质性的观点和修改建议。但是， “修改草案”的文本只是对这些建议和观点中已经形成一致的部分的反应，而有 些争论激烈却至关重要的问题并没有反映到草案中来。所以本文力图对各方观 点，在现有可获得的资料的基础上，进行一番概括性的介绍和分析，并提出自己 对未来谈判走势的些许看法。 关键词：scm 协定，补贴金额计算，多哈回合，规则谈判，成果与不足 abstract at present, there is an obvious increase in the number of the countervailing investigation case against the goods originated from china, while china has not accumulated enough experiences of response to such investigations in this field. the pressure caused by the present situation force us to master on the scm agreement as soon as possible and then put them into practice. meanwhile, in addition to focusing on quick learning of the existed rules of scm agreement, we should have a long-term vision and actively participate in the trade negotiation of doha round to pursue a future text favoring us. from the 2002, the restart of doha round negotiation, till now, it has passed more than five years. as one of the main goals of this round, rule negotiation has got a primary achievement. at the end of the november of 2007, the chair person of rule negotiation group circulated a consolidated draft of ada and scm agreement to the participating members. focus on the biggest progress showing in this draft, the article 14 “calculation of subsidy”, this paper will recall and analysis the course of rule negotiation of scm agreement via reference to the all proposals raised by relevant members on scm agreement as well as the existed panel decisions on subsidy cases. to be specific, although there are tremendous subjects communicated among members, only four of them are absorbed into the draft text, i.e. first, revising the title and chapeau of the article 14, second, revising and supplement the 14(d), third, adding new rules of benefit pass-through, fourth, adding the new rules of benefit allocation. although the participating members presented many useful and substantial suggestions and discussions, only part of them reflected in the draft for their being consensus by most members. and some crucial but fiercely argued questions did not appear in the draft text. so, basing on the all now available materials, this paper will try best to give a summarized introduction and analysis of those questions and make some comments on the trend of future negotiation. keywords：doha round, scma, rule negotiation, calculation of subsidy amount, achievements and disadvantages 3 第第 1 章章 引言引言 2007 年11月30日， 多哈回合多边贸易谈判的规则谈判小组向成员散发了 反 倾销与反补贴协定综合草案 （ draft consolidated texts of the ad and scm agreement ，文件编号 tn/rl/w/213，以下简称“两反综合草案” ） 作为反倾销（ad）和反补贴（scm）协定规则谈判的阶段性成果，它集中地反 映了多哈回合五年多断断续续的长期谈判在一般补贴规则谈判上的主要问题。自 此，反倾销、反补贴规则的下一步谈判有了一个明确的靶子，各方的关注焦点和 争论将更加集中和富有针对性。 从内容上看，草案新增的附件八，反映了渔业补贴谈判的丰硕成果。除渔业 补贴外，对原 scm 协定正文和注释的大小变动 22 处中，堪称实质意义变动的， 只有第 14 条中对补贴金额计算方法指导原则的规定一处。这一情况倒也是意料 之中，因为截至 2008 年 3 月底，对外公布的全部 tn/rl/w 和 tn/rl/gen 编号 提案中，除渔业补贴外，针对一般补贴规则的八十多个提案对 scm 协定提出的 修改建议都比较分散，讨论也并不深入，有些只是浅浅一句带过，此后就再无该 提案国或其他国家的下文或回应。所以草案名称中使用“consolidated”一词，确 也十分贴切，真是“雨打沙滩万点坑，水滴石穿就一处。” 有鉴于此，本文将只针 对草案对第 14 条“补贴金额的计算原则”的下述四个谈判主题，逐一回顾 和分析： 1、原第 14 条标题和起始段的变化背后的思考； 2、原第 14 条（d）款，对政府提供货物或服务情况下补贴利益计算指导原则的 完善； 3、补贴利益传递（benefit pass-through）指导原则的增加； 4、补贴利益分摊（allocation）计算指导原则的增加。 4 第第 2 章章 “依利益计算补贴额”删除背后的思考“依利益计算补贴额”删除背后的思考 2.1 草案对这一原则的修改描述第草案对这一原则的修改描述第 14 条标题的变动条标题的变动 scm协定第14条原标题为“以接受者获得的利益计算补贴金额” （“calculation of the amount of a subsidy in terms of the benefit to the recipient”） ，草案修改为 “补贴金额的计算”（“subsidy calculation”） ，删除了本来明确的“依据接受者获益 （in terms of the benefit to the recipient） ”计算方法。这一变动，实在出人意料， 看似无足重轻的标题背后，隐藏着对未来 scm 协定适用的重大影响。 2.2 谈判过程的回顾谈判过程的回顾 其实，这一变动的结果仅从目前对外公布的各方谈判提案内容来看，是非常 出人意料的。因为原本在这一内容上公布的相关提案只有巴西编号为 tn/rl/w/19 一个提案，而巴西在这个提案中建议进行的修改却与此变动正好相 反！ 在 tn/rl/w/19 中，巴西提议： 保持第 14 条标题不变； 将起始段改为： “任何对补贴金额的计算都应依据接受者所获利益，在每 一出口者或制造者和每一单位的基础上进行，方才有效。调查主管机关用来计算 依据第 1 条第 1 款规定授予接受者的利益确定的补贴金额的任何方法，都应透明 并被适当解释”1 可以看出，巴西的提案正是为了巩固本文前面分析的“以补贴接受者通过该 补贴实际获得利益的大小（benefit conferred）计算补贴金额”这一原则才提出的。 巴西认为，第 14 条的原标题和起始段的措辞之间存在着漏洞，应当加以弥补， 有如下两个原因： 首先，在第 14 条的标题和起始段之间，存在着一个对接受者获益和补贴金 1 world trade organization, tn/rl/w/19, page 4, para.5， 提案原文为： “for the purpose of part v, any calculation of the amount of a subsidy shall be effected in terms of the benefit conferred to the recipient on a per unit and per exporter/producer basis. any method used by the investigating authority to calculate the amount of the subsidy in terms of the benefit conferred pursuant to paragraph 1 of article 1 shall be transparent and adequately explained.” 5 额二者关系描述上的漏洞。原第 14 条的标题明确指出“以接受者获得的利益计 算补贴金额（calculation of the amount of a subsidy in terms of the benefit to the recipient） ” ，而标题下的起始段和原有的四款内容中对补贴金额和利益之间的关 系却只字未提，在起始段里，只是规定说： “调查主管机关在计算根据 1.1 授予接 受者的利益时所使用的任何方法应当在有关成员国内立法或实施细则中作出规 定”2。巴西认为： “这一缺失会导致一种对第 14 条不正确的理解，即，第 14 条仅严格限于对接受者获得的利益进行计算，而不是对补贴金额的计算。这样 就会有人主张，基于 scm 协定第五部分，有可能采用其它方法计算补贴金额” 3。 其次，上述空白还有一个负面后果，就是会导致该条对透明度的规定有漏洞 可钻。原第 14 条起始段要求调查机关负有对计算补贴利益所用任何方法的透明 和充分说明义务，而对补贴金额和利益二者关系描述的空白， “会造成认为起始 段只是对利益计算方法的透明要求，而不是对补贴金额计算方法的透明要求”4。 从而导致成员国钻空子，认为无需在其国内立法和实施细则中对补贴金额计算的 方法进行规定，同时在实际操作中采用违反 scm 协定义务的方法计算补贴量。 所以，巴西的建议是维持第 14 条原标题的措辞不要改变，同时在起始段里 加入与标题相呼应的语句，巩固既有计算原则的确定性，为未来的反补贴实践提 供更强有力的条文支撑。 2.3 标题修改的影响巨大标题修改的影响巨大 2.3.1 原标题的重要意义原标题的重要意义 自从 1994 年 wto 法律框架下的 scm 协定确定以来， 原第 14 条标题明文确 定的原则“以补贴接受者通过该补贴实际获得利益的大小（benefit conferred）计 算补贴金额”已经成为每一个反补贴争端案例中计算补贴额度时的基本准则，为 所有补贴案件专家组确立并再三申明。而专家组之所以确立并恪守着这一原则， 正是由于在 scm 协定的全部条文中，唯有第 14 条原标题一句点明了金额计算必 须以此为评判基准，虽然“利益”一词从未在 scm 协定中给出过清晰的界定， 2 英文文本为： “any method used by the investigating authority to calculate the benefit to the recipient conferred pursuant to paragraph 1 of article 1 shall be provided for in the national legislation or implementing regulations of the member concerned” 。 3 world trade organization, tn/rl/w/19, page 4, para.2. 4 world trade organization, tn/rl/w/19, page 4, para.4, line3-4. 6 但通过实践中各判例专家组的反复分析和讨论，其已经成为各成员方公认的在计 算补贴金额过程中的唯一原则，是第五部分项下计算补贴金额的基石。 2.3.2 新标题的潜台词新标题的潜台词 新标题删去了“依据接受者获益（in terms of the benefit to the recipient） ”计 算方法，从字面上看，暗示着一旦这一修改成立，补贴金额的计算方法范围将不 再局限于接受者利益这一确定且唯一的尺度，有可能扩展出更多的计算原则，这 一不确定的变化必然严重影响到未来反补贴实践。 通过观察目前形成的争端案例，不难发现，不仅 scm 协定，wto 项下的全 部协定在应用过程中都表现出了“恪守条文，锱铢必较”的特点。任何一处细微 的词语调整，都会产成“差之毫厘，变之千里”的结果。更何况是将第 14 条原 本确定好的唯一的计算原则从原文中全部删掉！这一变动倘若成立，必然造成 scm 长达 14 年的实践确立的规则地基一夜间粉碎，其严重性不言而喻。 2.4 对此一变动的评价对此一变动的评价 可以说，草案对第 14 条标题的这一重大改变与各方讨论内容的背离实在让 人匪夷所思。 首先，多哈回合为规则谈判设定的目标是“澄清和改进（clarification and improvement） ” ，删除计算补贴额的根本原则与这一目标根本不符。这一原则经由 多个补贴争端判例反复确认，地位已经非常稳固。骤然间将这一确定原则从条文 中删去，若不给出令人信服的解释，恐难实现。 回顾巴西的提案，虽然没有举出任何补贴争议案件实例来证明其“条文疏漏 被钻空子”的主张，却也有利于现有框架的维护和巩固。通过在起始段里加入一 句话，把多起案件中成形的判例规则加入到 scm 协定的文本中固定下来，改善 第 14 条原标题规则形单影薄的状况，即使得不到采纳，14 条标题的现状也不应 被擅自改变。 其次，本文认为，虽然目前对外公开的各方提案中没有任何导致这一变动的 内容出现，但其他尚未对外公开的文本中很可能存在着某一或某些贸易大国对以 利益计算补贴金额这一原则现存问题的讨论。不论该变动是否能够落实到未来的 文本中去， 这一动向都非常值得我们关注。 巴西追求的确定性反而被含糊性取代， 7 这种结果，可能是出于灵活性的考虑作出的，甚至可能隐含着有影响力的成员方 对“以接受者获得的利益（benefit）计算补贴金额”这个原则的怀疑和重新审视， 其背后的原因有待进一步探索。 如果这一改变因招致众多成员方的反对而作罢，那么巴西的提案倒是的确有 助于澄清上述基本计算原则和有效地补住透明度义务上的漏洞，合情又合理，应 当予以考虑。 相信在下一步的针对性更强的谈判中， 巴西一定还会为此据理力争。 8 第第 3 章章 对政府提供货物或服务情况下补贴金额计算规则的 完善 对政府提供货物或服务情况下补贴金额计算规则的 完善 3.1 对草案新增内容的描述对草案新增内容的描述 scm 协定第 14 条（d）款是针对反补贴措施实施过程中，在政府提供货物或 服务的情况下计算补贴金额的原则性规定，其原文为： “政府提供货物或服务或购买货物不得视为授予利益，除非提供所得低于适 当的报酬，或购买所付高于适当的报酬。报酬是否适当应与所涉货物或服务在提 供国或购买国现行市场情况相比较后确定（包括价格、质量、可获性、适销性、 运输和其他购销条件） 。 ”5 草案在此原文的基础上新增了如下内容： “若政府提供的货物或服务的价格水平是受管制的，则适当报酬应当在与提 供国内货物或服务不受管制价格下出售时的现有市场价格比较后确定，并依据质 量、可获得性、适销性、运输和其它销售条件进行调整；但是, 若没有不受管制 价格，或此不受管制价格由于政府在市场中作为相同或类似货物或服务提供正而 发生的支配作用而受到扭曲时，适当报酬可以参照，依据质量、可获得性、适销 性、运输和其它销售条件进行调整后的，此货物或服务的出口价格或提供国之外 的由市场决定的价格来确定。 ” 3.2 对既有判例规则内容的总结对既有判例规则内容的总结 由于此内容上的谈判成果与既有判例规则存在着密切的联系，所以，本文将 花费些笔墨回顾一个重要案件的判词，通过判词，对既存规则加以总结，以助对 第 14 条（d）款新增的内容的理解。 原第 14 条（d）款是对政府提供货物或服务情况下如何计算补贴利益的原则 性规定。根据这一原则，政府提供货物或服务是否构成一项补贴，要看涉案货物 5对外贸易经济合作部国际经贸关系司： 乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件（中英文对照） ，法律出版 社，1995 年 9 月，249 页。 9 或服务是不是得到了适当 报酬（adequate remuneration） 。而判定“适当”与否，则 要相比于“所涉货物或服务在提供或购买国内的当前 市场条件(包括价格、质量、 可获性、适销性、运输和其他购买或销售条件)”加以确定。那么， “当前市场条件 （prevailing market conditions） ”又该如何判断？在“美国涉及加拿大某些软木 的最终反补贴税裁定案6” 中， 上诉机构对第 14 条 （d） 款进行了下述详细的分析： “转向第 14 条（d）款条文，关于美国提出，市场情况必定意味着未被政 府的财政资助所扭曲的市场，我们对此作了考虑。我们认为，美国的处理方法走 的太远。我们同意专家组的观点，即 scm 协定的第 14 条（d）款条文没有以任 何方式限定被作为基准的市场情况同样， 条文未明确提到一个纯粹的市场、 一个被政府干预所扭曲的市场、 或一个公平的市场价值。 这一点被第 14 条 （d） 款的西班牙文文本和法文文本所确认，这两个文本都未支持这一主张，即市场 一词对情况一词作了限定，以致排除了存在政府干预的情况。 ”7 “尽管第 14 条（d）款没有规定，私营价格在所有情况下都被作为唯一的基 准来使用，但其用语却强调，在裁定政府是否在低于适当报酬的情况下提供货物 时，提供国内的私营提供者所销售的类似货物的价格是调查主管机关必须使用的 主要基准。在本案中，参与方和第三方都同意这一观点，即当裁定报酬是否适当 时， 出发点是提供国内非关联交易中的私营价格通常代表了对提供货物后所得报 酬是否适当的一个恰当的衡量标准。然而，并非总是可以这样。如同下面将要解 释到的，如果首先确定，提供国的私营价格因为政府在提供那些货物时所起的支 配作用而被扭曲了，则调查主管机关可以根据第 14 条（d）款使用除该国私营价 格以外的一项基准。 ”8 “因此，我们认为，根据第 14 条（d）款，成员方有义务遵守有关裁定政府 是否在低于适当报酬的情况下提供了货物的准则。 然而， 与专家组观点相反的是， 该准则没有要求在每一种情况下都使用提供国内市场的私营价格。更确切地说， 该准则要求被选定计算利益的方法必须与提供国现行市场情况有关、有涉或有联 系，并且必须反映第 14 条（d）款所要求的价格、质量、可获性、适销性、运输 和其它购销条件。 ”9 “在确定提供国的市场价格是主要的但并非唯一的用于计算利益的基准之 6 world trade organization, “united state-final countervailing duty determination with respect to certain softwood lumber from canada”, 文件编号 wt/ds257/ab/r。 7wto 案例集（2004 年） ，龚柏华主编，上海人民出版社，2005 年 10 月，第 26 页。 8同上注，第 27 页。 9同上注，第 28 页。 10 后，我们接着遇到了这样一个问题。该问题产生于我们的分析中，即就第 14 条 （d）款下计算利益而言，调查主管机关何时可以使用不同于提供国私营价格的 基准。 尽管专家组裁定第 14 条（d）款要求，只要提供国的私营价格存在，就必须 将其作为基准来使用，不过专家组还承认，在某些情况下可能不使用国内价格 以作为一项基准，并列举了此种情况的两个例子就市场扭曲及对价格的影响 而言，政府是国内特定货物的唯一提供者这种情况与政府作为那些货物的提供者 而在市场中起支配作用的这种情况，两者之间几乎没有什么区别在我们看 来，第 14 条（d）款中所查明的语言保证，该条款的目的未被此种情况所阻碍。 因此，在要求调查主管机关与提供国现行市场情况相比较后再计算利益的同时， 第 14 条（d）款允许调查主管机关使用不同于该私营市场价格的一项基准。因为 政府作为相同或类似货物的提供者在市场中的参与起到了支配作用，以致于私营 供应商将其价格与那些政府所提供的货物价格结成联盟，所以私营价格被扭曲 了。此时，在计算利益式仅仅考虑此种价格将是不可能的了。 ”10 “我们再次强调，调查主管机关根据第 14 条（d）款考虑除提供国私营价格 以外的基准的可能性是非常有限的。我们同意美国的观点，即政府是重要的货物 供应商这一事实本身无法确定，所有的货物价格都被扭曲了。因此裁定私营 价格是否因为政府作为某些货物的提供者在市场中所起的支配作用而被扭曲，必 须建立在个案的基础上，并依据每一反补贴税调查下所潜藏的具体事实。 ”11 从这些判词中不难发现，上诉机构一共形成了三个规则： （1）在反补贴税调查过程中，应当首先以被调查货物提供国 内相同或类似 的货物或服务的私营价格作为比较基准这是原则，也是 14（d）的明确规定。 （2）第 14 条（d）款虽未对“当前市场情况”有其他限制，但当私营价格因为 政府作为某些货物的提供者在市场中所起的支配作用而被扭曲可以确切证明时， 被扭曲的当前市场价格不应成为比较基准这是例外，是判例确定的规则。 （3）放弃原则改用例外的做法，必须非常审慎地建立在个案事实的基础上。 10wto 案例集（2004 年） ，龚柏华主编，上海人民出版社，2005 年 10 月，第 29 页。 11同上注，第 29 页。 11 3.3 对第对第 14 条（条（d）款新增内容的分析）款新增内容的分析 3.3.1 草案新增内容吸收了上述判例规则草案新增内容吸收了上述判例规则 将上述规则和草案对 14（d）的新增内容加以比较，不难发现，草案的新增 内容正是在吸收了上述判例规则的基础上形成的。对于现行市场价格的确定，以 被调查国未受政府扭曲私营价格为原则，当原则的适用前提不可获得时，采用调 整后的例外价格。这一思路，相信会在未来的谈判中得到维持。 3.3.2 草案新增内容存在着明显的问题草案新增内容存在着明显的问题 目前的草案文本仍然存在一处很明显的争议焦点，即“依照调整后的此 货物或服务的出口价格，或 提供国之外的由市场决定的价格来确定。”“或”字前 后的提供国出口价格和提供国之外的市场价格二者之间，是否应该区分先后次 序？在这个问题上，让人很容易联想到反倾销中的“替代国”问题。由于选取哪 个第三国作为替代基准将严重影响对补贴是否成立和补贴程度的判断， 一个 “或” 字，口子大开，完全可以引发一场论战。 此外，举证责任强化的问题也值得我国关注。从前述判例规则和草案新增内 容来看，虽已明确了原则与例外二者在适用上的主次关系，却并没有进一步强化 调查国改用例外时的证明义务。 通常而言， 默认的举证责任是 “谁主张， 谁举证” ， 这一原则，从我国面临的现实需要的角度出发，更应当强烈提倡，争取写入正文。 试以一例论证： 假设我国和美国在对钢材企业进行补贴的问题上发生争议，美国认为我国对 钢材生产使用的煤炭给予了补贴，并且认为我国给国有企业的能源价格是一个垄 断价格（即草案中所谓的“没有不受管制价格，或此不受管制价格由于政府在市 场中作为相同或类似货物或服务提供正而发生的支配作用而受到扭曲时”的情 况） ，这样，美国调查机关据此主张，不能按照中国的能源出口价格计算，需改 用另一个亚洲国家日本的能源价格计算补贴额。由于日本的能源价格肯定大大高 于我国，这样算出来的单位产品补贴幅度必然大大高于真实情况。草案中那一个 “或”字，为随意选取第三替代国打开了方便之门，必然大大不利于我国。在这 种情况下，如果新的 scm 协定对调查国对此做法的举证责任设置一个较为苛刻 的要求，比如， “调查国主管机关应当以确凿的数据充分证明垄断情况的存在， 12 并向被调查国充分通知和说明其结论的事实依据，不履行此项证明和通知义务不 得改用第三国价格” ，那么，调查国必须先耗费大量时间和精力准备和调查这些 数据，由此牵制其不能任意改用第三国替代市场价格。所以在未来的谈判中着力 于举证责任的强化，有利于我国的实际需要。前已述及，鉴于本问题与反倾销中 的“第三替代国”问题的相似之处，不妨关注和借鉴反倾销协议在此问题上的谈 判成果，为我所用。 3.3.3 新新 14（d）与原附件一（）与原附件一（d）款的衔接上存在问题）款的衔接上存在问题 scm 协定附件一是对禁止性补贴种类之一的出口补贴的列举性规定，其（d） 款对货物或服务的提供做了如下规定： “由政府或其代理机构直接或间接通过政府授权的方案提供在生产出口货 物中使用的进口或国产品或服务，条款或条件优于给与为生产供国内消费货物所 提供的同类或直接竞争产品或服务的提供或条件，如（就产品而言）此类条款或 条件优于其出口商在世界市场中 商业上可获得的条款或条件”12 本文认为，仅从文字内容上看，其实在加入新增内容前，原 14（d）就与附 件一（d）存在着某种程度上的冲突。根据 scm 协定脚注 35，隶属于第五部分下 的 14 条是既可以被第二部分禁止性补贴援引，也可以被第三部分可诉性补贴援 引，14 条（d）规定的比较价格是“提供国或购买国 ”的现行市场价格。而附件 一（d）则是仅针对第二部分禁止性补贴的，它所规定的比较标准是“世界市场 ” 的正常商业价格。这二者的冲突，从理论上将，根据特殊优于一般的原则是可以 解决的，即，在计算禁止性补贴的补贴金额时，优先适用附件一（d）的规定的 “世界市场”的正常商业价格，但是正如前面所分析的， “世界市场价格”是一 个随意性较强的大范围概念，实践中易被滥用。如果恪守特殊优于一般的适用规 则，优先适用附件一（d）的规定计算补贴金额，纵使 14（d）新增内容再好的规 定了新的比较标准的适用次序，其效果仍然会被附件一（d）款的存在抵消大半。 毕竟现实的补贴争端中，禁止性补贴占了绝大多数，可诉性补贴则相对很少，必 然导致附件一（d）的适用机会将大大超过新 14（d） ，所以本文的这种担心是具 有现实意义的。 12 对外贸易经济合作部国际经贸关系司： 乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件（中英文对照） ，法律出 版社，1995 年 9 月，249 页。 13 第第 4 章章 补贴利益传递的计算原则补贴利益传递的计算原则 4.1 对草案新增内容的描述对草案新增内容的描述 草案专门新增第 14.2 款对补贴利益传递 （benefit pass-through） 问题加以规范， 文本如下： “基于第五部分目的（for the purpose of part v 就第五部分而言） ，若补贴是 为了用于生产被调查产品的投入物而授予的，被调查产品的生产者与投入物的生 产者也无关联，则就投入物而言，被调查产品未从补贴中获益，除非可以认定被 调查产品的生产者以比其从市场内本可获得的商业条件更优惠的条件得到该投 入物。(该款增设脚注 47：但是，如果可以证明一项补贴的效果（effect）如此严 重被调查产品生产者的其他相关可获价格被扭曲且无法合理反应没有补贴时的 商业价格，则其他资源（sources） ，如世界市场价格，可用作裁定问题的依据。 ” 4.2“补贴利益的传递”之含义“补贴利益的传递”之含义 由于 scm 协定和现有可获提案中均未对“利益传递（benefit pass-through） ” 这个概念进行任何规范界定或探讨，而且对这一概念的严谨定义别有一番探讨空 间，本文也不赘于此，仅粗略描述一下其基本含义，以便后文的理解。 概括而言，所谓的补贴利益传递，从现有判例规则涉及到的内容看，大体包 括两种情况下的利益传递： 一种是一般的商业流程中，用来制造或出口被调查产品的投入物（input）获 得了禁止性或可诉性的补贴利益，这种利益随后因某种不正常或不公平的安排或 商业行为转移到被调查商品中去，被调查产品因此也享受到了部分或全部补贴利 益带来的优势。美国法中，将投入物获得的补贴称为“上游补贴”（upstream subsidy） ，并为此发展了一系列配套规则13。虽然直接获得补贴的是位于生产过程 上游的投入物，但为了将补贴的影响抵消彻底，位于下游的被调查产品也要根据 利益传递的比例被课征相应的反补贴税。 另一种是国有企业私有化过程中，残存在原国有企业中的补贴利益随所有权 13 详情参见甘瑛： 国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究 ，法律出版社，2004 年版，140 页。 14 变动隐蔽地一并传递到新所有者手中，使得新所有者间接获益的情况。scm 协定 对私有化只有第 27 条 13 款对发展中成员的私有化的相关规定，其他成员国内企 业私有化进程中补贴利益的传递问题主要依靠现有判例确定的规则进行。 4.3 “投入物”之界定“投入物”之界定 虽然新增的 14.2 款对“用于生产的投入物（inputs） ”并未界定，但 scm 协 定附件二的脚注 61 对这一概念给出了明确定义： “生产过程中使用的物理结合的 投入物、能源、燃料和油以及在用以获得产品的催化剂” 4.4 谈判情况的回顾谈判情况的回顾 各成员方对补贴利益传递问题的讨论集中在第一种情况，对投入物（input） 的补贴额计算上，这一点在草案中也得到了反映。各成员方对私有化导致的补贴 利益传递讨论很少，量少难得质变，因此也未在草案中形成新增条款。 对于第一种补贴利益的传递问题，在补贴争议案件中确实出现过，比如之前 提到过的“美国涉及加拿大某些软木塞的最终反补贴税裁定案”中的上诉机构就 对此内容的争议进行过详细的分析，不过本文更赞同巴西在其向规则谈判小组提 交的编号为 tn/rl/w/193 的提案中的观点，即，“着眼于 gatt 和 wto 在此问 题上有限的判例，巴西认为： “基本上，采用那么具体的方法（指加拿大之前提 案中的建议）的时机还未成熟。我们发现，在所有涉及到补贴利益传递问题的补 贴案件中，初审和上诉机构关注的焦点问题都是是否（whether）存在补贴利益 传递，而不是怎么传递和传递多少（how） 。 ”14所以，本文不想过多的阐述这一 问题，只是简单介绍一下谈判中的主要观点后稍作评价。 4.4.1 加拿大的发动加拿大的发动 根据目前对外公布的所有 w 和 gen 类提案， 首先提出这一问题的是加拿大。 基于其在“美国涉及加拿大某些软木的最终反补贴税裁定案” 中积累的经验， 加 拿大在其向规则谈判小组提交的编号为 tn/rl/gen/7 号提案中提出了如下一些 建议： 14 world trade organization, tn/rl/w/193, para.7. 15 （1） 将判例中确定的规则纳入到草案文本中， 即， 在独立成交原则下 （at arms length） ，若财政资助的接受者和因此资助获益者为不同主体，调查主管机关不得 推定补贴利益传递成立，而应实际调查后得出结论； （2）在 scm 协定第 1 条第 1 款（b）项下增加脚注，要求对第 1 条定义的四 大类全部补贴产生的利益进行判断时，不得采用前述“推定传递”的态度； （3）在 scm 协定后增加一个附件，规定一些判断时必须考虑的因素，比如： 市场竞争情况和影响价格波动的其他因素、公平交易与适当报酬（adequate remuneration） 、非正常购销性的补偿协议等。 4.4.2 巴西的补充和异议巴西的补充和异议 （1）由于以往的相关判例都是在反补贴税调查程序范围内，所以利益传递规 则的完善也应当限制在反补贴税调查范围内。 （2）根据“美国高地棉花补贴案”判例形成的规则，在可诉性补贴第 6 条 第 3 款(c)项规定的严重侵害（严重侵害）的情况不应当进行利益传递分析。换句 话说，就是加拿大要求在第 1 条第 1 款（b）项下增加脚注，使利益传递分析适 用于第 1 条定义的四大类全部补贴的提议是与判例规则不符。 （3）巴西的提案中隐含着这样一种态度，即，把发展的尚不成熟的利益传递 相关规定硬加到 scm 协定里，反而会给以后的实践带来更大的麻烦。而且力图 设个附件涵盖绝大多数判断因素的想法是非常不切实际的，不成熟的规则反而会 对各成员方使用反补贴调查程序的有效性产生负面影响。 4.5 现有草案的遗憾传递链长度规定的缺失现有草案的遗憾传递链长度规定的缺失 “在加拿大软木案中，美国认为，加拿大政府给予的补贴是直接给予木料收 获者 （timber harvest） ， 然后其补贴利益又传导给了木材生产商 （lumber producers） ， 接着，又转移到了再生产者那里（remanufactures） 。据此，美国认为下游的伐木 制材者通过上游生产者获得投入物，所有的补贴随着产品而转移到了下游生产者 那里.在这个案例中，专家组认为，如果利益接受者是将原木 （log）而非 lumber ，卖给原木生产者，那么补贴的一部分会分摊到其原木产品中去。如果 原木产品中的补贴没有传导到购买他们的伐木制材生产者（ lumber producer ） 那里去，那么就不能认为补贴传导，因为它们只是使原木产品获得了利益，而不 16 是由原木制成的木材产品.我们从专家组的这个推导可以看出，专家组的意思 是，补贴的传导仅限于直接接受补贴及其直接下游产品之间，不能再跨入到下一 个生产过程中去。 ”15 对于传递链长度的规定进行必要的限制，可以保证利益传递规则不被滥用， 避免出现反补贴措施一发不可收拾。所以，该判例规则，即，补贴利益的传递应 当限于直接接受补贴及其直接下游产品之间，有效地限制了反补贴措施的“射 程” ，对未来的利益传递规则具有重要的指导作用，但可惜并未被吸收到新增的 14.2 的条款中去，因此这一问题需要各成员方在未来的谈判中展开进一步讨论。 15 吕莹： 论 scm 协定中的补贴构成与认定 ，中南大学硕士论文，第 22 页，资料来源：中国学术期刊网。 17 第第 5 章章 补贴利益的分摊原则补贴利益的分摊原则 5.1 对草案新增内容的描述对草案新增内容的描述 草案为补贴利益的分摊问题新增第 14.3 款， 涵盖了为进行分摊而划分的补贴 分类、分摊期间、金钱时间价值的考虑以及透明性的相关谈判成果，具体文本如 下： “14.3 就第五部分而言，调查机关使用的将补贴利益归入特定期间的方法， 应当遵循下列原则： （增加脚注 48：本款对特定手段的提及并不意味着这些手段 必然构成具体的补贴；相反，对特定补贴是否存在的认定应当依据本协议第一部 分 part i 并考虑到具体案件事实） （a） 除了贷款补贴和相似的补贴性债务手段， 补贴利益应或是在接收当年全 年消耗掉（一次性，expensed） ，或是分摊到一段时期的年份之中（分摊性， allocated） 。一次消耗性补贴应当被认为是使接收者就补贴的全部利益额，在消耗 当年内获益，而分摊性补贴应当被认为是指接受者就补贴的全部利益额在整个分 摊期间内获益。贷款补贴和相似的补贴性债务手段应当被认为使接受者在该贷款 和债务手段的未偿还（outstanding）期间内受益。 （b）下列补贴手段产生的利益一般应被认为属于一次消耗性补贴：直接税 的减免，间接税或进口税的免除或过量退还；低于适当报酬而提供货物或服务； 价格支持支付；水电及其他用度（other utilities）的折扣；运费补贴；出口促进帮 助；提前退休支付；职工帮助；职工培训；及工资补贴。 （c）下列补贴手段产生的利益一般应被认为属于分摊性补贴：股权融合；赠 款；工厂倒闭帮助；债务免除；经营损失补偿；债转股；提供非一般性基础设施； 提供工厂厂房。 （d）在认定是否一项列于 14.3（b）的补贴划入分摊性补贴更恰当，或是否 一项列于 14.3（c）的补贴划入一次性补贴更恰当，以及在认定一种既未列于 14.3 （b）也未列于 14.3（c）的补贴到底是一次性还是分摊性补贴时，下列非穷尽的 因素列表应被考虑： （i）该补贴是否为非再生的（例如：一次性、例外性、需要政府明 示审批）或可再生的； （增加脚注 49：一项补贴为非再生性的 18 这一事实一般表明其属于分摊性，一项补贴具有可再生性这 一事实一般表明其属于一次性。 ） （ii）补贴的目的； （增加脚注 50：例如，一项补贴与固定资产16或接受 者结构有关的事实一般表明该补贴属于分摊型，一项补贴与企业 常规、存续生产及销售行为（例如：工资）的事实一般表明该补 贴属于一次性） ；以及 （iii）补贴的规模； （脚注 51：一项补贴规模大这一事实一般表明该补 贴属于分摊型，一项补贴规模小这一事实一般表明该补贴属于一 次性。 ） （e）分摊性补贴的分摊期间一般应当与相关行业或企业的磨损性实物资产 （depreciable，physical asset）的平均使用寿命相符(correspond)。 （f）任何衡量在分摊期内某一特定时间点上分摊性补贴利益量的方法可以 (may)反映对金钱时间价值的合理考量 （g）依据 22 条 3 款发布的公开通知应包含判定分摊性或一次性所用方法的 充分描述和适当(adequate)解释 5.2 谈判背景分析谈判背景分析 从理论上看，补贴利益的分摊问题已经被 gatt、wto 和各成员方探讨了很 久，美国在其编号为 tn/rl/gen/45 的提案中指出， “自关税与贸易总协定成立 之时起，成员方们就已试图发展出一些更具体的在补贴利益分摊问题上的指导原 则。而最近的在此问题上的共同努力就是依据 scm 协定脚注 62 设立的非正式专 家组（informal group of experts，本文以下简称 ige）提出的一个关于何时以及 如何分摊长期补贴利益的建议清单17（a list of recommendations） ” 。18 从反补贴实践看，目前专家组已经在不止一个的案件19中认定，在进行反补 贴税的调查时，某些种类的补贴应当被分摊到一定时期之中，而不