抽逃出资的特点、表现形式和对策.doc

.抽逃出资的特点、表现形式和对策秦皇岛市工商局企业监督管理科副科长 史玉娥中华人民共和国公司法规定：股东在公司登记后，不得抽逃出资。企业法人登记管理条例以及其他登记管理法律法规也规定，对抽逃、转移出资的行为要进行处罚。那么，如何认定抽逃出资行为，以及对抽逃出资行为应如何处理呢？就这些问题，笔者发表以下粗浅看法：一、抽逃出资的涵义抽逃出资行为，是指股东在企业成立后，不经过法定程序擅自将已到位的出资全部或部分抽回，使该部分资产的财产权或实际控制权由企业回归到投资者自身，从而使得企业注册资本（金）减少的一种行为。可以从以下几个方面认定企业抽逃出资：1、抽逃出资行为的实施主体必须是企业投资者。为了保障公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机，保护债权人权益，维护社会经济秩序的稳定发展，我国实行严格的资本确定原则，注重公司资本的充实，禁止公司任意变动注册资本和公司发起人、股东抽逃出资。但在实践中，一些公司发起人或者股东为了降低风险，从自身利益出发，在公司成立后抽逃出资，增大了经济运行风险，使我国实行的严格的法定资本本质形同虚设，因此，无论是原公司法还是修订的公司法均对公司发起人、股东抽逃资本的行为明确规定了相应的法律责任。特别是新修订的公司法加大了对虚假出资和抽逃出资的处罚力度。这里的“发起人”是依法创立筹办股份有限公司的自然人或者有关单位。“股东”是指公司的出资人，包括有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人。股东或发起人即企业的投资者。投资者的出资缴纳到企业后，投资者放弃财产权，企业获得了财产权。该出资即形成公司财产，成为公司所有的财产，由公司享有法人财产权，股东和发起人对该出资丧失占有、使用、收益和处分的权利。只有在投资者与企业之间，才存在投资与被投资的关系，因此，只有投资者对企业财产的转移行为，才能被视为抽逃行为。非由投资者实施或由投资者授意并明示，董事、经理或其他任何单位和个人从企业非法取得财产，均应视为对企业财产的侵占，而不应视为抽逃出资行为。2、作为抽逃出资客体是已经实际到位的企业资本。在实践中，抽逃出资行为与虚假出资极易混淆，但其根本区别在于前者被抽逃的资产曾经真实到位，财产权沿着投资者、企业、投资者的路线转移；而后者作为投资登记的资产实际并未到位，投资者资产没有向企业转移，故为虚假出资行为。3、企业抽逃出资的结果是企业实收资本的减少。企业的注册资本，是指设立企业在登记主管机关登记注册的资本总额，是投资者认缴的出资额。企业的实收资本，是指企业在登记注册后，企业实际收到的资本。4、抽逃出资行为没有履行任何法定程序。正是由于抽逃出资行为的这个特点，才将其与不按规定办理变更登记这种一般违法行为区别开来。凡不按规定程序，未经法定部门审批，擅自撤走出资的，应按抽逃出资行为处理。二、抽逃出资的表现形式实践中，抽逃出资主要有以下表现形式：1、在登记注册后，将货币出资用于偿还股东债务，多为借款或贷款设立的公司，也有替他人偿还债务抽逃出资。2、在登记注册后，将已经作价出资的实物还给他人，实践中较多存在把他人实物“借”来出资，公司注册后，再完璧归赵。3、在登记注册后，非因为经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。4、在登记注册后，将已办产权转移手续后的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权又转给他人。5、经营中虚假挂帐实现抽逃出资。把抽逃的资金挂在往来账户，财务上处理为借记“其他应收款”，贷记“银行存款”。检查的方法是在“其他应收款”科目中记下对方单位和所汇款项的时间、数额、笔数，然后到对方单位核对往来账户即可查明是正常往来，还是抽逃出资。6、同一资产投资多个企业，或者同一投资者担任多个企业法定代表人，资产在各关联企业间随意流动，逃避债务。7、因经营方向发生变化，投资者将企业资产擅自投往他处，该企业不注销，使之成为空壳。8、因企业经营状况或经营环境不理想，投资者无意再投资，但未经过清算，便擅自将资产抽回。至于股东借款是否属于抽逃出资行为的问题。国家工商行政管理总局工商企字2002第180号指出：公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应有有关部门予以查处。在实际执行中应注意抽逃出资与转让出资的区别。公司发起人、股东在公司成立后如需要收回或者减少自己的资本，可以依照法律规定采取转让出资或者适当减少出资的方式，这与抽逃出资的行为存在着根本的区别。三、抽逃出资的特点从目前查处的出资类违法案件来看，抽逃出资案是该类案件中的大头儿，且大多具有快、大、活的特点。快，即行为人从验资到抽资，时间间隔短，金融机构刚出具验资证明，行为人即将资金从公司账户抽出；大，即涉案金额大，行为人已不满足于几十万、上百万元的小打小闹，数字游戏越来越大，动辄上千万元；活，即掩盖抽资行为的账户处理方式多样，即有计入“应收款”、“其他应收款”账户的，也有计入“长期投资”、“基建工程”等账户的，违法行为越来越具有隐蔽性。分析此类案件频繁发生的原因，既有企业自身的原因，又有企业外埠的因素。自身因素包括：一是股东诚信经营理念的缺失。不可否认，现实生活中，注册资本的多少已成为衡量一个企业实力大小的重要标准。到金融机构贷款要看资本金数额，企业名称冠“大帽子”或成立企业集团也要看资本金数额，资本金的数目大，给企业带来了诸多好处，一些部奖诚信的经营者一方面垂涎于这些好处，另一方面，又不愿承担过多风险，或基于自身实力不足，于是想方设法抬高资本金数额。二是公司内部制约机制形同虚设。尽管公司在形式上能够有效制约股东权利，但由于家庭式企业广泛存在等原因，使得很多企业成为实质上的一人公司，公司章程、财务制度成为应付注册登记的书面工具。外部因素包括：一是职能部门监管手段受到一定制约。目前工商机关据以查处抽资行为的公司法相关发条及行政解释对抽逃出资均没有明确说明，某种行为是否构成抽逃出资，很大程度上还是依赖于执法人员查办此类案件的积极性。加之工商机关不能直接到金融机构对涉案资金往来情况进行调查，影响了对案件准确定性。二是违法操作所需资金获得便捷。行为人从验资到抽资，利用自有资金或向其它单位、个人借得款项很容易完成。一些金融机构出于自身利益得需要，也利用其雄厚得资金实力为企业行为人提供资金便利；更有专门得注册代理机构在收取一定得费用后，为企业违法操作提供一条龙服务。今年，在我局承办的违法案件中，此类违法行为的罚没款占到想当大的比例。三是审计部门职业操守沦丧，尽管工商机关在年检时要求一些企业提供审计报告，但不少中介机构为追求利润，在企业委托进行的审计中“装聋作哑”，对一些明显存在抽资嫌疑的问题不予追究。因此，要想实现对公司注册资本的有效管理，既需要工商机关加大查处力度，又需要其它部门积极配合。四、抽逃出资的查处1、处罚实施机关与处罚对象根据公司法第二百零一条和公司登记管理条例第七十一条的规定，公司的发起人、股东抽逃出资的，应当由公司登记机关对公司的发起人、股东实施行政处罚。对公司制外商投资企业的发起人、股东抽逃出资的，应当由该外商投资企业的登记机关实施行政处罚。公司的发起人、股东为外商投资企业的，对其抽逃出资的行为，统一由该公司的登记机关实施行政处罚。2、行政处罚的具体内容对抽逃出资的公司股东、发起人，公司登记主管机关应分别依照公司法第二百零一条和公司登记管理条例第七十一条的规定，有公司登记机关责令改正，处以抽逃出资金额5以上15以下的罚款。属于抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，构成犯罪的，应移交司法机关，依法追究刑事责任。城镇集体所有制企业借改制之机、隐匿、私分企业财产的行为，工商行政管理机关应区别不同情况依法处理。对隐匿财产逃避债务的，应追回隐匿的财产；隐匿私分财产的，属于转移资金的行为，应责令补足转移的资金。并依照企业法人登记管理条例第三十条和企业法人登记管理条例实行细则第六十三条第（八）项的规定予以处罚。同时，提请有关部门追究法定代表人的法律责任。对于公司在工商登记管理机关依法做出行政处罚后仍不能补足被抽逃出资的，应根据不同情况处理：公司被抽逃出资后已不符合公司法和国家法律、行政法规规定公司设立条件的，工商行政管理机关不予通过年检；公司被抽逃部分出资后，其剩余注册资本仍符合公司法和国家法律、行政法规规定公司设立条件的，工商行政管理机关根据有关规定限期办理注册资本变更登记并在年检中将该公司定为B级企业。登记机关对不予通过年检的企业，应当依法通知，并及时作出行政处罚，直至吊销营业执照。依法撤销企业登记，吊销营业执照，属于行政处罚范畴，适用行政处罚程序。3、对策及方法一是建立企业实力评价体系。以建立信用监管体系为载体，按照现有的各类市场主体的“经济户口”，及时收集企业资产、负债的构成及税收上缴情况，形成一个包括注册资本数额、资产负债构成及税收上缴情况等指标在内的企业实力评价指标体系。二是积极探索案件查办技巧。首先是寻找突破口，针对此类案件法案快的特点，执法人员应采取主动出击的方式，结合到企业巡查查看验资后的银行兑帐单，一旦发现验资后有大额资金流出的企业，要及时展开进一步调查。这样，既免去了大量查阅审计报告、会计账册、会计凭证的繁琐，又可以抢在企业利用合法形式掩盖抽资行为之前行动。其次，确定调查重点，尽管抽资形式多样，但实质都是资金所有权的转移。由于抽资企业大多采取合法形式掩盖抽资行为，资金流入公司前及流出公司后的过程调查就成为查办此类案件的关键。三是追究协助实施违法的单位合个人的责任。由于目前尚没有法律对协助实施上述违法行为者明确责任，在某种程度上纵容了此类行为的蔓延。因此，有必要通过法律规章明确协助实施者所应承担的责任。四是建立公司大额借出款项备案制度。针对相当一部分当事人借口股东借款以逃避抽资责任的实际，登记机关可尝试建立公司股东大额借出款项备案制度。在公司出借给股