（刑法学专业论文）知识产权垄断的犯罪化研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 知识产权滥用形成的垄断在知识经济时代已成为垄断的重要形式之一。震 惊世界的微软垄断案，让我们不得不思考知识产权保护的另一方面：一味地强 调知识产权保护是不是使我们忽略了对权利人权利的必要制约? 滥用知识产权 导致的垄断对社会市场经济的危害性有多大? 对于某些大型跨国公司的知识产 权垄断行为能否进行刑事法规制? 本文对此类问题的诸多方面进行了深入的研 究与探讨，并提出了自己的一些建议与设想。 在文中，笔者综合运用了刑法学、犯罪学的原理，结合其它学科( 知识产权 法与反垄断法) 的研究成果，对知识产权垄断之入罪化问题进行跨学科的深入探 讨。在第一章和第二章，笔者分析了知识产权保护之意义和界限，认为对知识 产权的权利保护和权利限制两个方面必须合理兼顾，提出为防止发达国家及跨 国公司利用现有知识产权制度垄断知识与经济，有必要对知识产权垄断行为进 行犯罪化研究。 本文第三章及第四章，笔者系统地阐述了对知识产权垄断行为进行犯罪化 的必要性与可能性，进一步论证了知识产权垄断行为的严重不法性、刑事可罚 性和有责性。知识产权由于其所具有的公权属性及其蕴含的巨大经济利益决定 了滥用知识产权的垄断行为具有严重的社会危害性，其破坏市场竞争机制、扰 乱社会主义市场经济秩序的危害已超出了私法契约的范围而违背了社会的共同 意志，因此，必须将这种行为入罪化，纳入刑法规制的范畴。 本文第五章、第六章，笔者就美国、日本及我国台湾地区对知识产权垄断 的相关刑事法规进行了简要介绍，总结出对知识产权垄断行为进行刑事立法应 遵守的原则及立法方法，并对我国现存立法空白及由此引起的滥用知识产权进 行垄断的行为提出了立法建议。 关键词：知识产权，垄断，反垄断，犯罪化 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h et i m e so fk n o w l e d g e - b a s e de c o n o m y , t h em o n o p o l yo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h ef o r mo fc o p y r i g h ta n d o rp a t e n ti so n eo f p r i m a r ye x h i b i t i o no ft h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h ee a s eo f m i c r o s o f tm o n o p o l ym a d et h ew o r l ds h o c k e d ，a n di tf o r c e su st op o n d e r o v e rt h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd e e p l y , w h e t h e rw ep u t t o om u c hs t r e s so nt h e p r o t e c t i o n m a k eu sn e g l e c tt h e n e c e s s a r y r e s t r i c t i o n ，a n dh o wm u c ht h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd oh a r mt o t h es o c i e t y , a n dw h e t h e rw ew i l lc o n s t r i c tt h em o n o p o l yo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t ym a d eb yt h o s ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n i e s t h i si st h ea n s w e r w h i c ht h i sa r t i c l ew a n tt og i v e i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rm a i n l ym a k e sad e e pr e s e a r c h0 1 1t h e c r i m i n a t i o no ft h em o n o p o l yi nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yw i t ht h e p r i n c i p l eo fp e n o l o g ya n dc r i m i n o l o g y , a n dw i t ht h er e s e a r c hr e s u l to f t h eo t h e rk n o w l e d g es u c ha st h el a wo ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya n d a n t i - m o n o p o l y i nt h ef i r s ta n ds e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o ra n a l y z e st h e s c o p e o ft h e p r o t e c t i o n o ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , a n dg e tt h e c o n c l u s i o nt h a tw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ob o t ht h ep r o t e c t i o na n d r e s t r i c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , a n dt op r e v e n tt h o s ed e v e l o p e d c o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a lc o m p a n i e st oa b u s et h e i ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s ow es h o u l dm a k er e s e a r c ho nt h eb e h a v i o r sw h i c he x t r e m e l ya b u s e t h e i rr i g h t sa n dd og r e a th a r mt ot h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y i nt h et h i r da n df o u r t h c h a p t e r , t h e a u t h o rt h i n k st h a tt h e c r i m i n a t i o no ft h em o n o p o l yi nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sn e c e s s a r ya n d p o s s i b l e a n dm a k ef u r t h e rd i s c u s s i o nt h a tm o n o p o l yi n i n t e l l e c t u a l v i 上海大学硬学位论文 知识产权垄断鹌犯罪化研究 p r o p e r t yi ss p e c i a l l yi l l e g a l ，p u n i s h a b l ea n da c c o u n t a b l e t h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yt a k e s o nt h ea t t r i b u t eo fp u b l i c r i g h t a n dp o s s e s s e s g r e a t e c o n o m i cb e n e f i t ，w h i c hd e t e r m i n e st h a tt h em o n o p o l yo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yw i l lc a u s es e r i o u ss o c i a lh a r m ss u c ha ss e r i o u s l yd e s t r o yt h e m a r k e tc o m p e t i t i o nm e c h a n i s ma n dp e r t u r bs o c i a l i s te c o n o m i co r d e r , w h i c hi sb e y o n dt h er e a l mo fp r i v a t el a w a n da g a i n s tt h ew h o l e s o c i e t y s c o m m o ni n t e r e s t ，s oa st h a tw es h o u l di n c r i m i n a t et h i sb e h a v i o r i nt h ef i f t ha n ds i x t hc h a p t e r , t h ea u t h o ri n t r o d u c et h ec r i m i n a ll a w o nt h em o n o p o l i z a t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h eu s a j a p a na n d t a i w a n ，t h e nc o n c l u d et h ep r i n c i p l ea n dl e g i s l a t i o nm e t h o do nt h i s q u e s t i o n ，a tl a s tg i v et h ea u t h o r ss u g g e s t i o na b o u tc h i n a sl e g i s l a t i o no n t h em o n o p o l yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y k e y w o r d ： t h er i g h to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , m o n o p o l i z a t i o n , a n t i - m o n o p o l i z a t i o n ， c r i m i n a t i o n t 海大学硬士学位论文 知识产衩垄颤的犯罪忧研究 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 一蚪帆严7 f 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 导师签名：冱至堡红日期： l i 引言 2 1 世纪是知识经济时代，知识产权已成为最重要的资源之一，是世界各国竞相 争夺的财富。法律确认知识产权的存在包括两种基本形式，即对知识产权进行保护 性规定和对知识产权进行限制性规定。知识产权保护方面的法律制度非常丰富，如 专门的专利法、著作权法、商标法。但是，知识产权限制方面的法律制度及 学术研究则刚刚处于“解冻时期”，如王先林老师的知识产权滥用的反垄断问题研 究。对知识产权滥用问题国内尚无完善的法律解决机制，尤其是对那种极端的知识 产权滥用行为知识产权垄断行为的制约还存在立法上的空白。 权利如果没有适当的限制，必将产生滥用。随着经济全球化日趋发展和世界贸 易组织的不断努力，由关税和各国经贸政策形成的世界贸易壁垒逐渐打破，但是， 自由、开放、有序的世界贸易市场远未形成。由于发达国家与发展中国家在拥有高 科技自主知识产权方面的竞争势力差距太大，发达国家和大型跨国公司便利用知识 产权的优势地位，限制和阻碍发展中国家和民族企业进入高科技领域的市场竞争， 极大的损害了发展中国家的经济利益。例如，我国数码相机企业遇到的专利垄断问 题，发达国家企业无正当理由拒绝将其拥有的数码相机核心部件c c d 专利使用权授 予我国企业，造成我国企业一直无法进入数码相机的高端市场。基于此，在我国进 行知识产权领域反垄断的刑事立法研究具有重大的现实意义。 上海大学硕士学垃论文 知识产投垄断韵犯罪亿研究 第一章知识产权及反垄断的一般分析 第一节知识产权的内部界定 一、知识产权的概念 知识产权英文为i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，常被译为“智力成果权”，或“智 力财产权”，在我国台湾地区，则被称为“智慧财产权”。1 9 6 7 年，成立世界贸 易组织公约的签订，使知识产权这一概念在世界范围内被接受。但是，由于知 识产权本身的复杂性以及社会不断发展而使知识产权所保护的范围也随之扩大， 因而诸多保护知识产权的国际公约和许多国家的法律中并没有给知识产权下一 个定义，只是通过划定知识产权的涵盖范围来明确知识产权的概念。学术上的通 说认为，知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利。本文所讲的 知识产权主要指专利权、商标权与著作权( 版权) 、商业秘密这几项在各国认识 比较一致，也有着更多共同特点的传统知识产权。 二、知识产权的性质 关于知识产权的基本性质，在学术界己没有太大的分歧，即都承认知识产权 属于民事权利，也就是私权。私权是属于具体的、特定的，主体的权利，与不特 定的、公众中的任何人均可行使的公权相对应。知识产权的这种私权性质也决定 了它的专有性。t r i p s 协议在序言中就明确强调全体成员承认知识产权为私权。 当然，该协议也同时强调全体成员承认知识产权的诸国内制度中被强调的保护公 共利益的目的，包括发展目的与技术目的。 三、知识产权的特征 知识产权在现代社会往往被作为与动产、不动产相并列的三大类财产之一。 2 上海大学硬士学位论文 1 与作为有形财产的动产、不动产相比，知识财产是一种无形财产。相应地，客 体的无形性( 非物质性) 是知识产权区别于有形财产权的一个最基本的特点。由 知识产权客体的无形性所决定，知识产权具有专有性、地域性和时间性三个基本 特点。其中，专有性也称垄断性或独占性，是指知识产权专属于权利人所有。从 本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄 断顾客的权利。地域性是指知识产权的效力在空间范围上受到限制。一个国家或 地区所授予的知识产权仅在该国或地区的范围内受到保护而对其他国家或地区 并不必然发生法律效力。时间性是指知识产权的效力在时间上受到限制。知识产 权都有法定的保护期限，如我国发明专利权的有效期是2 0 年，实用新型外观设 计专利权的有效期是l o 年，著作权的有效期一般是作者的有生之年加死后5 0 年。 一旦保护期届满，该种专有权即自动终止，该种知识财产就回归社会，成为社会 公有财产。这是为了平衡、兼顾知识产权人与社会公众之间的利益。 第二节我国知识产权保护现状及突破 一、我国知识产权保护制度的立法概况 我国知识产权制度的建立始于清朝末年，但是直到中华人民共和国成立后， 才开始全面建立知识产权制度。并于1 9 8 3 年、1 9 8 5 年、1 9 9 1 年和1 9 9 3 年先后 颁布并实施了中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法、中华人民 共和国著作权法和中华人民共和国反不正当竞争法。我国于1 9 8 5 年参加了 巴黎公约，1 9 9 2 年参加了伯尔尼公约和世界版权公约，还先后参加 了一些著作权、邻接权、专利和商标等专门条约。1 9 9 2 年和1 9 9 3 年，我国先后 对专利法、商标法作了修改。此后，为了加入世界贸易组织，参照世界贸 易组织t r i p s 协议的相关规定，又在2 0 0 0 年和2 0 0 1 年相继对专利法、和商 标法做了第二次修改，并修改了著作权法，从而建立了较为完善的知识产 1 世界知识产权组织编著，张寅虎等译知识产权纵横谈 m 世界知识i 版社，1 9 9 2 年版：第3 - 4 页 3 上海大学碗士学位论文 权保护制度。 在我国刑法对知识产权的保护中，1 9 8 0 年施行的刑法典只规定了假冒注册 商标罪，对知识产权保护的范围很窄，处罚也偏轻，如犯假冒注册商标罪的“处 三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。随着我国市场经济的发展和侵犯知识产权 行为的社会危害性越来越严重，为有效保护知识产权，我国于1 9 9 3 年颁布了全 国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定、1 9 9 4 年7 月5 日第八届 全国人大常委会第八次会议透过了全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪 的决定，把企业事业单位侵犯知识产权的行为纳入了刑法规制体系，并降低了 定罪标准，极大地扩大了刑法保护的范围。 1 9 9 7 年3 月1 4 日全国八届人大五次会议修订的新刑法在总结和归纳关 于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定、关于惩治生产、销售伪商品犯罪的决 定、关于惩治侵犯著作犯罪的决定的基础上将“侵犯知识产权罪”单列一节， 规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造 的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业 秘密罪七种罪，从而对商标权、专利权、著作权等知识产权建立了较为完善的刑 法保护体系。 二、对我国知识产权保护立法的评价 在知识产权保护制度的立法上，从2 0 世纪7 0 年代末至今不到2 0 年问，中国 政府做了大量卓有成效的工作，走过了一些发达国家需要几十年甚至上百年时间 才能完成的立法过程，建立起了比较完整的知识产权保护法律体系。从刑法对商 标权、专利权、著作权以及商业秘密等知识产权的保护状况也可以看出，刑法对 知识产权的保护逐渐得到了加强，反映了人们对刑法保护知识产权的认识日益深 入。总而言之，我国对知识产权保护的刑事立法经历了一个从无到有的较为曲折 的过程，呈现较为明显的犯罪化趋势。我国的知识产权专家郑成思先生曾指出， “自1 9 7 9 年刑法开始保护商标专有权、中外合资企业法开始承认知识产权是财 4 上海大学硪士学位论文知识产权垄断的犯罪纯研究 产权以来，2 0 多年不断的立法与修法，尤其是加入w t o 前为符合国际条约的大 修补，使中国的知识产权法律体系基本完备。这已经是国内外许多人的评价。” 然而，应该清楚的认识到，当前我国的知识产权战略一味强调保护，忽略了 对知识产权的权利制约。依据世界贸易组织要求建立的我国的知识产权保护制度 已经达到了经济发达国家的水平，而限制知识产权滥用方面的法律制度尚未完 善，在规制知识产权垄断行为方面还存在立法空白，反垄断法在我国酝酿十年都 没有制定出台。3 在加入世界贸易组织两三年后，外国知识产权人在中国的诉讼 ( 以及“以侵权诉讼相威胁”) 开始大大增加，许多国内企业感到了压力，面对 当前我国只有知识产权保护而缺乏知识产权限制机制的现状有点无可奈何。这种 立法现状造成了知识产权发展两条腿，一条保护的腿过于粗大，一条规制的腿毫 无力量的严重不平衡现象。有着丰富知识产权案件审判经验的北京市高级人民法 院法官程永顺认为，“我国现行法律、法规、司法解释及司法实践中存在的一些 问题为权利滥用提供了土壤。”因此，相当一部分人认为当前我国知识产权保 护已经过度，产生了失衡，提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用，而 不是保护知识产权。5 三、知识产权法律保护的意义及其界线 知识经济既要求知识的大量生产，又要求知识的快速传播与广泛应用。知识 产权法通过授予和保护知识生产者的独占权来鼓励知识的生产，这是其基本的功 能和宗旨，也是作为知识产权基本机制的激励机制的表现。但是，若这种独占权 的授予和保护过度又可能妨碍知识的传播和应用。“保护知识产权的重要意义， 在于在产品供应者( 生产者) 之间建立一种竞争秩序，但如果强调过头，就剥夺 2 郑成思中国知识产权制度的建立与知识产权保护现状，田，觑若聪学擂f 拦会群学版 2 0 0 5 年 第7 期：第4 页 3 袁元( 反垄断法) 缘何卜年难产i r l ，聍筝新觑爿m2 0 0 5 年第4 期：第2 6 页 4 文香平限制权利滥用是关键u 1 中国知识产权报2 0 0 1 年1 1 月1 日第三版 5 汪丁丁知识产权不是霸权，过度保护麻当叫做“霸权”， 丛! p ；! 里! ：i ! 蛆：! g d 曼! 璺d 堕垒i i ：p 垒p ! i g ：1 2 皇( 2 0 0 6 年5 月2 1 最后一次访同) 5 上海大学碗士学位论文 知识产权垄断韵犯器纯研究 了消费者选择商品的自由。而消费者不能选择商品，那么生产商的技术提高也就 变得更难，其结果开发能力就更为降低。”6 而且，即使从鼓励生产的角度来说， 知识产权的保护也应该适度，因为“如果强调了垄断权，那么垄断企业就不再去 努力开发，其技术就会陈旧，企业本身也会变得孱弱” 知识产权法律制度的完善应当从兼顾个人利益和社会利益的要求出发，实现 这两者之间的平衡，不仅应当考虑到维持企业间的竞争秩序，而且也要进一步考 虑到消费者的选择商品权利，使知识产权的各机制之闯保持内在的协调，尤其在 新的科技领域建立健全知识产权法律制度时，对某项知识产权的权利保护和权利 限制两个方面必须合理兼顾。 知识产权作为利益机制，不仅涉入到国内的不同主体之间的利益关系，而且 也涉及到作为不同国家之间的利益关系。目前的知识产权国际规范是在发达国家 占主导地位的情况下形成的，过多地考虑了发达国家的利益，而较少体现发展中 国家的利益，没有考虑到发展中国家相对落后的科技和经济状况。美国等西方发 达国家在保护知识产权方面占有优势，他们强调保护知识产权，其目的就是要垄 断市场和技术。然而，一些睿智的西方学者也指出要警惕伴随着全球化而来的知 识产权规则的严格化可能出现的跨国公司垄断知识的危险。 因此，我国一方面应遵循国际规范建立和完善知识产权法律制度，另一方面， 我国更应注意防止因过分保护发达国家的知识产权而给本国的科技进步和经济 发展造成严重的障碍，要防止部分国家和跨国公司利用现有知识产权制度垄断知 识、技术，有必要进行知识产权反垄断的刑事立法，保护本国利益。 日 富彻男，廖f 衡等译市场竞争中的知识产权 蝴商务印书馆2 0 0 0 年1 2 月版：第1 9 0 页 7 日 富u l 彻男，廖正衡等译市场竞争中的知识产权m 商务日j 书馆，2 0 0 0 年1 2 月版：第1 8 6 贞 6 上海大学硕士学位论文 稚识产权垄断触犯罪化研究 第三节遏制极端知识产权滥用反垄断问题的提出 一、知识产权垄断的表现 知识产权所具有的重要的经济意义，使得它容易被权利人不正当地加以利 用，破坏正常的市场竞争，实现垄断利润。由于知识产权在我们经济生活中发挥 着越来越重要的作用，其被滥用所造成的危害也会越来越大，因此，知识产权滥 用以致垄断日益成为一个重要的问题而受到关注。知识产权滥用形成的市场垄断 在知识经济时代已经成为垄断的重要因素，甚至是关键因素。与知识产权有关的 垄断主要表现为利用知识产权从事滥用市场支配地位的行为。 现在国际上最为严重的一种与知识产权滥用有关的垄断形成发展趋势表现 为：技术专利化、专利标准化、标准市场垄断化。8 如国外d v d 生产厂家联合起 来，把专利绑在一起形成专利池，然后形成标准，当我国d v d 生产厂家用此标准 生产时，必须交纳专利费。一台d v d ，我国生产商向国外知识产权人交纳2 0 美 元，而自己只能挣到l 美元，这就是专利形成的市场垄断的危害，它的标准你不 用还不行，因为这种标准己形成了市场垄断。知识产权垄断具体表现为滥用知识 产权限制特定市场实质竞争的行为：1 、知识产权权利人拒绝许可他人使用其专 利，从而阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争；2 、权利人的 目的或行为的结果，是阻碍相邻市场的竞争，保护与其相关者的利益；3 、专利 权人控制专利权产品的转售价格；4 、专利权人在销售专利权产品时强制搭售其 他产品；5 、专利权人设置排他回授条款，即规定被许可方将任何改进的商业秘 密技术或其它独占性技术排他的只能授给许可方，以剥夺被许可方向第三方转让 新技术的权利：6 、专利权人利用已经获得的专利制定技术标准，用收取高额专 利费来控制技术标准，从而控制某一产品的市场；7 、专利权人利用控制技术来 源的办法控制技术市场；8 、专利权人利用价格歧视的方法控制产品市场，等等。 。e 先林对思科、华为知识产权之争中的“私有协议”垄断问题的思考【j 】，尹席父学学攒f 拦会群学 版 2 0 0 3 年版；第4 期：第4 6 2 页 7 i 海天学磺士学位论文 实际上，无论是在国内或是国外，知识产权滥用形成的市场垄断事件屡有发 生。微软垄断案便是其中最具代表性的。众所周知，跨国公司在华的知识产权战 略大都遵循一个核心目标围歼拥有自主商标品牌和试图发展自主专利技术 的中国本土企业，使更多的中国企业蜕化为依靠海外企业的品牌与技术生存的 “廉价代工厂”。正如四川长虹集团法律处处长范波所言：“期望支付适当的知识 产权权利金求得生存，这只是我国企业一厢情愿的空想。在对华发动的知识产权 围歼战中，海外企业多数情况下不会追求双赢，而是遏制、削弱，甚至消灭中国 本土企业。”9 因此，我国极需制定遏制知识产权垄断的法律法规，限制和制裁 知识产权人滥用知识产权垄断市场的行为，给我国企业一个自由竞争的发展环 境。 二、国内现有法律制度对知识产权垄断的规制 我国的反垄断立法始于1 9 8 0 年，至今虽有多部法律、法规从不同角度涉及 专利领域的反垄断问题，但可以说，国家还没有一部法律法规对知识产权领域的 反垄断问题作出专门统一的规定。”目前，涉及反知识产权垄断的主要法律、法 规有： 1 、技术合同法技术合同法第2 1 条规定：。下列技术合同无效：( 一) 违 反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的；( 二) 非法垄断技术，妨碍技 术进步的：” 2 、技术引进合同管理条例技术引进合同管理条例第9 条规定，供方不 得强使受方接受不合理的限制性要求；未经审批机关特殊批准，合同不得含有下 列限制性条款：( 1 ) 要求受方接受同技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的 技术、技术服务、原材料、设备或产品；( 2 ) 限制受方自由选择从不同来源购买 原材料、零部件或设备；( 3 ) 限制受方发展和改进所引进的技术；( 4 ) 限制受方从 9 文香平限制权利滥用是关键【n 】中国知识产权报7 0 0 1 年1 1 月1f | 第三版 加杨飞龙著浅析经济全球化中滥用知识产权的问题忉，榴留群声学魔；匈戤2 0 0 4 年：第4 期：第2 4 贞 8 上海大学硬士学位论文知识产权垄断的犯罪化研究 其他来源获得类似技术或与之竞争的同类技术；( 5 ) 双方交换改进技术的条件不 对等；( 6 ) 限制受方利用引进的技术生产产品的数量、品种或销售价格；( 7 ) 不合 理地限制受方的销售渠道或出口市场：( 8 ) 禁止受方在合同期满后，继续使用引进 的技术；( 9 ) 要求受方为不使用或失效的专利支付报酬或承担义务。 3 、对外贸易法对外贸易法第五章第3 6 条规定，知识产权权利人不得在 对外贸易中滥用专有权或优势地位，采取下列行为： ( 一) 阻止受让人对许可或转让合同中的知识产权的有效性提出质疑； ( 二) 进行强制性一揽子许可； ( 三) 在许可合同中规定排他性返授条件； ( 四) 要求许可合同的被许可方接受并非必不可少的附带条件； ( 五) 不合理地拒绝提供知识产权许可； ( 六) 不合理地限制他人进入市场； ( 七) 其他滥用知识产权权利限制竞争的行为。 另外，在我国国家和地方有关反不正当竞争法的法律法规中，对垄断行为也 略有体现。在这些法律法规中，对知识产权滥用乃至一些垄断现象都没有作明确 的规定，仅对趋向垄断形式的具有独占地位的经营者做出了一个笼统的限制其利 用其独占地位进行经营的规定，如中华人民共和国反不正当竞争法第6 条规 定：“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得限定他人购买其指定的 经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”；第7 条第一款规定：“政府及其 所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买指定的经营者的商品，限制其他经营 者正当的经营活动”第2 款规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外 地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”本条只对限制行政权力的滥 用作出了比较模糊的规定，其他方面未有涉及。上海市反不正当竞争条例第 1 1 条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得采取下列限制 竞争的行为：( 一) 限定消费者购买、使用其提供的或者其指定的经营者提供的商 品，排斥经过法定机构检验、符合技术标准要求的其他经营者的同类商品：( 二) 9 上海大学礤士学位论文 强制消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的不必要的商品或者配 件：( 三) 对抵制上述各项行为的消费者拒绝、中断、拖延、削减提供必要的商品 或者滥收费用。” 从上述立法中可见，我国现有法律、法规可不同程度地适用于反知识产权垄 断，但调整范围还不够完整，法律、法规之间的联系和协调还不够紧密，其基本体 系尚未建成，在反知识产权垄断的刑事立法上还存在立法空白。 l o 上海大学碾士学位论文 第二章知识产权垄断的犯罪化 一、犯罪化的涵义 第一节犯罪化概述 一个社会对反社会行为的调整和控制具有复杂的层次和结构，包括规范调整 体系和非规范调整体系，民法、行政法刑法等法律调整属于规范调整体系，非规 范调整体系则包括道德观念、社会风俗等的调整。刑法是诸多调整、保护社会关 系的法律中最为严厉的一种调整手段，所以，刑法调整应仅限于对政治、经济和 社会的重大利益构成严重威胁和损害的行为。犯罪化就是用专门规定犯罪和刑罚 的刑法来调整反社会的行为的刑事立法过程。 一般认为，犯罪化只是刑事立法上的犯罪化，因而只是刑事立法政策的选择 问题。如林山田教授认为，所谓犯罪化，“系指针对某一破坏法益的不法行为。 经过刑事立法政策上的深思熟虑，认定非动用刑罚的法律制裁手段，无法衡平其 恶害，或无法有效遏阻者，乃透过刑事立法手段，创设刑事不法构成要件，赋予 该不法行为刑罚的法律效果，使其成为刑法明文规定处罚的犯罪行为”。“而日 本刑法学者大谷实教授则认为，犯罪化其实包括“立法上的犯罪化”和“法律实 用解释上的犯罪化”。“所谓立法上的犯罪化，是指通过正式的立法程序将实质 的犯罪规定为法律上的犯罪。而法律适用解释上的犯罪化，则是指在解释、适用 刑法文本之际，将本刑法文本适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实。 它包括变更解释的情况( 解释上的犯罪化) 和取缔方针变更的情况( 适用上的犯 罪化) 。前者指通过扩大刑法文本的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如 在刑法文本的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废 止了对其适用刑罚，但现在有重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。 “林山田刑法的革新【m 1 台湾学林文化事业有限公司，2 0 0 1 年版：第1 2 8 页 他【j l 大谷实，黎宏译刑事政策学 m 1 法律出版社。2 0 0 0 年版：第8 7 贞一8 8 贞 1 1 上海太学碗士学位论文知识产权垄断的犯罪他研究 笔者认为，所谓犯罪化，是指通过刑事立法程序将某具有可罚性的严重不 法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。 刑事立法者应当审酌时空因素的变迁与社会各种现实状况，反映犯罪内涵的相对 性，检讨现行刑法规定是否符合现实社会的需要，并评估现行刑法的规范功能与 成效。一旦发现存在与现实的社会情势、犯罪态势及由此决定的反犯罪斗争需要 明显不相适应的情况，就应当适时地从事刑法文本的修正，或将现行刑法尚未规 定的具有犯罪内涵的不法行为犯罪化，或将现行刑法规定的已经不具犯罪内涵的 行为非犯罪化。非犯罪化，是指取消某种罪名，排除某种行为应受刑法规制的性 质。”例如，取消渎神罪这种宗教性的罪名。此外，像通奸罪、同性恋罪等风化 犯罪也被取消。台湾学者林山田教授将犯罪化与非犯罪化形像地比喻为刑事立法 的左右手，认为在刑事政策上犯罪化与非犯罪化必须兼行并用，才能发生抗制犯 罪与预防犯罪的功能。“犯罪化与去犯罪化有如汽车中的油门与刹车，一味加油， 固然可使汽车飞速前进，但易肇祸，导致人命的伤亡与财物的损失；可是，老踩 刹车，行车固然安全，但车行缓慢不前，故油门与刹车必须交互使用，不可偏废 一方”。“ “非犯罪化”和“非刑罚化”是当代世界性刑法改革运动的两大主题。“本 文所谈的我国的。犯罪化”是否有悖于世界“非犯罪化”的大趋势呢? 笔者认为， 西方提出“非犯罪化”的刑事政策是有其背景的。西方刑法的具体犯罪概念属于 “立法定性”模式，偷窃一个苹果和偷窃一吨苹果同样触犯偷窃罪。正因为如 此，西方国家的犯罪范围广泛，罪名的数量慷人，如英国至少有不少予3 0 0 0 种 公认的犯罪行为。”德国刑法学家拉德布鲁赫称之为“刑事法规的肥大症”，迈 耶称之为“无可忍受的刑法上的通货膨胀”。”在这样的情况下，西方提出了“非 犯罪化”的刑事政策，即要求刑法缩减罪名，以达到人道、科学与效率。”但是， 刘守芬、韩泳初非犯罪化、非刑罚化之理性分析l j l ，劈臂膳毒毫2 0 0 4 年；第3 期：第9 9 页 林山田刑法的革新l m l 台湾学林文化事业有限公司，2 0 0 1 年版：第1 5 4 贞 粱报林非刑罚化与代刑法改革的主题m ，埘臂珐髯2 0 0 0 年；第6 期：第4 7 页 刘艳红、张文新刑法的处罚范嗣评析 l ，庐峁詹 邑1 9 9 9 年；第2 期：第3 4 贞 詹姆斯法律原理【m 】中国会融出版社，1 9 9 0 年版：第3 0 贞 严蛐、蕈砺欧“非刑罚化”与“刑罚化”【j 】，质艚詹存i2 0 0 4 年；第3 期：第7 4 页 1 2 上海大学硬士学馒论文知识产权垄断的犯罪优研究 我国现处于一个经济发展重叠期，”一方面传统的社会转型即由农业社会向工业 社会的转变未彻底完成；另一方面，从科技发展和社会进程的角度看，我国在尚 未完成工业化的同时，又向信息社会转型，社会制度规范尚未完全确立，人们的 价值观念也在转变，犯罪态势变得更加复杂化，计算机犯罪和知识产权犯罪就是 典型代表，这些都需要刑法作出回应。 哪些行为应当纳入刑法调控范围? 犯罪化的主要根据是什么? 这是刑事政策 的一个重大问题。从与伦理道德的关系上，可将犯罪分为自然犯和法定犯。自然 犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀 人、放火等。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯 罪。知识产权类犯罪属于现代型的法定犯，其社会危害性不易被人们所认识，因 此，立法者必须根据特定的历史条件和犯罪存在与发展的规律来确定将其犯罪化 的根据。刑事立法虽是立法者主观设计的结果，但不是随意设计的。正如马克思 所说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发 明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。” 二、犯罪的概念与本质 古往今来，犯罪作为“文明社会的野蛮现象”，像一个挥之不去的幽灵，不 断威胁着人类和平安宁的生活。早期蒙昧时代，人们说犯罪是人类的“原罪”， 中世纪，人们又说犯罪是违背神意的“罪孽”。近现代刑法学家在解读犯罪的本 质时，则分歧更为明显。因此，本文在讨论将知识产权垄断行为犯罪化之前，首 先必须科学地界定犯罪的概念和本质。 犯罪就其形式层面分析，可以概括为现行刑事实体法明文规定科处刑罚的违 法行为。但是犯罪的形式定义没有为立法者提供之所以将一定行为从不法行为中 筛选出作为犯罪加以规定并赋予刑罚与保安处分的法律效果的内在根据。而对刑 事立法的犯罪化作业具有刑事政策指导意义的犯罪定义则应当是犯罪的实质定 伸般成洁论犯罪化与非犯罪化的融合川，莲三巷职世拦术 珊蝴，2 ( 1 0 5 年；第2 期：第1 2 页 马克思恩格斯令集：第一卷【m 】人民出版社，1 9 7 2 年版：第1 8 3 贞 1 3 上海大学硕士学位论文 义。然而，迄今为止，各国刑法理论对于犯罪的内涵与本质，仍然存在着多种不 同的解读： ( 一) 、社会危害性说 社会危害性说强调，犯罪的本质在于社会危害性。此说肇始于贝卡利亚的论 犯罪与刑罚，他主张：“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非 正义的界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社 会的利弊关系。”。“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度，这是一条 显而易见的真理。”2 ( 二) 、权利侵害说 权利侵害说是1 8 世纪末至1 9 世纪盛行的以启蒙时期的人权思想为背景而由 费尔巴哈所主倡的关于犯罪本质的刑法理论。费尔巴哈认为，国家存在的目的在 于保护全体市民可以完全行使自己的权利，保护个人的权利不受侵害。国家必须 对侵害权利的现象采取预防性措施，其最好的手段就是针对侵害权利的行为事先 用法律宣告刑罚。因此，费尔巴哈将犯罪界定为违反刑法法规的侵害他人权利的 行为，其中包括直接侵害国家权利的犯罪和直接侵害市民权利的犯罪。 ( 三) 、法益侵害说 法益侵害说是当今大陆法系主流的关于犯罪的本质的学说。根据法益侵害 说，法益就是法律所保护的生活利益，法益可以分为国家法益、社会法益和个人 法益。国家法益是刑法规范所保护的国家利益，社会法益是社会共同体全体成员 共同拥有的超越个人利益的法益。国家法益和社会法益可以统括为超个人法益。 个人法益是刑法规范保护的个人利益。凡是侵犯了法律所保护的这些国家法益、 社会法益和个人法益的不法且有责的行为，即为犯罪。 ( 四) 、义务违反说 德国刑法学者沙夫施泰因认为犯罪的本质与其说是侵害法益，不如说是违反 2 【意l 贝卡利砸 论犯罪与刑罚【m 】 2 2 【意j 肌卡利诬论犯非与刑罚l m 中国大百科伞书h 版社，1 9 9 3 年版：第4 页 中国人订科全书f l j 版社，1 9 9 3 年版：第6 7 贞 1 4 上海_ 天学硕士学位论文 义务，即违反对社会共同体所负有的人伦义务。” 对犯罪的内涵与本质的界定不同，直接关系到刑事立法犯罪化过程的政策选 择与作业方向。法益侵害说指导刑事立法以保护法益为目的，具有合理性：一方 面，符合刑法谦抑主义原则，刑法不能无缘无故地处罚那些没有法益侵害的行为， 从而使公民的自由得到最大保障；另一方面，由于刑法处锶的是侵犯法益的行为， 使法益得到保护，从而有利于法益主体的生存和发展。但是，把犯罪理解为对法 律所保护的重要生活利益的侵害，实际上就是犯罪的社会危害性的具体体现。就 此而论，将犯罪的本质界定为法益侵害与将犯罪的本质界定为社会危害并不存在 本体论上的根本对立，特别是如果将法益界定为前实定法的概念即在实定法将重 要生活利益予以保护之前就已经客观存在的东西，那么法益侵害说与社会危害说 事实上就是同一种界定的不同说法而已。“ 综上，本文将采用犯罪的本质社会危害性说并结合法益侵害说来具体分析知 识产权垄断行为的犯罪化过程。 我国刑事立法的犯罪化模式 我国刑事立法上的犯罪化选择，一般采取“立法定性+ 定量”的一阶段犯罪 化模式。5 根据我国的犯罪化模式，刑事立法不仅要规定行为的社会危害性和刑 事违法性的定性描述，而且还要进一步描述该行为构成犯罪必须达到的法定情 节、后果或者数额等定量标准。只有该行为充分符合刑法规定的定性规定和定量 标准才能认定为犯罪。外国刑事立法一般采取“立法定性”的模式，亦即刑事立 法只对具体犯罪构成要素进行定性的描述，犯罪的数额大小或情节轻重一般不作 为犯罪构成要件，符合犯罪构成要件、具有违法性和责任的不法行为原则上就是 犯罪。根据这种犯罪化模式，任何行为只要符合构成要件该当性、违法性与罪责， 在法理上即可以认定为犯罪，例如乞丐偷盗他人一块面包的行为在法理上即可认 嚣张明楷法益初论 m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版：第2 7 0 页 “张叫楷删法学【m 1 法律 ；版社，2 0 0 3 年版：第9 8 贞 丛粱根林刑事法鹏：扩张i 限缩【h q 法律出版社，2 0 0 5 年版：第2 7 页 上海大学硬士学位论文 知识产权垄断的犯罪亿研究 定为盗窃罪。其主要不足在于，刑事立法的定性规定可能导致犯罪概念的泛化， 而将区剐犯罪行为与一般违法行为的权力实质性地委诸于司法者，也可能导致司 法载量权的过于扩张。 我国刑法所确立的这种“立法定性+ 定量”的一价段犯罪化模式，从立法上 既限定了可以犯罪化的不法行为种类，确定了刑法评判和干预不法行为的范围边 界，又限定了可以犯罪化的不法行为的危害程度，确定了刑法评判和干预不法行 为的程度边界，这样，通过立法严格限定了不法行为犯罪化的范围，体现了现代 刑事政策对犯罪化的谦抑主义的要求。因此。本文是在我国刑事立法的这种犯罪 化模式下来讨论知识产权垄断行为的犯罪化。 第二节知识产权垄断的犯罪化 一、知识产权垄断的基本涵义 ( 一) 垄断的一般界定与反垄断法所规制的垄断 尽管垄断作为经济学的核心概念之一，但是人们对它的具体理解和概括却并 不一致。对垄断较为一般的概括，即垄断是指“特定经济主体为了特定目的通过 构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态。” 反垄断法所规制的垄断与经济学中的垄断虽然有着密切的联系，但又有着重 要的区别。由于各国反垄断法中并没有关于垄断的一般性定义，而只是根据各自 需要解决的主要闯题侧重