（国际法学专业论文）对外贸易中电子证据法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 随着我国改革开放不断加深，以及电子商务在全球的迅猛发展，涉及到此方 面的案件已远远超出现有法律所含盖的范围，因而在电子商务案件中起着重要作 用的电子证据愈来愈受到重视。但世界上各个国家的信息技术和法律发达程度与 方向有所不同，在我国证据法学研究中也是一个较新的课题。各国对电子证据的 在法律上的定位及法律效力等问题规定不一、差距较大。在学术理论研究上，学 者专家们对电子数据证据的法律定位、法律效力以及取证方式等重要法律问题也 都存在着一定的学术争议。 本文以各国家及国际组织现有的关于对于电子证据立法为研究基础，对电子 数据证据的定义、在证据种类中的归类、法律地位以及合理的取证方式等进行了 比较深入的分析比较研究。本文认为，电子证据既可以单独列为一种独立的证据， 又可以分别划入传统的证据类型中；电子证据的归类问题应主要取决于社会发展 的需要和立法者的价值选择。 本文第1 章主要介绍我国电子商务的发展状况以及电子商务中所产生的电子 证据的概念、性质和特点，并根据法律上的证据分类和电子证据的特点，分析了 电子证据在证据学上的定位。本文第2 章主要介绍了关于电子证据的国际立法状 况，第3 章主要分析比较了关于电子证据法律效力问题的国际不同立法，第4 章 主要分析比较研究了关于电子证据的取证方法及其相关立法。 在前面四章比较分析研究的基础上，本文最后一章根据国际国内关于电子证 据立法现状以及电子商务的发展趋势，展望我国电子证据立法的发展方向，提出 完善我国有关电子证据立法的思考和建议。 关键词：电子商务；证据；电子证据；电子证据效力 英文摘要 s t u d y o ne l e c t r o n i ce v i d e n c ei nf o r e i g nt r a d e a b s t r a c t w i t ht h ed e e pd e v e l o p m e n to fr e f o r ma n do p e n i n g - u pi no u r c o u n t r ya n dt h er a p i d g r o w t ho f 百o b a le l e c t r o n i cc o m m e r v 虻，s u c hc r i m e st h a tg e ti n v o l v e di nt h i sa s p e c tg o 鼬b c y o n dt h es c o p eo fc u r r e n tp r a c t i c eo fl a w t h e r e f o r e ，e l e c t r o n i ce v i d e n c ei sb e i n g h i g h l yv a l u e da sa l li m p o r t a n tr o l ei nt h ee l e c t r o n i cc o n l l n e r c ec r i m e s 。h o w e v e r , w i t h t h ev a r i e t i e so fi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g ya n dt h ep r a c t i c eo fl a wi ne a c hc o u n t r y , e l e c t r o n i ce v i d e n c ei sc l e a r l yat o p i ci nt e r m so fe v i d e n c ea c ts t u d i e si no u rc o u n t r y e l e c t r o n i ce v i d e n c eo fd i f f e r e n tl e g a ls t a t u sa n df o r c eo fl a ww i l lb ead i r e c tr e s u l to f m e i ra u t h e n t i c i t yt h a td i f f e r e n ts t a n d a r d si ne a c hc o u n t r y a n do nt h ea c a d e m i cs t u d i e s s c h o l a r sa n de x p e r t sh a v ed i s p u t eo ne l e c u o n i cd a t ae v i d e n c es u c ha si t sl e g a ls t a t u s ， f o r c eo f l a wa n dm e t h o d so f c o l l e c t i o n , e r e t h i sa r t i c l ei sb a s e do nt h es t u d yo fd e c t r o n i ce v i d e n c el e g i s l a t i o n ，w h i c hh a s m a d ed e e pr e s e a r c ha n da n a l y s i si nt h ed e f i n i t i o no fe l e c t r o n i cd a t ae v i d e n c e ，t h e d i f f e r e n tt y p e so fe v i d e n c ec a t e g o r i e s ，l e g a ls t a t n sa n dr e a s o n a b l ec o l l e c t i o no ft h e e v i d e n c e , e t c 。i nt h i sa r t i c l e ，i t sb e l i e v e dt h a te l e c t r o n i ce v i d e n c en o to n l yc a nb e s e p a r a t ee v i d e n c e ，b u ta l s oc a nb ec l a s s i f i e dt ot h et r a d i t i o n a lt y p e so fe v i d e n c e ；t h e c a t e g o r yo fe l e c t r o n i ce v i d e n c em a i n l yd e p e n d so nt h en e e do fs o c i a ld e v e l o p m e n ta n d t h ev a l u eo nt h eb a s i so f l e g i s l a t o r sc h o i c e i nt h i s a r t i c l e ，c h a p t e r 1i n l x o d u e e st h es i t u a t i o no fe l e c t r o n i cc o l n n l e r c e d e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r ya n dt h ec o n c e p t , c h a r a c t e r i s t i c sa n df e a t u r e so fe l e c t r o n i c e v i d e n c eg e n e r a t e db ye l e c t r o n i cc o m m e r c e a n da l s oo nt h eb a s i so f e v i d e n c ec a t e g o r y i nl a w a n dt h ef e a t u r e so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，a n a l y z e de l e c t r o n i ce v i d e n c ei ne v i d e n c e s t u d i e s c h a p t e r2i n t r o d u c e st h es i t u a t i o no fi n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o ni ne l e c t r o n i c e v i d e n c e c h a p t e r3a n a l y s e st h ef o r c eo fl a wi ne l e c t r o n i ce v i d e n c er e g a r d st h e d i f f e r e n ti n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n ，c h a p t e r4a n a l y s e sa n dc o m p a r e st h em e t h o d so f e l e c t r o n i ce v i d e n c ec o l l e c t i o na n dr e l e v a n tl e g i s l a t i o n o nt h eb a s i so ft h es t u d yo nt h ea b o v e4c h a p t e r s ，t h el a s tc h a p t e ri n d i c a t e st h e c u r r e ms i t u a t i o no fl e g i s l a t i o ni ne l e c t r o n i ce v i d e n c ea n dt h ed e v e l o p m e n tt r e n do f e l e c t r o n i cc o n l n e r c e ，o u t l o o k st h ed e v e l o p m e n td i r e c t i o no fl e 画s l a t i o ni ne l e c t r o n i c 英文摘要 e v i d e n c e ，a n dp r o p o s e sac o m p l e t et h i n k i n ga n ds u g g e s t i o n so fl e g i s l a t i o ni ne l e c t r o n i c e v i d e n c ei no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：e l e c t r o n i cc o m m e r c e ；e v i d e n c e ；e l e c t r o n i ce v i d e n c e ；f o r c eo fl a wi n e l e c t r o n i ce v i d e n c e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ：盟处贸易生电王适握洼徨间壁硒塞：。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。、 论文储躲砑蚀0 0 7 轴月2 0 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 ：呀良一名：融 对外贸易中电子证据法律问题研究 引言 中国为加快经济发展速度，早己加入了世贸组织，成为出口大国。随着对外 贸易的发展，计算机的应用和普及，电子证据给现行的法律带来了前所未有的挑 战，特别是对外贸易活动中的违约、侵权、欺诈等纠纷案件逐年增多，纠纷诉诸 法律，法律却缺乏相关规范，使得法官的智慧与专业技能不断受到挑战，而法律 难题涉及的突出的问题是电子商务中的电子证据的有效性。比较著名的微软以侵 犯软件著作权状告北京亚都科技集团一案，法院就是因为其提供的电子证据不充 分，而最终判决北京亚都科技集团不是案件的合法被告，驳回起诉。由此可见， 在有关计算机问题的纠纷中，起关键作用的是电子证据。 由于计算机网络的特殊性，决定了要想依据传统的理论来解决证据问题，将 遇到极大的困难。因此，人们必须重新诠释现代各国普遍采用的证据裁判主义， 即：电子证据应如何定位、如何提取与保全、以及哪些证据可以被采纳、如何判 断被采纳的证据证明力大小等等。这些便构成了电子商务带给全球各国的共同法 律障碍。 目前，在世界范围内，已经有数十个国家在进行有关电子证据、电子商务、 电子签名方面的立法。例如，联合国国际贸易法委员会先后通过了“计算机记录 的法律价值”的报告、联合国电子商务示范法，加拿大1 9 9 8 年颁布了统一电 子证据法，美国、英国、澳大利亚等也分别对本国证据法进行了相应的修改。 反观我国，由于电子证据方面一直没有独立的证据法，相关证据法律制度也 很不完善，基本上找不到可直接用于调整电子商务中证据问题的法律法规。因此， 研究并借鉴外国的就电子证据法律而拟定我国相关法律规定，为有效构建适宜我 国对外电子商务健康发展的法律环境及证据制度所必需，同时，保护我国的电子 商务当事人在国际交往中的合法权益，也已成为当务之急。 第1 章电子商务中的电子证据及现状 第1 章电子商务中的电子证据及现状 1 1 电子商务目前的发展状况和重要地位 “7 0 年代供销社，8 0 年代百货楼，9 0 年代超市，2 0 0 0 年专卖店”，每1 0 年 对企业来说就是一个关口，企业的商业格局在竞争中不断被刷新。在信息产业飞 速发展的2 1 世纪，面对下一个1 0 年，所有的经济专家和营销专家一致的结论是： “电子商务取代传统格局”。 电子商务因为具备信息和营销的双重特色，又有极低的运作成本和快速广泛 的传播优势，正以破竹之势践踏着传统商业格局。b 2 b 电子商务服务不断抢占传统 展销会的份额，不出l o 年，展销会将成为仅供专家鉴定商品价值的工作间，失去 它原本的意义。b 2 c 电子商务网站更是直逼超市和专卖店，现在，比超市价格更低、 质量更好的产品网络大卖场，加上量身定做、个性突显的折扣和抽奖，使超市成 为不折不扣的水果店和菜市场，而专卖店更要吐血打折才能挽回顾客。电子商务 的重要地位已不容质疑。 1 1 1 电子商务分类 目前的电子商务根据不同的分类方法大致以下几中形式。 1 1 1 1 按商业活动运作方式分类 完全电子商务。即可以完全通过电子商务方式实现和完成整个交易过程的交 易。这种形式通常适用于无形物的交易，如：计算机软件的交易，股票和期货的 交易等。 不完全电子商务。即指无法完全依靠电子商务方式实现和完成完整交易过程 的交易，它需要依靠一些外部要素，如运输系统等来完成交易。这些交易通常标 的物为有形，需要进行运输才能完成交付，大多数交易都属于此类。 1 1 1 2 按电子商务应用服务的领域范围分类 企业对消费者( b u s i n e st oc o n s u m e r ，b 2 c ) 的电子商务。商业机构对消费 者的电子商务基本等同于电子零售商业。目前，i n t e r n e t 上已遍布各种类型的商 业中心，提供各种商品和服务，主要有鲜花、书籍、计算机、汽车等商品和服务。 企业对企业( b u s i n e st ob u s i n e s ，b 2 b ) 的电子商务。商业机构对商业机构 对外贸易中电子证据法律问题研究 的电子商务是指商业机构( 或企业、公司) 使用i n t e r n e t 或各种商务网络向供应 商( 企业或公司) 订货和付款。商业机构对商业机构的电子商务发展最快，已经 有了多年的历史，特别是通过增值网络( v a l u ea d d e dn e t w o r k ，v a n ) 上运行的 电子数据交换( 即i ) ，使企业对企业的电子商务得到了迅速扩大和推广。公司之 间可能使用网络进行订货和接受订货、合同等单证和付款。 1 1 1 3 按开展电子交易的信息网络范围分类 本地电子商务。通常是指利用本城市内或本地区内的信息网络实现的电子商 务活动，电子交易的地域范围较小。本地电子商务系统是利用i n t e r n e t 、i n t r a n e t 或专用网将e d i 中心系统与下列系统联结在一起的网络系统：一、参加交易各方 的电子商务信息系统，包括买方、卖方及其他各方的电子商务信息系统；二，银 行金融机构电子信息系统；三，保险公司信息系统；四，商品检验信息系统；五， 税务管理信息系统；六，货物运输信息系统。虽然本地电子商务规模较小，有一 定局限性，但本地电子商务系统是开展有远程国内电子商务和全球电子商务的基 础系统。 远程国内电子商务。是指在本国范围内进行的网上电子交易活动，其交易的 地域范围较大，对软硬件和技术要求较高，要求在全国范围内实现商业电子化、 自动化，实现金融电子化，交易各方具备一定的电子商务知识、经济能力和技术 能力，并具有一定的管理水平和能力等。 全球电子商务。是指在全世界范围内进行的电子交易活动，参加电子交易各 方通过网络进行贸易。涉及到有关交易各方的相关系统，如买方国家进出口公司 系统、海关系统、银行金融系统、税务系统、运输系统、保险系统等。全球电子 商务业务内容繁杂，数据来往频繁，要求电子商务系统严格、准确、安全、可靠， 只有制订出世界统一的电子商务标准和协议，才能使全球电子商务得到顺利发展。 1 1 2 电子商务占商业交易比重 电子商务自产生以来，发展迅速，交易额成倍增长。据联合国最近发表的一 份报告显示，1 9 9 4 年全球电子商务销售额仅为1 2 亿美元；1 9 9 7 年达到2 6 亿美元， 增长了一倍多；1 9 9 8 年销售额达到5 0 0 亿美元，比1 9 9 7 年增长近二十倍，发展势 头异常强劲；2 0 0 0 年猛增到3 0 0 0 亿美元；2 0 0 1 年虽然受到”9 1 1 ”恐怖袭击事件 第1 章电子商务中的电子证据及现状 和由此产生的经济下滑的影响，世界电子商务却依然迅猛发展，全球b 2 b 贸易额 也达到5 1 6 0 亿美元，比2 0 0 0 年猛增8 3 ；而世界各国公司通过因特网购买的商品 和服务的贸易额在2 0 0 5 年就已达到4 3 0 0 0 亿美元 从世界各国电子商务的发展来看，北美地区的电子商务起步较早。近几年， 北美地区在线零售额以每年翻三番的速度增长。虽然欧洲的电子商务比美国起步 晚了1 8 个月，但发展也很快。根据f o r r e s t e rr e s e a r c h 的报告：从2 0 0 0 年到2 0 0 4 年，欧洲国家的电子商务贸易总额平均以每年1 0 0 的速度增长，并将在2 0 0 8 年 达到贸易总额1 6 0 0 0 亿欧元的水平，约占欧洲贸易总额的6 。亚太地区信息产业 发达的日本、新加坡和韩国，电子商务的发展也很迅猛。日本1 9 9 9 年3 月公布的 “日美电子商务市场规模调查”显示：日本b 2 b 规模约为美国的一半，预计未来 l o 年1 3 的全球国际贸易将以网络贸易的形式来完成。电子商务有着巨大的市场 与无限的商业机遇，蕴含着现实的和潜在的丰厚商业利润，如此迅猛发展的电子 商务似的相关法律对电子证据的要求越来越高。 1 1 3 电子商务的基本功能与优势 l 1 3 1 电子商务的基本功能 电子商务可提供网上交易和管理等全过程的服务。因此，它具有广告宣传、 咨询洽谈、网上定购、网上支付、电子账户、服务传递、意见征询、交易管理等 各项功能。 广告宣传。电子商务可凭借企业的w e b 服务器和客户的浏览。在i n t e r n e t 上 发播各类商业信息。客户可借助网上的搜索工具( s e a r c h ) 迅速地找到所需商品信 息，而商家可利用网上主页( h o m ep a g e ) 和电子邮件( e - r e a l i ) 在全球范围内作广 告宣传。与以往的各类广告相比，网上的广告成本最为低廉，而给顾客的信息量 却最为丰富。 咨询洽谈。电子商务可借助非实时的电子邮件( e - m a i l ) ，新闻组( n e w s6 r o u p ) 和实时的讨论组( c h a t ) 来了解市场和商品信息、洽谈交易事务，如有进一步的需 求，还可用网上的白板会议( w h i t e b o a r dc o n f e r e n c e ) 来交流即时的图形信息。网 上的咨询和洽谈能超越人们面对面洽谈的限制、提供多种方便的异地交谈形式。 网上订购。电子商务可借助w e b 中的邮件交互传送实现网上的订购。网上的 对外贸易中电子证据法律问题研究 订购通常都是在产品介绍的页面上提供十分友好的订购提示信息和订购交互格式 框，当客户填完订购单后，通常系统会回复确认信息单来保证订购信息的收悉。 订购信息也可采用加密的方式使客户和商家的商业信息不会泄漏。 网上支付。电子商务要成为一个完整的过程，网上支付是重要的环节。客户 和商家之间可采用信用卡帐号实施支付。在网上直接采用电子支付手段将可省略 交易中很多人员的开销。网上支付将需要更为可靠的信息传输安全性控制以防止 欺骗、窃听、冒用等非法行为。 电子帐户。网上的支付必需要有电子金融来支持，即银行或信用卡公司及保 险公司等金融单位要为金融服务提供网上操作的服务。而电子帐户管理是其基本 的组成部分。信用卡号或银行帐号都是电子帐户的一种标志，而其可信度需配以 必要技术措施来保证，如数字凭证、数字签名、加密等手段的应用提供了电子帐 户操作的安全性。 。 服务传递。对于已付了款的客户应将其订购的货物尽快地传递到他们的手中。 而有些货物在本地，有些货物在异地，电子邮件将能在网络中进行物流的调配。 而最适合在网上直接传递的货物是信息产品。如软件、电子读物、信息服务等。 它能直接从电子仓库中将货物发到用户端。 意见征询。电子商务能十分方便地采用网页上的“选择”、“填空”等格式 文件来收集用户对销售服务的反馈意见。这样使企业的市场运营能形成一个封闭 的回路。客户的反馈意见不仅能提高售后服务的水平，更使企业获得改进产品、 发现市场的商业机会。 交易管理。整个交易的管理将涉及到人、财、物多个方面，企业和企业、企 业和客户及企业内部等各方面的协调和管理。因此，交易管理是涉及商务活动全 过程的管理。电子商务的发展，将会提供一个良好的交易管理的网络环境及多种 多样的应用服务系统。这样，能保障电子商务获得更广泛的应用。 1 1 3 2 电子商务优势 电子商务之所以会取代与传统商务的趋势，总体上来看是因为具有如下一些 优势。首先，电子商务将传统的商务流程电子化、数字化，一方面以电子流代替 了实物流，可以大量减少人力、物力，降低了成本；另一方面突破了时间和空间 第l 章电子商务中的电子证据及现状 的限制，使得交易活动可以在任何时间、任何地点进行，从而大大提高了效率。 然后，电子商务所具有的开放性和全球性的特点，为企业创造了更多的贸易机会。 其次，电子商务使企业可以以较低的成本进入全球电子化市场，使得中小企业有可 能拥有和大企业一样的信息资源，提高了中小企业的竞争能力。再次，电子商务 重新定义了传统的流通模式，减少了中间环节，使得生产者和消费者的直接交易成 为可能，从而在一定程度上改变了整个社会经济运行的方式。最后，电子商务一 方面破除了时空的壁垒，另一方面又提供了丰富的信息资源，为各种社会经济要 素的重新组合提供了更多的可能，这将影响到社会的经济布局和结构。 1 2 电子证据的定义、成因和特性 1 2 。1 电子证据的定义 对于电子证据，目前学术界暂时还没有一个明确的定义。 “电子”一词应基于“功能等同”( f u n c t i o n a l e q u i v a l e n t ) 的角度作广义 的理解。所谓“功能等同( f u n c t i o n a l e q u i v a l e n t ) ”，即规定在符合一定技术规 范及法定要件前提下，赋予电子文档、数据电文、电子签章与传统书面文件、手写 签名和盖章同等的法律效力，它是由联合国贸易法委员会( u n c i t r a l ) 的电子 商业示范法所创立的。 从“e l e c t r o n i c ”一词的表面意思看，“电子”在此处应理解为“电子形式的”、 “电子方式的”，但由于其他处理方式往往以电子方式为基础，是电子方式的转化 形式，为此我们应基于“功能等同”的角度，将其理解为“以电子技术为基础的、 包括电子方式、光学方式等各种类似手段”“1 。 早在上世纪八十年代，美国未来学家阿尔温托夫勒即在其著作第三次浪 潮中对人类文明发展的三次浪潮进行了颇有见地的分析，即由农耕社会经由工 业社会将要进入信息社会。虽然今天全球还无一国家进入所谓真正意义上的“信 息社会”，但是信息时代已初露端倪，信息技术正作用于社会生活的各个领域。以 法律领域而言，计算机信息网络不仅造成与传统法律制度的冲突，还带来一种全 【i 】”d a t am e s s a g e m e si n f o r m a t i o ng e n e r a t e d s e n t , r e c e i v e do rs t o r e db ye l e c t r o n i c , o p t i c a lo rs i m i l a rm e s q s i n c l u d i n g , b u t n o t l i m i t e d t o ，e l e c t r o n i c d a t a i n t c r c h a n g c ( e d l ) ，e l e c t r o n i c m a i l , t e l e g r a m , t e l e xo f t e l e c o p y ”参 u n c i t r a lm o d e ll a wo ne l e c t r o n i cc o m m e r c ew i t hg u i d et oe n a c t m e n t ( 联合国国际贸易法委员会电子商 务示范法及其颁布指南 ，1 9 9 6 年1 2 月1 6 日第8 5 次全体会议上通过) 。h t t p w w w u n c i w a l o r g e n - i n d c x h u n 对外贸易中电子证据法律问题研究 新的证据形态：电子证据。 故本文认为，电子证据应当指与案件有关的以电子方式及其他类似手段所产 生、传递、接收和储存的各类信息。它包括全部或部分地以电子线路、电、磁、 光的形式所记录的任何符号、信号、声音、数据、图像、逻辑关系、人工智能等。 1 2 2 电子证据的成因 随着信息技术产业的兴起，计算机技术、存储技术、网络技术伴随着覆盖全 球的互联网络一同飞速发展，网络上存储的资源和信息也成为一些人关注的焦点。 网络上所有的信息，均由磁性介质、反光介质和电容储存，而这些介质都只有两 个状态南磁和北磁、反光和不反光、有电和没有电，通过特定的方式对这些 介质进行操作，便可以得到相应的电子脉冲( 有脉冲和无脉冲) ，也就是计算机中 定义的“i ”和“0 ”。关注这些“1 ”和“0 ”的人，都是被一种力量所驱使谁 掌握了这些数字，谁就掌握了网络上最大的权利。普通的犯罪中，无论怎样仔细 客观上都会留下蛛丝马迹，而在计算机世界中，客观上不会留下任何操作记录， 留下这些“蛛丝马迹”才是人为规定的，因此计算机犯罪者很容易知道自己留下 了哪些痕迹，把这些记录删除也并非难事。 另外，即使不对网络上的东西进行修改或破坏，网络纠纷也时常发生。比如 在电子商务活动中，确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式， 电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则等都将引起矛盾纠纷， 纠纷诉诸法律。而目前法律却缺乏相关规范，使得法官的智慧与专业技能不断受 到挑战。解决相关法律难题，认真研究电子证据的特点和规律，使之广泛应用于 刑事、民事和行政诉讼领域，已成为当务之急，电子证据也由此而生。 1 2 3 电子证据的特性 如上文所说，电子证据主要是以二进制代码形式储存于各类介质上的数据， 电子证据载体的这种特殊性决定了它既包含有传统证据的一般性，又具有其自身 内在的特性。概括起来有如下特性： 1 2 3 1 电子证据的无形性 既然是电子证据，说明所有信息都被电子化了，只有在特定的环境下才可以 第1 章电子商务中的电子证据及现状 表现出来。如此一来使得电子证据的真实内容难以被恰当体现，尤其是信息被计 算机加密以后。但这样也使其具有独特的优点：如收集迅速、易于保存、占用空 间少、传送和运输方便、可以完美复制和反复重现、易于使用、审查、便于操作； 还能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传，书证的误记等，相对来说比较 准确，比较接近事实情况。 1 2 3 2 电子证据的复合性 信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上则 与传统的证据极其类似，如打印到纸张上，尤其是以多媒体形式存在的电予证据， 几乎涵盖了所有传统证据类型。 1 2 3 3 电子证据的易变性( 易破坏性) 如果有人故意或过失对电子证据进行破坏、毁灭或转移，很容易而且从技术 上讲无法查清；另外，供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会 使电子证据无法反映真实的情况。 1 3 电子证据的适用状况和发展趋势 目前已经有相当多的国家对电子证据进行专门立法，确立电子证据的地位， 1 9 9 6 年联合国通过的电子商务示范法也是对其他国家电子证据立法的督促。 因此可以说电子证据在国际上的适用范围十分广泛，并有着良好的发展趋势。 在我国，一些法律也对电子证据的适用做了相应的规定。民事诉讼法和最 高法院关于民事诉讼证据的若干规定中将计算机存储资料划分至视听资料中 作为证据。中华人民共和国合同法( 简称合同法) 也规定，数据电文是一种 书面形式，可以此推断数据电文可划至书证中去。 但是，我国有关电子证据的法律目前还处于落后的水平。例如，今年7 月， 中国公安机关与美国联邦调查局开展代号“夏至”的联合破案行动，成功破获两 起特大跨国生产、销售盗版软件的犯罪案件，缴获盗版母碟2 2 张，高品质盗版 w i n d o w s ) 【p 等软件光盘、真品证书等共计3 6 万张( 件) 该案中的光盘均被认定为 物证予以起诉，而我国法律并没有将光盘这种电子证据划为物证的具体规定。 所以说，研究对外贸易中的电子物证问题，对我国法律发展有着很大意义。 对外贸易中电子证据法律问题研究 1 4 电子证据的定位 目前在电子证据研究过程中，争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题， 基本上包括“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“混合证据说”和“独立证据 说”5 种观点，但这5 种观点均表现出一定的局限性，不能很好地解决电子证据的 定位问题。 1 4 1 视听资料说 电子证据属于视听资料的一种，在早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者 所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1 9 7 9 年 的刑事诉讼法中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决 录音、录像等新型证据材料的归类问题，从1 9 8 2 年的民事诉讼法( 试行) 开 始首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等 划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一 种的主要原因。 但事实上，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起 没有充分的理由。将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证 据的作用，因为视听资料系间接证据嘲，简单依据民事诉讼法就主张电子证据 系视听资料虽然可以得到一定法律支持，但显然过于轻率。1 将电子证据归入视听 资料的范畴，无异于削足适履，不符合联合国电子商务示范法的精神；倘若 按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与其他国家不相吻合、不相适用 的法律问题。 i 4 2 书证说 书证，是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。嘲 其与电子证据的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情 况。基于这一相同点，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实 践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被 嘲李学军，电子数据与证据【j 】证据学论坛，2 0 0 1 2 ：4 4 4 “5 口i 刘品新，论电子证据的定位基于中国现行证据法律的思辨阴法商研究，2 0 0 2 ，( 4 ) 州沈木珠，论电子证据的法律效力【j 】河北法学2 0 0 2 。( 2 ) 例江伟，民事诉讼法嗍北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ，1 5 4 第1 章电子商务中的电子证据及现状 多数学者所接受。支持者提出了大致如下理由t 普通的书证与电子证据的记录方 式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全的内容； 电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印 到纸上( 当然也可显示在屏幕上) ，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点； 我国合同法第1 1 条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文( 包括电 报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式”， 据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等同法亦在填 平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。辩 针对书证说，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形 式组成的，但是在机器中都只能以“0 ”或“1 ”的机器语言编写，亦即是说，我 们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并 不相同，前者实际上经过了个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书 证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。 1 4 3 鉴定结论说 将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度 得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀 疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认 定事实的根据。” 对此，本文认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其 涉及到的主要是司法审查方面的问题，鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属 性。此种说法的合理性也值得怀疑 1 4 4 物证说 在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与 广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用 的物品和物质痕迹；广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范 围。州尽管电子证据不象其他形式的物证( 如指印、d n a 、兵器、计算机组件等) 【】张西安。论计算机证据的几个问题 i n 人民法院报，2 0 0 0 - 1 1 - 7 川刘广三，计算机犯罪论【h q 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 1 对外贸易中电子证据法律问题研究 那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具 和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”；其二，“许多法庭 都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，该观点的支持者将 电子证据也认作是物证，故有电子证据一称。 本文认为，物证说观点引用了“一切皆物质”的哲学观点，带有诡辩的意味， 不能够对电子证据进行很好的定位。理由有三：一是无现行法律支持；二是电子 证据以内容为主，能够生成副本，具有视听资料和书证的特点；上述“磁性和电 脉冲”、“可扣押”两个理由根本站不住脚视听资料便符合这两个特点。 1 4 5 混合证据说 “混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型 证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、 勘验检查笔录和鉴定结论证据。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法 对证据的七分法进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电 子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电 子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”嗍 本文认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述 四种形式，恐欠周延，从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是 测试得出的结果，都应该是计算机处理得出的数据，种分类在外延上有交叉：其 次，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据 种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。而这 里用输出形式来划分书证和视听资料，与立法本意有明显偏差。针对第二种观点， 将电子证据划分到七种传统证据中去，难免使各种现有证据种类互相交叉、可能 造成现有证据体系更加混乱。 但是，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙地处理了电 子证据的定位，仍然具有理论价值。 嗍刘品新，论电子证据的定位基于中国现行证据法律的思辨们法商研究，2 0 0 2 ，( 4 ) 第l 章电子商务中的电子证据及现状 1 4 6 独立证据说 鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性，以上5 中学说无法单独 适用电子证据，有学者从有利于电子商务法律环境的角度出发，参考国际上的电 子证据立法，提出将电子证据作为一种独立的证据种类，从而适应电子证据在司 法中日趋增长的新形势。 本文认为，独立证据说有比上述传统证据类型更加充分的根据，因为电子证 据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的， 几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它列入哪一类传统证据都不合适，联合国贸 法会的电子商务示范法和许多国家都已经将电子证据列为单独的证据种类。 此外，所有电子证据均是以数据电讯为交流手段的，以商事交易的现实需要来说， 也完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、 审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。0 1 蜘游伟、夏元林，计算机数据的证据价值 m 法学。2 0 0 1 ( 3 ) 对外贸易中电子证据法律间题研究 第2 章关于电子证据国际社会各国立法现状 随着电子商务范围和功能不断扩大，2 0 世纪9 0 年代起，西方国家开始致力 于电子商务的法律研究，并制订出许多有关电子商务、电子证据、电子签名的法 律。不久，联合国大会也通过了电子商务示范法，使电子证据立法成为全球的 趋势。同时，谈到对外贸易所涉及的电子证据法律问题，就无法避免地要涉及到 外国的相关法律。以下是目前在世界上较有影响力的部分有关法律规定。 2 1 北美主要国家关于电子证据相关规定 美国是全球因特网的策源地，也是电子商务的主导国家，这里重点介绍美国 的电子商务立法。 2 1 1 美国关于电子证据相关规定 一直以来，美国州法统一全国委员会对制订新的适应电子化交易的法律可谓 煞费苦心，统一计算机信息交易法( t h eu n i f o r mc o m p u t e ri n f o r m a t i o n t r a n s a c t i o n sa c t ；u c i t a ) ( 该法草案原名为统一商法典第二章b ，u c c 2 b ) 和统 一电子交易法( u n i f o r me l e c t r o n i ct r a n s a c t i o n sa c t ，u e t a ) 便是该委员会 的成果。前者主要调整通过网络途径进行的信息产品的交易，譬如软件使用许可 合同、数据库使用许可合同、信息服务合同等，其合同的标的都是以无形的信息 形式存在的，并且完全可以直接在网络上完成交易，实际由在线资金支付与在线 数据传输两个方面构成。可以说它是配合电子商务内容的变化而制订的。而统 一电子交易法则力图为美国各州建立一个统一的电子商务规范体系，以便从操 作规程上( 亦即从交易的形式上) 保障电子商务的发展。二者异曲而同工。这两 个法律文件于1 9 9 9 年7 月底在美国州法统一委员会上获得通过，并已建议各州在 立法中采纳。 在上述的法案通过后，美国众议院法制委员会于1 9 9 9 年l o 月1 3 日通过了国 际与国内商务电子签名法( 草案) ( e l e c t r o n i cs i g n a t u r ei ng l o b a la n dn a t i o n a l c o m m e r c e ，e - s i g na c t ) ，提供日后在跨州( 跨国) 商务场合中电子签名使用之法 源基础。克林顿政府已予2 0 0 0 年6 月3 0 日正式签署通过该草案，使之成为正式 法案。众议院法制委员会指出，在各州尚未依据统一电子交易法所规范之标 第2 章关于电子证据国际社会各国立法现状 准制定州级电子签名法案之前，必须遵守此国家级电子签名立法所颁布之适用规 则，各州不得另行制定法规排除适用之 2 1 2 加拿大关千电子证据相关规定 1 9 9 8 年，加拿大颁布了世界上第一部单独为电子证据制订的法规：统一电子 证据法。这部电子证据法是加拿大 证据法在数字化时代的递延和发展。它以 独立于加拿大证据法的单行法规的形式出现，直接将电子证据定位为独立于 所有传统证据种类以外的单独证据种类，确立了电子证据的法律地位，体现了加 拿大立法者对电子证据这一新的证明方法的重视。 加拿大还于1 9 9 9 年起草了“土地权利修正案”、“个人信息保护与电子文件法 案”，其中规定了电子签名、电子表格的使用与提交等问题，并且授权相关的政府 部门，可就电子化提交信息作出规范性要求。不过这些文件的适用范围，仅限于 公民与政府机关之间的关系，其电子签名技术使用的是公开密钥加密