（国际法学专业论文）外汇平衡法律制度研究.pdf

i 摘 要 2009 年中国外汇储备突破两万亿美元大关，并且外汇储备的绝对值还在不 断增加。与巨额外汇储备形成鲜明对比的是，我国有关外汇储备监管的法律制度 几乎都只是些原则性的简单规定，在诸如像主权财富基金这样的机构，基本游离 在我国目前的金融监管制度之外。在这种背景下，笔者从外汇平衡这一传统概念 出发，认为应当安全与效率统一这个目标下实现收支平衡，在具体操作上，通过 资本项目开放和主权财富基金的运行法律制度的构建来实现。 文章主要通过以下 几个方面进行讨论： 首先，介绍本文的写作背景，在我国外汇储备已经达到西方工业七国总和的 情况下，其数量仍在不断上升，外汇储备已经给我国带来了诸如贬值风险在内的 不良因素。作为背景介绍，探讨外汇平衡法律制度的迫切性。 其次，研究资本项目开放与外汇平衡的关系。外汇收支目前没有达到一个平 衡的状态，很重要的一个方面是资本项目管理比较严格，大量资本流入国内却较 少的流出，资本项目方面存在巨大顺差。同时由于 imf 和 wto 国际规则中对资 本项目开放的推动作用，国际和国内的因素结合在一起，使得我们必须在资本项 目法律制度方面有所作为。具体步骤上，应当结合我国国情，使得风险较小的项 目先行开放，同时在立法上重视与国际规则的协调，考虑到资本项目开放与金融 服务开放存在一定的重合区域。 再者，金融法重视资本的流动性和收益性，探讨外汇平衡，不能不从法律制 度上考虑如何使得我国外汇储备在资本运行上实现收益性和流动性。 主权财富基 金是一个很好的解决办法，但是目前我国的主权财富基金还存在着诸如透明度 低， 容易被他国拒绝投资等问题， 这就需要我们从国际法和国内法角度予以考虑， 最后通过国际和国内层面的监管，最终使得主权财富基金能够良好的运行。 最后，文章探讨外汇平衡的最终目标为安全与效率的统一。安全在宏观层面 上指国家经济主权，在微观层面指金融安全，总的来说就是我国外汇管理法律制 度要保障上述两点。效率主要是指资本的流动性和收益性，已过金融监管法的最 终目的是促进本国金融发展， 外汇管理法同样是为了促进外汇储备在安全的基础 上发挥其收益性的作用。因此，在建立我国外汇管理法律制度的时候要充分理清 安全与效率的关系，安全是基础，效率是目标，外汇管理法的最终目标是安全与 效率的统一。 关键词 ：外汇平衡；资本项目；主权财富基金；安全；效率 ii abstract chinas foreign exchange reserves in 2009 exceeded two trillion u.s. dollars mark and the absolute value of foreign exchange reserves are still increasing. in contrast with the huge foreign exchange reserves that chinas legal system on foreign exchange reserves almost all regulation only provides some simple principles, such as sovereign wealth funds in such institutions, the basic free in our current financial regulatory regime. in this context, the author from the traditional concept of foreign exchange balance, safety and efficiency that should be under a unified goal to break even, in the specific operation, through the capital account opening and sovereign wealth funds to run the legal system achieved. this paper mainly discussed the following aspects: first of all, introduced the background of writing this article, in our countrys foreign exchange reserves had reached the sum of the seven countries of western industrial cases, the numbers are rising, foreign exchange reserves has been brought to our country, such as negative factors, including the risk of depreciation. as a background to explore the foreign exchange balance the urgency of the legal system. second, the research capital and foreign exchange balance between openings up. there is no foreign exchange income and expenditure to achieve a balanced state, a very important aspect of more stringent capital project management; large capital inflows are less domestic outflow there is a huge surplus of capital projects. at the same time the imf and the wto rules on the international role in promoting the opening of the capital, international and domestic factors combine to make the capital we need to do something the legal system. concrete steps should be combined with chinas national conditions, make the risk smaller projects first open and legislative attention in coordination with the international rules, taking into account the capital and financial services liberalization and opening up there is a certain overlap area. furthermore, the financial law importance and benefits of capital mobility, to explore the foreign exchange balance, can not but consider how the legal system in the capital to run our countrys foreign exchange reserves to achieve profitability and liquidity. sovereign wealth funds is a good solution, but at present chinas sovereign wealth funds still exist, such as low transparency, easy to countries not to invest in such issues, which we need from the perspective of international law and domestic law, be considered finally, through international and supervision of the domestic level, sovereign wealth funds could eventually make a good run. iii finally, the article discusses the ultimate goal of foreign exchange balance safety and efficiency of unity. security at the macro level refers to the national economic sovereignty, at the micro level refers to the financial security, and general legal system of foreign exchange management is to protect these two points. efficiency mainly refers to the mobility of capital and profitability, has passed the ultimate goal of financial regulatory law is to promote the countrys financial development, foreign exchange management act is also to promote on the basis of foreign exchange reserves in a safe return to play its role. therefore, the establishment of the legal system of foreign exchange management to fully sort out when the relationship between safety and efficiency, security is the basis, efficiency is the goal; foreign exchange management acts ultimate goal is safety and efficiency of unity. key words：foreign exchange balance; capital projects; sovereign wealth funds; security; efficiency 学位论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外， 不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。 其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵 守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期： 南京财经大学硕士毕业论文 1 第一章 绪论 1.1 研究背景 2 0 0 7年末，当次货危机的狰狞的面孔刚刚露出其狰狞面目的一角，就注定 了其对于世界经济无可比拟的破坏力。和历史上大部分金融危机不同的是，此次 金融危机的发源地正式世界经济最发达，金融创新最前沿，经济基础最为雄厚的 美利坚；亦是基于同样的原因，没有任何一个经济体有能力拯救这场危机，最为 简单的道理，当太平洋变成一片火海，妄想利用长江黄河的滚滚波涛去熄灭这场 大火，是不可能的；亦是同样的原因，在金融全球化的今天，几乎没有什么国家 或地区能够不受波及。这也是全球化带来的负面影响之一。 令人欣慰的是，在这场大萧条以来最大的危机面前，中国凭借其雄厚的经济 基础，有效的宏观调控，率先走向了复苏，复苏以来，许多人将中国率先走向复 苏的一个重要原因归功于中国巨大的外汇储备，外汇储备稳定币值，维持经济稳 定的作用再一次得到展示。然而，任何事情都有其两面性，巨额外汇储备除了给 经济增加了稳定因素之外，巨大的风险也已是暗流涌动。巨额的外汇储备代表着 我国实体资源的不断外流，巨额外汇储备代表着我国承担着汇率变化的巨额风 险，巨额外汇储备代表着同样巨大的机会成本的增加，并且，仅是因为我国巨大 的外汇储备，使中国丧失了许多从 i m f贷款的机会，因为， “按照 i m f的规定, 外汇储备充足的国家不但不能享受该组织的优惠低息贷款, 还必须在必要时对国 际收支发生困难的其他成员国提供帮助。 ” 这还都是直接能够看到的短期内的损 失，另外，巨额外汇储备有可能带来过快通货膨胀的风险更是像一个巨大的陷阱 随时有可能出现在我国经济发展的道理之上。 因此，对于外汇储备，我们一方面要充分认识到充足的外汇储备对于其发挥 安全性，保障性的影响，另一方面我们也要看到，不适当的储备同样意味着不安 全，同样意味着没有保障性。国家在宏观层面也注意到了这一问题，为此成立了 中投公司，注册资本 2 0 0 0亿美元，资本来源就是外汇储备，希望通过有效的投 资来使得我国外汇储备在保障安全性的同时实现流通性和收益性，但是事与愿 违，到目前为止，中投公司的大部分投资都已失败告终，作为法学研究者，笔者 发现，中投投资的失败没有任何法律上的问责机制，对其监管也不健全。在这样 的背景下，要使外汇储备回到一个合理的区间，在法律制度上就要考虑如何实现 赵永刚.中国外汇储备占世界三成 连续四年居首i. 02- 20/122706949.html. 南京财经大学硕士毕业论文 2 外汇收支平衡，用法律制度的杠杆间接调控外汇储备规模。 “外汇平衡，即国际收支平衡，也就是指国家在一定时期内（通常为一个会 计年度） 对其他国家或地区的商品、 劳务和资本的总收入与总指出的对比。 ” “外 汇平衡问题是指，引进项目开业或生产后，在外汇支出上出现赤字，即外汇收入 额不抵外汇支出额。 ” “国际收支平衡，指一国国际收支净额即净出口与净资本 流出的差额为零。 ” 概括的讲，主要是指一定时期内外汇总收入与总支出在可以 一定合理范围之内。 外汇平衡法律制度主要是指能够使外汇平衡实现法律制度的总称，本文中， 笔者主要围绕着资本项目和主权财富基金两项法律制度来研究， 通过这两项制度 的实现，并结合外汇平衡的目标，构建外汇平衡法律制度。 综上所述，作为一名国际法学的硕士研究生，笔者希望在导师的指导下，对 我国外汇储备管理中面临的法律问题做出回应。本文的写作初衷在于，笔者希望 在目前外汇储备巨大几成通说的背景下， 研究与外汇储备形成密切相关的法律制 度，研究与国际法相关规则的契合，落脚到我国相关法律制度的构建，为外汇储 备平衡的实现做出贡献。 除此之外， 笔者希望通过研究我国主权财富基金的现状， 并借鉴国外主权财富基金运转的经验，为我国主权财富基金的监管提供立法建 议，使得我国主权财富基金领域在法律制度上不在是一片空白。最后，希望各项 法律制度的完善能够最终实现国家经济主权、金融安全与金融效率的统一，实现 外汇平衡的最终目标。 可以说外汇储备在法律制度杠杆下逐渐走向合理区间是外 汇平衡的工具目标，使得国家经济主权、金融安全与金融效率的统一才是外汇平 衡的最终目标。 1.2 文献综述 近些年来， 我国外汇储备改革和与国际法规则契合性研究成为许多西方国家 学者的研究热点，而且在许多学者本国政策的驱动下，形成了众多有价值的国际 法学和经济学研究成果。 美国斯坦福大学经济系终身教授罗纳德 麦金农 （r o n a l d i . m c k i n n o n ）教授自上个世纪 9 0 年代以来一直对我国外汇管理政策有着浓厚兴 趣，并不同于其他学者，其在一定程度上支持我国现行的汇率政策，认为在中国 目前经济发展水平之下，为了经济安全和汇率稳定，不应过早对汇率问题进行完 成市场化；美国国际法学会（a m e r i c a n s o c i e t y o f i n t e r n a t i o n a l l a w ）也曾 就人民币的国际合法性问题发表了相关研究报告。 曾救山.论外汇平衡j.武汉金融，1986（1）. 陈郁.试论引进战略的转变兼论外汇平衡的问题j.经济科学，1987（06）. 百度百科.外汇平衡db. 南京财经大学硕士毕业论文 3 与学术论文不同的是， 许多国际组织的研究报告给笔者提供了权威的数据和 实证资料，为本文的完成提供了有益的帮助。如美国财政部发布的国际经济与 汇率政策报告（r e p o r t t o c o n g r e s s o n i n t e r n a t i o n a l e c o n o m i c a n d e x c h a n g e r a t e p o l i c i e s ） 中关于人民币汇率的认定和建议的有关内容。等等。在有关主 权财富基金运行能力提高上面， 笔者主要观者了 i m f 有关主权财富基金国际工作 组（i n t e r n a t i o n a l w o r k i n g g r o u p o f s o v e r e i g n w e a l t h f u n d s ）制定的有关 国际规则，其主要是关于，独立的董事会，独立的法律资格，以及其运作目标等 原则。 在国内，首先通读了时寒冰的中国怎么办 ，其虽然并非外汇储备管理方 面的专业经济或法学论著， 但是其以作者财经评论员独特的视角为笔者在外汇储 备形成原因，隐藏危机等提供了感官的印象；张智勇博士在其人民币自由兑换 的法律问题研究一书中则力主将外汇管制概念与外汇监管相分离，提倡严格的 外汇监管，宽松的外汇管制，通过法律制度的完善逐步开放人民币自由兑换，减 少经常项目、资本项目“双顺差”给中国带来的巨额外汇储备风险；贺小勇博士 同样在金融全球化趋势下金融监管的法律问题中阐述了自己对金融监管的独 到见解；袁振，董建等则分别从国内法律制度构建和国际经济组织对主权财富基 金设定的规则这两个不同的角度阐述了对主权财富基金的法律监管。等等。 1.3 研究框架 本文中，关于外汇平衡法律制度笔者主要从资本项目、主权财富基金和外汇 管理法律制度立法原则这三个方面进行研究。作为国际法学的一名研究生，笔者 重视国际法与国内法的结合， 在研究资本项目与主权财富基金时注意与国际义务 或者国际趋势的契合。同时，任何研究必须符合本国的国情，本文最后落脚在安 全与效率的统一，这也是外汇平衡的终目标。具体框架如下： 首先，简要介绍我国目前外汇储备的现状，主要体现在绪论中，笔者在此主 要为下文的详细研究做背景介绍，简单说明何为外汇平衡，何为外汇平衡法律制 度。关于资本项目开放和主权财富基金与外汇平衡的关系放在下文详细介绍。 其次，分析资本项目开放与外汇平衡。主要体现在两个方面，其一在外汇平 衡主要的目标下，资本项目的开放有其必然性，分析其必然性也有利于有针对性 的分析资本项目开放的法律步骤和立法思路；其二，分析资本项目开放的法律步 骤和立法思路，资本项目的开放不是一蹴而就的，尤其是对于我国这样一个对资 本项目长期严格管制的国家， 在开放的过程中必须充分考虑我国的金融安全以稳 步推进，这也符合外汇平衡的最终目标。另外，资本项目开放要注意与 w t o 金融 服务领域开放的契合性， 资本项目开放与金融服务领域开放二者在一定程度上有 南京财经大学硕士毕业论文 4 重合，我国作为 w t o 的成员国，必须在遵守承诺的基础上进行法律制度的构建， 因此， 资本项目法律制度的构建必须考虑与之密切相关的金融领域开放的法律问 题，尤其是 w t o 的相关规则。 再者，分析主权财富基金与外汇平衡。我国目前虽然在鼓励对外投资，但是 总体来说，资本的流入比流出要大得多，主要是造成外汇储备巨大的原因之一。 因此，如何投资，投资过程的法律制度建设就显得尤其重要。主权财富基金是我 国对外投资的重要途径，也是实现外汇储备流动性、收益性的重要手段，但是通 过分析其产生和发展过程，我国的实践及国际规则方面可以发现，主权财富基金 无论在国际法上还是在国内法上基本处在一个空白的阶段，对其监管，由于我国 特殊的国情和中投的制度也好不透明。因此，对主权财富基金的监管无论在国际 法上还是在国内法上都有重要的意义，对于外汇平衡的实现也有重要意义。在此 部分，除上述内容的分析作为基础之外，本章的落脚点在于国际法层面和国内法 层面对主权财富基金的监管上， 希望通过国内法与国际法的结合构建较为完善的 对主权财富基金的监管体系， 使得我国对外投资在主权财富基金领域能够实现外 汇收支平衡。 最后，在分析外汇平衡的两个具体措施之后，分析关于外汇平衡法律制度构 建的指导思想、立法原则。笔者认为，应当将安全与效率相统一，二者存在辩证 统一的关系，金融安全是金融效率的基础，金融效率才是外汇管理法律制度构建 的目标，是外汇平衡的最终目标，也是金融监管法的最终目标所在。 1.4 研究特色 首先，关于资本项目开放的法律安排方面，笔者认为应当按照我国的国情逐 步开放资本项目，具体来说，有实物交易的先开放，无实物交易背景的后开放； 长期的资本项目先开放，短期的资本项目后开放等。另外，充分考虑资本项目开 放与 w t o 规则的契合， 在金融服务领域开放与资本项目开放这二项法律制度构建 上做到统筹兼顾。 其次，主权财富基金法律制度的立法建议。主权财富基金虽然从其最初产生 到现在有一定历史，然而在法律制度上，无论是国内层面还是国际层面，都空白 较多。在对其监管上，笔者认为应该将国际法规则与国内法规则充分结合，尤其 中重视东道国对于主权财富基金是否会影响其国际经济安全的考虑， 建立国际和 国内双重的监管体制。 最后，在外汇平衡和外汇管理法的最终目标问题上，笔者主张应当兼顾安全 与效率，但是首先的是效率优先的原则。在论述中将安全与效率问题进行区分， 安全原则是基础，效率原则是目标，在一定程度上可以说，安全原则为工具性作 南京财经大学硕士毕业论文 5 用，效率原则才是最终的目的所在。只有在这样的思想指导下运行具体的资本项 目开放制度和具体的主权财富基金制度才能同时实现金融领域倡导的安全性与 流动性、收益性的统一。 南京财经大学硕士毕业论文 6 第二章 外汇平衡之资本项目开放法律问题 2.1 资本项目开放必然性 由于我国曾经严格的外汇管制，在人民币自由兑换领域，经常项目和资本项 目每年产生大量的顺差，严重影响外汇平衡的实现。在经常项目已经实现自由兑 换的情况下，资本项目的开放对外汇平衡的实现有着举足轻重的作用。另外，在 imf 和 wto 国际规则的推动下，加之我国自身对资本项目开放必要性的认识， 资本项目的开放成为必然。 资本项目开放之后， 将极大缓解目前外汇失衡的现状。 2.1.1 资本项目长期顺差的推动作用 资本项目在 1983- 2006 年间同经常项目呈现同一趋势，除个别年份外，绝大 部分都处在增加的形势下。从我国改革开放到上个世纪初，我国资本项目的主要 来源体现在对外借款的增加， 在南巡讲话之后， 出于对中国市场经济较好的预期， 国外直接投资取代了对外借款成为资本项目增加的主要方面。近些年来，尤其是 2007 年末以来，出于世纪经济低迷和我国汇率较低以及对我国市场的信心，加 之各地方政府大力提倡招商引资，并为外资提供大量优惠条件，我国进一步吸引 了世界上大量资本的流入。“从 2000 年以来的七年中我国外商直接投资年均达到 495.35 亿美元直接投资累计增加 3467.45 亿美元。 ” 资本项目顺差已经和经常项 目一起构成我国外汇储备增加的重要原因，可以简称为“双顺差” 。如果我国在 外汇管理法律制度上，逐步允许资本项目自由兑换，在人民币兑换领域， “双顺 差”问题将得到逐步解决，这将在一个方面推进外汇平衡的实现。 我国历史上对外汇管理比较严格，对经常项目的兑换尚管理严格，不用说资 本项目了。1996 年我国正式履行 imf 第八条义务，完成了经常项目的可自由兑 换。人民币最终实现自由兑换是我国在外汇管理领域所确立的目标之一，在实现 了经常项目自由兑换之后，资本项目的可自由兑换就逐渐被提上了日程。2003 年 10 月 14 日，党提出了要“在有效防范风险的前提下，有选择、分步骤放宽对 跨境资本交易活动的限制，逐步实现资本项目可兑换”。 2005 年 10 月 11 日， 党进一步通过 “ 稳步推进利率市场化改革，完善有管理的浮动汇率制度，逐步 实现人民币资本项目可兑换是我国十一五期间加快金融体制改革的重要内 沈素素.我国外汇储备适度规模分析d.长沙：湖南大学，2008：28. 党的十六届三中全会通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定. 南京财经大学硕士毕业论文 7 容”的决议。 “这是我国首次将人民币资本项目可兑换问题纳入五年规划之中， 同时也标志着人民币资本项目可兑换的战略基本明确。 ” 即“逐步实现可兑换” 。 2007 年 10 月 15 日，中国共产党第十七次代表大会报告明确“逐步实现资本项 目可兑换” 。 2001 年 12 月 20 日颁布了中华人民共和国外资金融机构管理条 例明确 2001 年中国银行业对外全面开放外汇业务。2003 年 12 月，中资企业 也成为原来只在外资银行人民币业务的客户， 原来外资银行人民币业务客户仅限 外资企业。 “2002 年颁布和实施了合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行 办法 ；允许外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司进行战略性投资。 ” “根据世界银行的观察和统计，中国在金融市场的实际开放程度比 wto 承诺高 出 11.2%。 ”“2008 年 5 月，在 wto 对中国进行的第二次贸易政策评审中，也 并未对中国开放金融业的义务履行情况提出特别质疑。 ”11 长期的资本项目顺差导致巨额的外汇储备给我国造成了巨大的金融风险， 加 之我国执政党对资本项目开放政策的推动作用， 我国资本项目的开放只是时间问 题。从法律角度来说，无论是国内法还是我国应当遵守的国际法规则，我国目前 的资本项目制度并不违法任何规则，但是资本项目不可自由兑换是个不争事实， 而且相关的国际规则也是积极推动资本项目的公开（下文论述） 。所以可以说， 我国以后必将进一步在安全性的前提下逐步推进资本项目的可自由兑换， 但仍需 同时注意与国际义务的契合。 2.1.2imf规则对资本项目开放的推动作用 i m f协定第六条 i m f允许其会员国对资本项目进行管制，因此，i m f的会员 国没有实现资本项目自由兑换的义务。 是否实现货币的资本项目自由兑换由成员 国决定，成员国货币资本项目自由兑换的程度也会有所不同，而不像经常项目自 由兑换那样有第八条最低标准。 但是，随着工业化国家放松资本管制、实行金融自由化以及主要西方金融市 场一体化，资本自由化的问题也开始为 i m f 所重视。 “到 1 9 9 5 年 6 月，所有工业 化国家都取消了对资本流入和流出的外汇管制。 由于工业化国家在 i m f 中占主导 地位，它们也通过 i m f来推动全球的资本自由化。 ”12虽然基金协定未将这一问 题纳入基金的管辖范围， 但基金通过第四条监督与磋商程序同成员国就资本项目 党的十六届五中全会通过的中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议. 管荣.金融危机背景下中国外汇体制改革的法律问题d.上海：华东政法大学，2009:172. 白钦先，常海中.中国金融业对外开放进程回顾与评述.西南金融，2007（2） ：12. 张坤译美：杰姆斯巴茨，丹尼尔诺勒.外资银行的准入与监管：承诺与实践j.银行家,2008(5):28. 11wto 对中国进行第 2 次贸易政策评审r.世界贸易组织动态与研究,2008(6):44. 12张智勇.人民币自由兑换的法律问题研究m.北京：商务印书馆，2004(6):229. 南京财经大学硕士毕业论文 8 自由兑换进行讨论。i m f执行董事会 1 9 7 7年通过的第 5 3 9 2号决定规定： “基金 将在与成员国的讨论中审查下列情况（）出于国际收支的考虑，实行或大 规模修改有关对资本流入和流出所施加的各种限制或提供的各项鼓励措施；（） 出于国际收支的考虑， 实行各种货币及其他国内的金融政策以及对资本流量进行 的非正常的鼓励或限制。 ”13“1 9 9 5年四月，基金执行董事会认为基金应对金融 市场和资本项目问题予以更多的关注，并修改了 1 9 7 7 年的上述决定。 ” 1 4 除第四条磋商外，i m f还通过以下措施来推动资本自由化： （1 ） “借助向出 现国际收支失衡的成员国提供资金来推动资本自由化。 向成员国提供资金使其纠 正国际收支失衡是 i m f 的职能之一，但 i m f 要求成员国必须开放资本市场，加快 资本自由化； ” 1 5 （2 ）为成员国提供资本自由化方面的技术支持。在成员国实现 资本项目自由兑换的过程中，i m f 给成员国提供有关事实资本自由化的步骤、货 币政策和汇率制度的安排等方面的建议。 由于基金协定没有规定资本项目自由兑 换的义务与标准，基金通过向成员国，特别是发展中国家提供技术援助就能在事 实上使成员国的资本项目自由化按基金的标准进行； （3 ）与其他经济组织合作。 如 i m f 认为经合组织和欧盟在资本自由化方面做得很成功，i m f 认为其经验值得 积极的借鉴和推广。另外，i m f 在推动资本自由化的同时也要求加强金融监管， 并把推广事实巴塞尔委员会的银行业有效监管核心原则作为自己的任务。 不过， 基金靠上述手段推动资本项目自由化毕竟不如通过基金协定附加于成 员国实现资本项目自由化的义务有效，因此，基金也在通过努力使基金协定得以 修改，赋予基金对资本项目自由化的管辖权。1 9 9 7年 2月和 4月，基金执行董 事会讨论了资本项目自由兑换的问题。在 1 9 9 7年 9月于香港召开的基金与世界 银行第 5 2届年会上，基金历史委员会发表了临时委员会关于修改基金协定实 现资本项目自由流动的说明 ， “要求执行董事会完成其建议修改基金协定的工 作，使资本流动自由化成为基金的宗旨之一，并通过订立有关资本流动自由化的 严格定义和与之一致的义务来扩大基金的管辖权。 ” 1 6 i m f 第一副总裁费舎认为： 基金协定有关资本自由化的修改安排可以比照经常项目自由兑换的模式， 基金协 定第八条规定了成员国货币经常项目自由兑换的标准， 但又在第十四条规定了过 渡安排，资本项目自由化可以做出类似的规定； “另外，基金还应对不同类型的 资本流出的管制、以市场为机制的管制和数量管制，以便建议成员国哪些种类的 资本管制有利于其目标和资本自由化的进度。 ” 1 7 13张智勇.人民币自由兑换的法律问题研究m.北京：商务印书馆，2004(6):229. 14capital account convertibilityr. 15alexei kireyev. liberalization of trade in financial services and financial sector stabilityr.imf working paper, wp (02):138. 16communiqu of interim committee of the board of governors of the international monetary fundr. /external/np/sec/pr/1997/rp9744.htm. 17stanley fischer, capital account liberalization and the role of imfr. 南京财经大学硕士毕业论文 9 可以看出，国际货币基金组织在已有的实践在努力推进资本项目自由兑换， 更为关键的，已经开始关注基金协定本身，希望通过修改基金协定确立成员国基 本义务的方式来实现资本项目自由兑换。在国际上，我国目前在 i m f 的投票权已 经上升至第三位，作为 i m f 的重要成员，我国应当尽快建立我国资本项目自由兑 换法律制度，一方面顺应国际金融法的发展潮流，一方面为我国在国际金融事务 中赢得更多的话语权。在国内，能够推动资本项目自由兑换法律制度的建立可以 完善我国金融监管法律制度，最终也推动外汇平衡的最终实现。 2.1.3wto 规则对资本项目开放的推动作用 w t o 规则中有重要的一点是金融服务的开放，金融服务开放对一国外汇体制 的影响不仅仅体现在消除经常性国际支付与转移方面， 它对一国资本管制的解除 也有促进作用。 “服务贸易总协定是第一个包含投资规则的多边框架， 也是第一个有关资本 项目的多边规则。 ” 1 8 基于其对金融服务开放的要求，一国加入 w t o 就必须在资本 项目自由兑换方面放松管制。如服务贸易总协定关于第十六条第 1款的注释规 定： “如果一成员在第一条第 2款（a ） （关于跨境交付服务提供模式的定义）所 指的服务提供方式方面做出了市场准入承诺， 而且如果资本的跨境流动是该服务 本身的必要部分，则该成员就因此承诺允许这种资本的流动。 ”19 “本协定的任何规定不得影响国际货币基金组织成员在基金组织协定下的 权利和义务， 包括使用符合基金协定的外汇措施， 前提是该成员对任何资本交易， 除非按第十二条规定或应国际货币基金组织的要求， 不得实施与有关该交易的具 体承诺不一致的限制。” 2 0 事实上，取消资本交易也是资本项目自由兑换的要求， 这意味着一国加入 w t o 就必须在资本项目自由兑换方面放松管制。 这也有助于基 金推动资本项目自由兑换。迄今为止，基金尚未取得资本项目自由化的管辖权。 随着 w t o 的有关成员金融服务的开放， 随着金融服务开放对国际间资本流动的推 动，基金协定修改的阻力将减少，因为在 w t o 开放金融服务的成员，特别是发展 中国家成员同时也是基金的成员国。事实上，在 1 9 9 7 年 1 2 月 1 2 日达成的全球 金融服务贸易协议中做出开放金融服务承诺的 7 0个 w t o成员中，除我国的香港 和澳门外，都是 i m f 的成员国。 金融服务开放之所以能够推动货币自由兑换， 还在于 w t o 协定和服务贸易总 http:/www.imf.rog/external/np/speeches/1997/091997.htm. 18partita sorsa.the gats agreement on financial services: a modest start to multilateral liberalizationdb, imf:wp/97/55,1997：6. 19张智勇.人民币自由兑换的法律问题研究m.北京：商务印书馆，2004(6):234. 20服务贸易总协定第十一条第 2 款. 南京财经大学硕士毕业论文 10 协定确立了 w t o 和 i m f 的合作基础。 服务贸易总协定第十二条允许 w t o 的成员在 国际收支严重失衡的情况下，对其已做出具有承诺的服务，包括与该承诺有关交 易的支付和转移，实施限制。但是，该条进一步要求实施限制的成员要与 w t o 的 国际收支委员会进行磋商，而在磋商中，应当接受 i m f 所提供的有关外汇、货币 储备和收支平衡方面的统计和其他因素的调查结果和其他事实， 并应以 i m f 对磋 商成员的收支平衡和财政状况的评估作为所有裁判的基础。 如果 i m f 认为该成员 的国际收支状况不足以构成实施限制的基础， 则该成员就要受到来自 w t o 要求解 除限制的要求。 我国作为 w t o 的成员国，在金融服务开放上也做出了承诺，因此，金融服务 领域开放对我国资本项目开放也有很大的推动作用。 综上所述，在双顺差、i m f 和 w t o 规则的总体推动下，我国资本项目自由化 将成为必然。而且，我国之前的资本管制也存在许多问题。首先，资本管制并不 能杜绝资本逃避。资本逃避是外汇管制的必然结果。虽然我国实行强制结汇制并 要求企业将境外投资收益调回国内， 但企业仍可以通过高报进口价、 低报出口价、 延期收款等手段逃避外汇管制。资本管制的效力因此降低，反而引起资本非正常 流动；其次，资本管制本身也存在成本和效率的矛盾。实施严格的资本管制，需 要人力和物力的投入，需要解决管制可能带来的效率低下的问题；再者，严格的 资本管制在经常项目放开的情况下，将增加经常项目管理的难度，造成经常项目 统计数据的失真。由于人民币已经实行经常项目自由兑换，因此资本项目下的资 金在很多时候可以借助经常项目的形式进出；最后，严格的资本管制将减少金融 服务的使用者直接从外国的金融机构购买服务并限制国外资本和服务的进入。 金 融服务对一国的经济发展至关重要， 商事交易的主要需要借助金融服务防范外汇 风险，或是通过金融服务获得融资。因此，我国需要做的应当是资本项目改革的 具体法律步骤，以期稳健的推动资本项目自由兑换。 2.2 资本项目开放法律安排 2.2.1 资本项目开放的步骤 资本项目可兑换涉及众多问题，由于各国情况不同，所以资本项目可兑换的 先后次序也不尽相同。如“印度尼西亚对资本流出的限制在很早就放开了，但对 资本流入的限制是逐步放开的；以色列则是放开了对资本流入的控制，而保持了 对资本流出的限制； 还有一些国家是在本国金融体制改革前就放开了资本项目管 制，促进国内金融市场的发展，如印度部分放开了资本项目管制，以弥补国内金 南京财经大学硕士毕业论文 11 融体系的不足；有的随着国际收支状况的改善放开资本项目管制，如韩国在国际 收支状况好转时，放开了资本流出的限制，而在国际收支不太好时，放开了资本 流入的限制； ”21“泰国将鼓励资本流入作为经济政策的一个组成部分；匈牙利 在国内储蓄率较低、资金不足的情况下，先取消了对境内投资者对外投资、贸易 信贷和个人海外投资等资本流出的限制，显示出政府的信心，反过来促进了资本 流入，并且促使其进行长期而非短期的投资。 ”22由此可见，我国资本项目可兑 换必须根据自己的国情做出妥善安排： 首先， “先放开有直接交易背景的资本项目，后放开无直接真实交易背景的 资本项目。 ”23国际间的资本流动可以根据其与实际生产、交换的关系分为两大 类型。 “一种是与实际生产、交换发生直接关系的资本流动，例如发生在国际间 兴办特定企业、 控制或介入企业的实际经营者管理的产业性资本流动国际直 接投资，作为商品在国际间流动的对应物，在国际贸易支付中发生的资本流动以 及与之直接联系的各种贸易信贷以及金融市场活动等贸易性资本流动。 另一类则 是与实际生产、交换没有直接联系的金融性资本的国际流动。 ”24例如，与国际 贸易支付不发生直接联系的银行存贷活动， 国际证券市场上不以获取企业控制权 为最终目标的证券买卖，外汇市场与商品进出口没有直接联系的外汇买卖，国际 衍生工具市场与商品贸易套期保值无关的交易等等。 有真实交易背景的资本项目 由于真实交易的影响，其稳定性自然会提高，同时由于以经常项目为基础，而我 国经常项目已经开放十余年，监管法律较为完善，不容易引发经济不稳定；而没 有实物交易背景的资本项目，其投机性明显，如果大量资本忽然进入或撤出，必 然会引发经济泡沫或者经济不稳定，影响我国经济安全。如上文所述，我国开放 经常项目已经十余年，监管法律制度比较健全，加之我国比较庞大的经济基础， 因此，在资本项目开放步骤上，我国可先放开有实物的、真实背景的交易，逐步 推进实施无实物、真实背景的资本交易项目。 其次，仍然以有无实物交易为基础，将无真实交易背景的资本项目具体分为 与实物交易间接有关的资本项目和与实物交易无间接关系的资本项目， 先开放前 者，后开放后者。间接与实物交易又关系的主要体现在企业股权控制、结款经营 等方面，其虽然没有实物背景，但是其目的是投资性的而非投机性的，稳定性大 大增强。如证券发行、有价证券投资、国际商业贷款，都没有直接的真实交易背 景，但相比之下，证券发行是企业融资的一种形式，所筹集到的资金用于企业的 运营，因此可判断该交易与实物交易间接有关；生产性企业的国外借款，也是由 21张光华.资本项目可兑换顺序分析j.南京金融，2000（10）. 22许国忠.资本账户开放次序的比较研究及中国的选择j.世界经济研究，2004（02）. 23宿玉海. 国际金融危机下推进人民币国际化的几点思考 j . 山东财政学院学报，2 0 1 0 （0 1 ）. 24宋金宇. 开放经济条件下的资本黄金规则研究 j . 云南财贸学院学报，2 0 0 3 （0 4 ）. 南京财经大学硕士毕业论文 12 于企业生产的需要，因此也与实物交易间接有关； “而有价证券投资是指在证券 发行后，投资者对有价证券进行买卖的行为（非出于控制股权的买卖） ，即使从 间接角度看，