（刑法学专业论文）危险犯犯罪形态研究.pdf

危险犯犯罪形态研究中文提要 危险犯犯罪形态研究 中文提要 本文首先对危险犯独立存在的意义进行了讨论，危险犯作为立法者在刑法分则中 设置的犯罪类型，其与行为犯，结果犯一样，既有完成形态，也有未完成形态。对于 危险犯的既遂，应当是以危险状态的出现为标准，判断危险状态，要对事后的客观事 实进行一定程度的抽象，以科学的标准进行。对于危险犯的未完成形态，本文认为应 当承认其存在，并有处罚的必要性。对于危险犯的危险状态发生以后，行为人自动排 除危险状态，从而避免实害结果发生的行为应当如何定性，理论上存在较多争论，笔 者提倡危险犯既遂说。 关键词：危险犯；危险状态； 既遂：中止 作者：王小燕 指导老o i l i 李洪欣 t h ec r i m i n a ls t a t e 业! ! 塑坐! 堂旦! 翌堡! q 壁旦兰 一二叁生! 翌! t _ t h ec r i m i n a ls t a t eo ft h ep o t e n t i a ld a m a g e o f f e n s e a b s t r a c t a b o v ea l l ，t h ea u t h o rd i s c u s st h ei n d e p e n d e n c es e n s eo ft h ep o t e n t i a ld a m a g e o f f e n s e a st h ec r i m i n a lp a t t e r ne s t a b l i s h e di nt h es p e c i f i cp r o v i s i o no fc r i m i n a ll a wb yl e g i s l a t o r s ， t h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ea l s oh a st 1 1 ea c c o m p l i s h e da n du n a c c o m p l i s h e ds t a t ea st l l e b e h a v i o r a lo f f e n s ea n dt h ec o n s e q u e n t i a lo f f e n s ed o e s t h ec r i t e r i o nf o rt h ej u d g m e n to f t h ec o m p l e t i o no ft h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s es h o u l db et h ea p p e a r a n c eo f t h ed a n g e r o u s s t a t e w h e nj u d g et h ed a n g e r o u ss t a t e ，w em u s tc o n s i d e rs e v e r a le l e m e n t sa sf o l l o w s ： a r e r w a r d se x t e r n a lf a c t s ，a b s t r a c t i o n ，s c i e n t i f i cc r i t e r i o n w es h o u l da d m i t t h a tt h e u n a c c o m p l i s h e dp o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e se x i s t i no u rc r i m i n a lt h e o r y a n di ti sn e c e s s a r y t op u n i s ht h i sb e h a v i o r i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a f t e rt h eo c c u r r e n c eo ft h ed a n g e r o u ss t a t e ， s o m e o n em a yv o l u n t a r i l ya n de f f e c t i v e l yp r e v e n t st h ea c t u a ld a m a g ec o n s e q u e n c e so ft h e c r i m ef r o mo c c u r r i n g h o wt od e t e r m i n a t et h en a t u r eo ft h i sp h e n o m e n o n ? t h e r ee x i s t s e v e n da c a d e m i co p i n i o n ，t h ea u t h o ra d v o c a t et h et h e o r yo fa c c o m p l i s h e dp o t e n t i a l d a m a g eo f f e n s e k e yw o r d s ：p o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e ；d a n g e r o u ss t a t e ；t h ec o m p l e t i o no f ac r i m e ；t h e d i s c o n t i n u a t i o no fac r i m e i i w r i t t e nb y s u p e r v i s e db y w a n gx i a o y a n l ih o n g x i n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名： 王 、枣、 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 王，j 、袭 日期： 导师签名：么圭丑堑墨尘日期：茸 危险犯犯罪形态研究一、前言 上_ i 一 一、刖吾 由于刑罚是最严厉的国家制裁手段，因此，原则上刑法所处罚者，是那些已经在 现实上造成了侵害事实的不法行为。现代刑法领域的核心，依然是实害犯。1 然而， 在现代社会中，随着科技的迅猛发展和工业的日益发达，许多违法行为对社会公共安 全、社会公共秩序的威胁也越来越大，面对这些危险性十分严重的行为，立法者开始 思考，为了更周全地保护法益，是否有必要将刑法的防线向前推置，例外地处罚一些 尚未造成危害但有可能造成危害的行为，传统的仅处罚既遂犯、实害犯的结果责任是 否还适应当今社会的形势。另外，刑法主观化的进程，导致即使行为没有造成侵害结 果，也可能受处罚。2 正因为如此，未造成实害结果的危险犯在现代刑事立法中占有重要的地位，并在 实体规定上有不断增加的趋势；在刑法理论中，危险犯也越来越受到人们的重视。德 国学者h e r z o g 曾经指出，“危险刑法不再耐心地等待社会损害结果的出现，而是着重 在行为的是非价值判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。 3 这段话指 出了危险犯存在的必要性。我国也有一部分学者对危险犯的存在持肯定态度，如有学 者指出，“提出危险概念的目的，是在法益的实际侵害没有发生的情况下，根据刑法 的规定，为违反规范的行为的可罚性提供违法的实质理论根据。川也有人从社会防卫 的角度出发论证危险犯存在的合理性，如有学者指出“危险犯是为了最大限度地 防卫社会免受犯罪之侵害。刑法中危险犯的本质，是统织阶级保护的某种特别重 要的社会关系受到某种实害的威胁，从社会防卫出发，依刑法的主客观相结合原则， 而规定给这种行为以一定的刑罚。5 笔者认为，把危险犯作为一种独立的犯罪既遂类型与行为犯、结果犯相区分是必 要的，也是有重大意义的。 首先，把危险犯视作一种独立的犯罪既遂类型符合罪责刑相适应的原则。所谓行 1 林东茂著：危险犯与经济刑法，台湾五南图书出版公司1 9 9 6 年版，第4 页。 2 马俊驹主编：清华法学评论1 9 9 8 年第l 辑，清华大学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 1 页。 3 林东茂著：危险犯与经济刑法，台湾五南图书出版公司1 9 9 6 年版，第1 5 页。 李海东：社会危害性与危险性：中、德、1 3 刑法学的一个比较，载陈兴良主编：刑事法评论( 第4 卷) ，中 国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 页。 鲜铁可著：新刑法中的危险犯，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第3 7 3 8 页 危险犯犯罪形态研究一、前言 为犯，是指既遂的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志 的犯罪。6 所谓结果犯，是指“不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须 发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既 遂与未遂区别标志的犯罪。 7 所谓危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法律规 定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。8 ，由此可以看出，在危险 犯的情况下，某种行为只造成损害危险，意味着还未发生危害社会的结果，当然与结 果犯有着本质的不同。另外，从犯罪的实际发展过程看，危险犯比行为犯又发展了一 步，接近于造成危害结果，因此，犯罪的危害程度也随之加大。基于上述两点，危险 犯的危害程度比行为犯大，而比结果犯小。 有学者将危险犯归入行为犯的范畴，指出危险犯就是，只要实施了具有危险性质 的行为，即使没有造成实在的危害结果就可以构成犯罪的情形。9 笔者以为这种理解 并不妥当，以危险犯的典型危害公共安全罪为例，危害公共安全的行为在表现形式上， 与日常生活中某些轻微的危害行为相近，如果把这些行为规定为行为犯，一旦着手就 是既遂的话，会扩大打击面，不利于社会的稳定。例如，盗窃或破坏汽车非要害部位 的零部件，从形式上看，也是破坏行为，但不会也不可能危害公共安全，将这种行为 定性为破坏交通工具罪就不合适。但如果把危险犯归入行为犯的范畴，则上述行为就 完全符合行为犯的特征，即主观上有故意，客观上着手实施了破坏行为，应当定性为 破坏交通工具罪，这显然是无法让人接受的。 有学者将危险犯纳入到结果犯的范畴，认为危险犯与实害犯同是结果犯。因为危 险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态。1 0 笔者以为这样理解也 有欠妥之处。因为我国刑法传统理论关于结果犯的危害结果是指，行为人的危害行为 给犯罪客体我国刑法所保护的社会主义社会关系所造成的实际损害，而非危险状 态。况且，将危险状态作为危害结果的内容加以认定，将无法使行为人实施犯罪行为 时的意识内容和意志内容相统一。故意犯罪的行为人必定先识其行为结果的性质，后 追求其行为结果的发生。把危险状态视为犯罪结果，势必认定为行为人只知其行为结 果的危险性，只追求结果的危险性，而不追求其行为结果的实现性。笔者以为这种观 6 高铭喧、马克昌主编：刑法学 ( 上编) ，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 6 5 页。 7 高铭喧、马克昌主编：刑法学) ，北京大学出版社，高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 5 0 页以下 高铭喧主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版，第1 6 8 页。 9 杨兴培：危险犯质疑 ，载中国法学2 0 0 0 年第3 期，第1 2 1 页。 m 高铭暄主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版，第1 6 9 页。 2 危险犯犯罪形态研究一、前言 点只是臆想的产物，试想一个欲实施破坏交通工具犯罪的行为人把炸药放在铁路上， 他是否会以创造一定的危险状态为满足呢? 当然不。 因此，在笔者看来，危险犯既不属于行为犯，也不是结果犯的组成部分，其独立 存在是符合罪责刑相适应的原则的。 其次，危险犯是法定的，从我国刑法典来看，一般认为，我国刑法中规定的危险 犯有第1 1 4 条( 放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安 全罪) ，第1 1 6 条( 破坏交通工具罪) ，第1 1 7 条( 破坏交通设施罪) ，第1 1 8 条( 破 坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪) ，第1 2 3 条( 暴力危及飞行安全罪) ，第1 2 4 条( 破坏广播电视设施、公用电信设施罪) ，第1 3 0 条( 非法携带枪支、弹药、管制 刀具、危险物品危及公共安全罪) ，第1 4 1 条( 生产销售假药罪) ，第1 4 3 条( t t 产销 售不符合卫生标准的食品罪) ，第1 4 5 条( 生产销售不符合标准的医用器材罪) ，第 3 3 0 条( 妨害传染病防治罪) ，第3 3 2 条( 妨害国境卫生检疫罪) ，第3 3 4 条( 非法采 集供应血液、制作供应血液制品罪) 。 第三，危险犯理论的提出，对定罪量刑有重大的意义，即对某些虽然尚未造成严 重后果，但已有足以造成严重后果的危险可能性的行为如何定罪量刑的问题。一方面， 危险犯理论将有危险的事实规定为犯罪以区别于对犯罪客体根本无危险的非罪，解决 罪与非罪的问题。另一方面，一种犯罪一旦被认定为是属于危险犯，就可以视为不要 犯罪实害结果而认定犯罪既遂，这就提高了量刑的严厉程度，为从严打击具有严重危 险的行为提供理论依据。 总之，危险犯不仅在理论上有其存在的必要性，而且这种必要性在我国刑法当中 也得到了体现，因此，肯定危险犯的独立价值并对其进行研究将有助于系统地认识整 个刑法体系，并为更好地定罪量刑做出贡献。 危险犯犯罪形态研究二、危险犯的形态之争 危险犯的形态之争 ( 一) 危险犯是否独立存在之争 对于危险犯，学界向来颇有争议。以故意支配下的危害公共安全罪为例，我国现 行刑法将该类罪分为两种类型，一种是以引起公共安全的危险结果作为构成要件的犯 罪类型，一种是将已经造成了人员死伤和财产损失的实际危害结果作为构成要件的犯 罪类型。并将它们规定于不同的条款之中，规定了不同的法定刑。这样，就产生了争 议，对于前种犯罪类型，到底是一个什么定位? 对此，我国刑法学界中，有几种不同 的观点。以刑法第1 1 4 条规定的放火罪和第1 1 5 条第一款规定放火罪为例来说明学者 间的争议。 第一种观点认为，第1 1 4 条的规定属于危险犯，第1 1 5 条第一款的规定仅是前罪 的结果加重犯。持该观点的主要理由在于，危险犯是结果犯，它以出现法定的危险结 果为既遂标志，所以，当出现了这一危险结果以外的加重结果时，如果刑法规定加重 其刑罚，则成立危险犯的结果加重犯。1 1 刑法第1 1 4 条规定的放火罪，法定的犯罪结 果( 即危险结果) 是“危害公共安全，尚未造成严重后果 ，如果在此基础上，出现 了真正的致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果时，根据刑法第 1 1 5 条第一款的规定，要加重刑罚，所以刑法第1 1 5 条第一款是第1 1 4 条的结果加重 犯。 第二种观点认为，虽然这两个条款都规定了放火罪，但第1 1 4 条规定的是放火罪 的危险犯，而第1 1 5 条第一款规定的是实害犯。如有学者认为，实施放火的行为时， 如果仅出现危险状态，则是危险犯；如果后来发生了实害结果，这种危险犯便被相应 的实害犯吸收。1 2 第三种观点认为，这两种犯罪类型只不过是未遂犯与既遂犯之间的关系，即以发 生致人伤亡或重大财产损失为构成要件的犯罪为既遂犯，以出现危害公共安全的危险 状态为构成要件的犯罪是未遂犯。所谓的危险犯只不过是与之相对应的实害犯的未遂 1 1 鲜铁可著： 新刑法中的危险犯，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第1 3 6 页 1 2 熊选国：论危险犯，载中南政法学院学报) 1 9 9 2 年第2 期，第3 0 页 4 危险犯犯罪形态研究二、危险犯的形态之争 犯罢了，并没有独立的价值，而仅仅是实害犯在未遂形态上的称谓。1 3 持该观点的主 要理由是，首先，刑法总则对犯罪未遂的定义是“未得逞 ，而“犯罪的未得逞， 就是指未达到行为人预期的犯罪目的。 而“在危险犯中，行为人的目的决不仅仅是 造成某种危险，而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果，仅仅出现某种危 险时，行为人实际上是未得逞，即没有达到目的”。1 ，其次，把前种犯罪类型看作是 后种犯罪类型的未遂犯，符合未遂犯的理论。因为，从理论上来讲，未遂犯之所以要 作为犯罪受到处罚，并不仅仅是因为其在形式上符合了某种犯罪的修正的构成要件， 而是在实质上具有侵害刑法上所保护的某种利益的危险。因此，将刑法第1 1 4 条所规 定的放火罪理解为刑法第1 1 5 条第一款所规定的、以“致人重伤、死亡或者使公私财 产遭受严重损失”作为构成要件的放火罪的实害犯的未遂犯，并没有什么理论上的障 碍。1 5 第三，既然未遂犯是公认的危险犯，即未遂犯以发生危险状态为前提，那么当 然地就可以认为危险犯是未遂犯。1 6 第四，把前种犯罪类型看作是后种犯罪类型的未 遂犯有利于鼓励犯罪中止，保护法益。司法实践当中，对于行为人在点燃对象物，使 其独立燃烧，之后又主动将火扑灭之类的行为，行为人有效地防止了严重后果的发生， 这完全符合刑法关于犯罪中止的规定，有效地避免了造成更大的损害。但如果不把刑 法第1 1 4 条所规定的放火罪理解为1 1 5 条第一款所规定的放火罪的未遂犯的话，此种 情况下，行为人就构成了第1 1 4 条所规定放火罪的既遂，不可能成立中止。这样一来， 犯罪分子不自动将火扑灭的是既遂，自动将火扑灭的，也是既遂，那么，谁还会在放 火之后再自动扑灭呢? n 第四种观点认为，第1 1 4 条规定的放火罪不仅是第1 1 5 条第一款规定的放火罪的 未遂形态，而且还包括了预备和中止形态。1 8 第1 1 5 条第一款规定的“致人重伤、死 亡或者使公私财产遭受重大损失”正是行为人所追求的、行为性质所决定的结果，是 放火罪的既遂标志，而第1 1 4 条所规定“尚未造成严重后果”则表明该条只是针对该 罪的预备、中止和未遂形态规定的。 以上四种观点可以分为两类，一类是承认危险犯是一种独立的既遂类型，即前两 1 3 胡东飞：危险犯应属实害犯的未遂形态，载中国刑事法杂志2 0 0 1 年第4 期，第2 3 页 1 4 候国云主编：中国刑法学 ，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第1 9 8 页。 1 5 何鹏、李洁主编：危险犯与危险概念，吉林大学出版社2 0 0 7 年版，第1 4 2 页。 1 6 陈航：对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑，载河北法学1 9 9 9 年第2 期，第3 8 页 ”侯国云：对传统犯罪既遂定义的异议，载 ，南京大学出版社1 9 8 7 年版，第4 2 2 页 1 3 危险犯犯罪形态研究三、危险犯的完成形态探讨 人由于未食用该水未受到伤害。显然，行为人的预期目的没有达到，但难道可以认为 此种投放有毒物质罪仅构成未遂? 因此，行为人的目的是否达到，预期的危害结果是 否发生，并不能决定某一行为是构成既遂还是未遂。 第五种观点对危险犯既遂的标准进行了修改，但笔者认为对危险犯既遂标准进行 修改后的理论只能在行为人的犯罪意志不坚定的情况下才成立。假设行为人具有坚定 的犯罪意志，则危险行为的发展趋势在行为人有效控制范围之内的社会危害性更大。 因为不但他本人不可能去解除危险状态，还可能阻止他人解除危险状态。例如，同样 是破坏交通工具，甲在铁轨上放置大石块后即离开现场，后来大石块被人发现搬开； 乙在铁轨上放置完石块后留在现场，后来大石块被人发现搬开，乙本想阻止，但见对 方人多未敢出面，随后由于铁轨旁边始终有人巡逻，乙无法把石块重新放回铁轨上， 只得悻悻离开。同样是危害结果没有发生，但按该观点对危险犯既遂标准的修正，则甲 的行为成立既遂，乙的行为成立未遂，这是非常不合理的。因为乙行为的社会危害性实 际大于甲。可见，危险犯的既遂标准是不能轻易改动的。 综上分析，笔者认为，相较之下，第一种观点的危险状态说是较合理地认定犯罪 既遂与未遂的标准。 ( 三) 危险状态的判断要素 在确定了危险状态是危险犯的既遂标准后，接下来的问题就是如何判断这个“危 险状态”，该问题是研究危险犯不可回避的，在刑法理论上这是一个相当复杂且颇 具争议的问题，在司法实务中则是一个相当棘手且至关重要的问题，应当引起我们 的注意。 德日刑法学界对危险判断的问题研究得比较深入，并形成了多种学说林立的局面。 1 纯主观说。该说认为，只要有犯意表露，并有实行行为，那么不管没有发生 实害结果的原因是什么，都认为出现了具体危险。此说曾被德国联帮法院采纳。3 7 该 说重视的是犯罪意识，认为想要实现犯罪意图的行为就是为法律秩序所不能容忍的， 从而使危险状态主观化了，其必然造成打击面过广的结果，而且这种认识也无法区分 危险犯与行为犯。 2 一般危险说。该说认为，判断具体危险状态时，不必分析行为在具体场合有无 3 7 洪福增著：刑法之理论与实践，刑事法杂志社1 9 8 8 年版，第2 8 3 页 1 4 危险犯犯罪形态研究三、危险犯的完成形态探讨 危险，只要根据这一行为在一般类似场合下有无危险而作判断即可。例如在海岸上向 数千米以外海上一船上的人开枪的行为，由于“向人开枪的行为”一般来说是危险的， 所以上述在海岸上开枪也就是产生危险状态的行为。这一学说，由德国学者龙拉托 ( w o l d e m a rv r o h l a n d ) 所主张。龙拉托认为，行为作为法的评价，只能基于一般的观念， 即通常形态下产生的一般性质而作判断，具体场合下的特殊因素不能影响对行为所下 的危险判断之结果。该说舍弃了具体事实而着眼于一般情况下的危险性。这一标准将 事实上不存在危险的行为也纳入到了刑事处罚的范围，打击面也过广。而且如果将这 一标准贯彻到底，就会得出一种不合理的结论：某一行为在一般情况下无危险，那么 即使在某一具体情况下存在危险，也应否认定这种危险状态的存在，如将相当量的砂 糖给糖尿病人吃。这一行为若按一般危险说就应当如此判断：给人吃砂糖一般来说不 具有危险性，因此，给糖尿病人吃砂糖也不会造成危险状态。这一结论显然是不能令 人接受的。 3 具体危险说。认为判断具体危险状态，应该以行为当时( 即事前) 的一般人认 识的事实或行为人特别认识的事实为基础依照一般的经验法则而为之。该说由李斯特 主张。该具体危险说，在日本得到多数学者的继承和发展，如福田教授、西原春夫等 学者亦持此观点。李斯特的这种学说具有以下特征：( 1 ) 在判断时不能将行为任意 地一般化，应该考虑行为当时有关的特别事情。第二，判断危险时应回到实行行为的 立场上进行事后的预测，在行为时这一点上考虑一般人所能认识或行为人特别认识的 事情。这叫“事前判断。第三，不考虑行为之后所发现的事情( 即排斥事后判断) 。 该说比“一般危险说 要进步一些，反对在判断具体危险时将行为任意抽象化，但 该学说仍有一些问题没有解决，即作为判断基础的事前事实是行为人所认识的事实还 是一般人所认识的事实? 当然，如果行为人所认识的事实与一般人所认识的事实是相 同的，上述判断就不会出现任何问题，但现实的情况往往是，行为人所认识的事实与 一般人所认识的事实会出现不一致，这种情况下该如何判断呢? 4 修正地具体危险说。该说认为，判断具体危险状态，应该以行为当时( 即事前) 一般人所认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，依照一般的经验法则而为之。 德国学者希皮尔( r o b r tv h i p p e l ) 最先提出这一观点。后来，在日本也有许多学者提 出了新的“修正具体危险说 。该说主张，在行为时客观上存在的事实，即使一般