（刑法学专业论文）我国资格刑的反思与重构.pdf

河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 资格刑是一种古老的刑罚方法，以剥夺或限制犯罪人的一定权利或者资格为 内容。资格刑虽然存在刑罚过剩、威慑力不足等缺陷，但由于其在特殊防卫方面 的独特作用以及顺应刑罚轻缓化的发展趋势，资格刑必然会受到越来越多的重视， 它在刑罚体系中的作用也会越来越大。而我国资格刑适用率较低，缺乏针对性， 使得这种刑罚难以起到其应有的减少犯罪和预防犯罪的功能，造成了刑罚资源相 对过剩，很大程度是现有刑法体系中资格刑立法存在不足之处。因此，基于现实 的需要，有必要对现有资格刑进行反思和重构。 本文除引言与结束语外，共分为四个部分，共约4 0 ，0 0 0 字。 第一部分：资格刑的一般理论。该部分分析了资格刑的名称、概念、特征以 及它的起源和发展。区分了名誉刑、权利刑、能力刑与资格刑这些称谓之间的差 别，从而明确资格刑的概念。然后介绍了资格刑的历史演变过程，通过历史使我 们对资格刑的发展趋势有一个比较好的把握。最后讨论了资格刑的存废问题。资 格刑因可能造成刑罚过剩等弊端受到指责，但由于资格刑的特殊预防作用等优点， 所以资格刑目前应该保留。 第二部分：中外资格刑之比较。该部分通过对中外资格刑的法律地位、内容、 适用范围和期限这四个方面的逐一比较，从而对我国的资格刑有更深入的认识。 除了关于法律地位的规定与大多数国家一致外，在内容、适用范围和期限这三个 方面都与国外的规定有很多不同，而我国资格刑存在比较笼统、简单、缺乏针对 性等问题，需要进一步完善。 第三部分：对我国资格刑现状的分析与反思。该部分从我国资格刑的立法现 状来分析我国资格刑的优点及缺陷。我国资格刑仅包括剥夺政治权利与驱逐出境 两种，而我国其它法律中与资格刑类似的规定大多属于行政处罚性质，为了维护 司法统一以及刑罚的严肃性，应将其上升为真正的资格刑。在此基础上，重点探 我国资格刑的反思与t 构 讨我国资格刑的存在的问题。首先，种类不完备。其次，适用方式单一，缺乏必 要的灵活性。最后，对资格刑缺乏激励机制，如减免制度等。 第四部分：我国资格刑体系的重构。该部分针对我国资格刑不足，提出立法 建议。从资格刑本身刑罚体系的重构和资格刑适用制度的重构两方面入手来探讨 完善我国的资格刑。在资格刑刑法体系方面，本文认为可以对资格刑的内容做以 下调整：首先，将“剥夺政治权利”变更为剥夺公权。将现行资格刑第三条“剥 夺担任国家机关职务的权利”和“剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团 体领导职务的权利”合并为“剥夺、限制担任公职的权利”。取消资格刑第二款的 “剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由 的规定。其次，增设“剥夺 从事特定职业或活动的权利 的规定。将散落在我国的许多法律法规中有关于剥 夺或者限制违法犯罪人的一定资格的规定整合在刑法资格刑体制中。然后，增设 “剥夺担任特定职务的权利”，主要是指禁止担任法人和企业的领导职务。最，j ， 可增设针对单位犯罪的资格刑内容。 主题词：资格刑；比较；存废；不足；完善 i i 河南大学硕士掌位论文 a b s t r a c t q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n ti s o n ea n c i e n tp e n a l t ym e t h o d t a k ed e p r i v e so r l i m i t so f f e n d e rt ob ee n g a g e di ns o m ek i n do fa c t i v i t y sq u a l i f i e a t i o n sa si t sc o n t e n t a l t h o u g ht h eq u a l i f i e a t i o n sp u n i s h l n e n th a st h em a l p r a e t i c eo fp e n a l t yt ob es u r p l u s ， d e t e r sp o w e rt ob ei n s u f f i e i e ma n ds oo n , b u tb e c a u s ei th a su n i q u ef u n c t i o ni nt h e s p e c i a lp r e v e n t i o na s p e c ta sw e l l a sc o m p l i e dw i t ht h ep e n a l t y 、sl e i s u r e l y ，t h e n o n - i m p r i s o n m e n td e v e l o p m e n tt e n d e n c y ，i tn om a t t e ra l lh a st h ev e r yh i g hr e s e a r c h v a l u ei nt h ef u n d a m e n t a lr e s e a r c hd o m a i na n di nt h ej u i d i c i a lp r a c t i c e b u to u rc o u n t r y q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n g ti ss u i t a b l er a t ei sl o w , l a c k sp o i n t e d , c a u s e st h i sk i n do f p e n a l t yg e t su pw i t hd i f f i c u l t yi t ss h o u l dh a v er e d u c e dc r i m ea n dp r e v e n t i o nc r i m e f u n c t i o n , c r e a t e dt h ep e n a l t yr e s o u r c e st o b er e l a t i v e l ys u r p l u s t h e r e f o r e ，b a s e do n r e a l i t yn e e d ，i ti sn e c e s s a r yt oc a r r yo nr e c o n s i d e r i n ga n dr e s t r u c t u r i n gt ot h ee x i s t i n g q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n t t h ef u l lt e x t ，w h i c hi sm o r et h a n4 0 ，0 0 0w o r d sa l t o g e t h e r , i sd i v i d e di n t of o u r p a r t s p a r to n ei sag e n e r a lt h e o r yo fq u a l i f i c a t i o n sp 疵s h m e n tw h i c hh a sa n a l y z e dt h e n a m e ，t h ec o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i ca sw e l la si t so r i g e na n dt h ed e v e l o p m e n t f i r s t , c o m p a r e dw i t ht h eh o n o r a r yp u n i s h m e n t ，t h er i g h tp u n i s h m e n t , a b i l i t yp 砌s h m e n t a n d q u a l i f i c a t i o n sp m s h m e n t ，t h u si s c l e a ra b o u to n et h ec o n c e p t t h e ni n t r o d u c e di t h i s t o r ys u c c e s s i o n a lv a r i a t i o np r o c e s s ，e n a b l eu st h r o u t ht h eh i s t o r yt oh a v eaq u i t e g o o da s s u r a n c e t ot h e q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n t t r e n do fd e v e l o p m e n t t h e n i n t r o d u c e di th i s t o r ys u c c e s s i o n a lv a r i a t i o np r o c e s s ，e n a b l eu st h r o u g ht h eh i s t o r yt o h a v eag o o da s s u r a n c et ot h eq u a l i f i c a t i o n sp 疵s h m e n tt r e n do fd e v e l o p m e n t f i n a l l y d i s c u s s e dt h eq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n tt os a v eo rt ow a s t e q u a l i f i c a t i o n sm a y r e s u l t i i i 我国资格刑的反思与重构 i nc r i m i n a lp e n a l t i e sd u et os h o r t c o m i n g ss u c ha sb e i n ga c c u s e do fe x c e s s ，h o w e v e r , a s e l i g i b l ef o rs p e c i a lp r e v e n t i v ee f f e c to fp u n i s h m e n te t c ，i ti sc u r r e n t l ye l i g i b l ef o r p u n i s h m e n ts h o u l db er e t a i n e d p a r tt w oa r t i c l em a k e sab r i e fc o m p a r i s o no fp u r f i s h r n e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ea t h o m ea n da b r o a d ，w h i c ht h r o u g ht oq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n tl e g a ls t a t u s ，c o n t e n t , a p p l i c a b l es c o p ea n dd e a d l i n et h e s ef o u ra s p e c to n eb yo n ec o m p a r i s o n ，t h u sh a sa m o r et h r o u g hu n d e r s t a n d i n gt oo u rc o u n t r y 、sq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n t e x c e p tt h a t t h el e g a ls t a t u si st h es a m e 、析t l lt h em a j o r i t yc o u n t r y , t h eo t h e ra s p e c t so ft h ec h i n e s e q u a l i f i c a t i o n sp e n a l t ya r ea m b i g u o u sa n ds i m p l ec o m p a r e dw i t h t h o s eo ft h ef o r i g e n q u a l i f i c a t i o np e n a l t i e s i ta s k sf o rp e r f e c t i o n p a r tt h r e ef o r c u e s eo nd i s c u s so u rc o u n t r y 、sq u a l i f i c a t i o n sp 砌s h m e n t a n a l y z e s o u rc o u n t r yq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n tf r o mo u rc o u n t r yq f i a l i f i c a t i o n sp u l l i s h m e n t l e g a l a t i o np r e s e n ts i t u a t i o nt h em e r i ta n dt h ef l a w o u r 。c o u n t r yq u a l i f i c a t i o n s p 血s h m e n to m yi n c l u d e sd e p r i v e st h ep o l i t i c a lr i g h t s 晰n lt od e p o r tt w ok i n d s ，b u ti n o u rc o u n t r yo t h e rl a w sm o s t l yb e l o n g st ot h ea h m i n i s t r a t i v es a n c t i o n sn a t u r e 、析mt h e q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n ts i m i l a rs t i p u l a t i o n , i no r d e rt om a i n t a i nt h ej u d i c i a l u n i f i c a t i o na sw e l la st h ep e n a l t ys o l e m n i t y ,s h o u l di t sr i s ef o rt 最t r u eq u a l i f i c a t i o n s p u l l i s h m e n t o nt h i sb a s i s ，t h ef o c u so nt h ep r o b l e mo f c h i n a 、sq u l i f i c a t i o nc r i m i n a t i o n f i r s t , t h es p e c i e si sn o tc o m p l e t e s e c o n d ，t h ea p p l i c a t i o no fas i n g l em o d e ，a n dl a c ko f t h en e c e s s a r yf l e x i b i l i t y f i n a l l y , e l i g i b l ef o rc r i m i n a ll a c ko fi n c e n t i v e s ，s u c ha st h e w m v e rs y s t e m p a r tf o u rt oc o n s u m m a t e so u rq u a l i f i c a t i o n sp 砌s h m e n tt h es u g g e s t i o n a r e s u i t a b l et h es y s t e mf r o mq u a l i f i c a t i o n sp u l l i s h m e n ti t s e l fp e n a l t ys y s t e mr e s t r u c t u r i n g a n dt h eq u a l i f i c a t i o n sp 砌s h m e n tt h er e s t r u c t u r i n gt w oa s p e c t st oo b t a i nc o n s u m m a t e o u rc o u n t r y 、sq u a l i f i c a t i o n sp u l l i s l l i i l e n t f i r s t ，q u a l i f i c a t i o n sp 血s h m e n tc r i m i n a ll a w s y s t e ml e g i s l a t i o ns u g g e s t i o nw h i c hi n c l u d e sf o l l o w i n gm a i na s p e c t s ：t h ea d j u s t m e n t i v 河南大掌硕士掌位论文 d e p r i v e st h ep o l i t i c a lr i g h t s n a m ea n dr e a l i t ya n dc o n t e n t ；t h ea d d i t i o n d e p r i v e st h e s p e c i f i co c c u p a t i o no rt h ea c t i v er i g h t t h es t i p u l a t i o n ，w h i c hp r a c t i c e sm e d i c i n e ，t h e t e a c h e rq u a l i f i c a t i o n s ，a t t o r n e yt h eq u a l i f i c a t i o n sa n ds oo n ；t h ea d d i t i o n “d e p r i v e st h e a s s u m p t i o ns p e c i f i cd u t y t h er i g h t ”，m a i n l yi sr e f e r sf o r b i d st oh o l dt h ep o s to ft h el e g a l p e r s o na n de n t e r p r i s e 、sl e a d e r s h i pd u t y , t h ee n t e r p r i s e ，l e g a lp e r s o nn o ti n c l u d i n g s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e ，c o m p a n y ；m a ya d d i t i o n a l l yb u i l di nv i e wo ft h eu n i tc r i m e q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n tc o n t e n t s e c o n d l y , t h eq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n ti ss u i t a b l e t h es y s t e mt h el e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n i ss u i t a b l e i nt h ew a yt o s u g g e s tu s e st h e s e p a r a t i o ns y s t e m ，b e c a u s eo u rc o u n t r yq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n ti s s u i t a b l et h e p r e s e n tt oa d o p ts u m m a r i z e s t h es y s t e m ，l a c k st h ef l e x i b i l i t y t h ep e r f e c tq u a l i f i c a t i o n s p 砌s h m e n tc o m m u t e sa s e n t e n c et h es y s t e m ，i sc l e a ra b o u tt h eo n et oc o m m r t ea s e n t e n c et h es c o p ea l r e a d yt oi n c l u d et h ea t t a c h m e n tr o b es u i t a b l ea l s oi n c l u d e si s s u i t a b l ei n d e p e n d e n t l y f i n a l l y , o u rc r i m i n a ls y s t e mm a yb ee l i g i b l ef o ra d d i t i o n a l p e n a l t i e sf o rc r i m e sc o m m e t t e db yt h ec o n t e n to fu n i t s k e yw o r d s ：q u a l i f i c a t i o n sp u i l i s h m e n t ；c o m p a r e dw i t h ；s a v e sw a s t e ； i n s u 街c i e n t ；c o n s u m m a t i o n v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学住论文作者) 釜名l墼坐蛰 2 8卑 兕 曰 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩即、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：塾生蛰 2 0年 月 日 学位论文指导教师签名： 至建鏊 2 0年 月 日 我国资格刑的反思与重构 引言 根据刑法理论，资格刑是与生命刑、自由刑、财产刑相并列的一个大类别刑 罚方法，其在打击、预防犯罪方面的重要性自不待言，而在与经济、职务等犯罪 作斗争更是具有其独特的作用。从我国的实际情况来看，资格刑的地位没有受到 足够的重视，在立法上，资格刑刑种单一，内容缺乏，规定很不具体，资格刑立 法指导思想不明确，不成体系；司法上，资格刑适用较少，特别是独立适用情况 更少，资格刑的执行也存在诸多漏洞；学术上，资格刑研究很不到位，犯罪与刑 罚作为刑法研究的两大领域，犯罪研究远比刑罚研究深入，而刑罚研究更多关注 生命刑、自由刑、财产刑等，很少关注资格刑。基于这些原因，笔者以该课题作 为自己的毕业论文进行研究，以完善我国的资格刑理论，以达到我国刑罚体系的 科学化。 在我国现行刑法典中，有关资格刑的规定有如下特点：第一，我国资格刑的 种类偏少，规定单一：第二，我国资格刑的针对性较差；第三，资格刑称谓不科 学；第四，资格刑性质的错位。相比之下，西方国家的资格刑种类齐全，规定细 致，针对性强，范围明确，体系合理。在现代经济社会里，人们生活与职业、身 份等密切相关，而与此相关的职业犯罪、经济犯罪、职务犯罪日益增加，这些犯 罪以资格刑的方法来打击、预防非常有针对性，而我国现有的刑罚越来越不适应 与此类犯罪作斗争的需要。对于中外资格刑理论的这一现状，我国资格刑理论更 应受到学者的广泛关注。 在生命、自由、财产和资格这四种被刑罚所剥夺的利益中，一般认为是生命 最重要，自由次之，财产再次之，而资格是最轻微的。从这个意义上说，资格刑 是各种刑罚方法中最轻的刑罚。在刑罚人道化、轻刑化、非监禁化这股潮流中， 我国资格刑的反思与t 构 资格刑更具人道、轻缓性，在刑罚体系中理应有一席之地。因此，要对我国资格 刑理论进行反思，并深入进行探讨研究，在我国现有资格刑理论的基础上，并立 足于我国现阶段的实际国情，吸收和借鉴国外先进的立法成果，对我国的资格刑 体系进行重构，以促进我国的资格刑体系的完善，对我国资格刑制度的立法提供 理论上的指导和建议。 笔者试图从资格刑的基本理论问题出发，运用比较法、理论分析法和实证分 析法等研究方法，对资格刑理论进行全面地分析透视，从而理清有关资格刑的基 本理论问题，澄清对资格刑的一些误解，为更好地研究资格刑扫清障碍。比较研 究各国资格刑方面的立法，并剖析、反思我国资格刑的现状，在宏观上重新建构 我国的资格刑体系。 一、资格刑的一般理论 ( 一) 资格刑的概念 关于资格刑的称谓，不同的学者有不同的看法，归纳起来大致有能力刑、 名誉刑、权利刑、资格刑等学说。一般认为，能力在法律上分为权利能力和行为 能力，行为能力法律一般无法剥夺，能力刑的提法不准确。名誉刑的说法是延续 历史上的一种称谓，和现在的各国立法现状差别迥异，无法涵盖诸如政治权利等 内容，名誉刑的称谓并不科学。同样地，还有学者认为资格刑应称为权利刑，其 实权利包括的范围很广，生命刑、自由刑、财产刑剥夺的都是一定的权利，权利 刑这一称谓和这些刑种无法区别。 目前，绝大多数学者认可资格刑这一称谓，笔者认为，资格刑的这一说法比 较恰当地体现了作为剥夺资格、身份的一种刑罚的独特性。“从精确地来表述这一 刑罚的内容的要求来看，名誉刑、能力刑、权力刑这些称谓均有其不确切性。唯 有资格刑这一称谓是最为恰当的称谓。 o 吴平著：资格刑研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第“页。 2 河南大学司n b 学位论文 资格刑应如何定义，在学界有很大争议。我国台湾学者张甘妹认为，“资格刑 者剥夺犯罪人一定之资格，以减损其名誉之刑罚。 韩忠谟认为，“资格刑是剥夺 犯罪者享有公权能力的刑罚。”高铬暄教授认为，“资格刑是剥夺犯罪人行使某 些权利之资格的刑罚。 学者吴平提出，资格刑是剥夺犯罪人从事某种活动的资 格的刑罚。依笔者之见，张甘妹先生的把资格刑定义为“以减损其名誉”已经不 符合现代资格刑的立法，剥夺名誉的说法无法涵盖现代资格刑的范围。韩忠谟先 生把资格刑界定在剥夺“公权能力”范围过窄，因为资格刑的范围还包括剥夺职 业、剥夺民事权利等等。至于认为资格刑是剥夺犯罪人从事某种活动的资格的刑 罚，定义虽然简洁，却不够全面。因为“剥夺犯罪人从事某种活动的资格 并不 能涵盖剥夺荣誉称号、奖章、勋章等，荣誉称号、奖章、勋章和一个人的身份密 切相关，并不是从事某活动的资格，把荣誉称号、奖章、勋章等身份标志也定义 为一种资格，是欠妥的。 笔者认为，对于资格刑，可以这样定义：资格刑是剥夺犯罪人一定资格和身 份的刑罚。这样定义，非常简洁明了，避免用一些含糊不清的修饰词，而用简单 的“资格”、“身份 足以表明资格刑的特点，况且大多数人都认可资格刑这一称 谓，这样定义容易理解。可能有人认为这有循环定义之嫌，其实不然，“资格 、 “身份”本身表明了资格刑的独特内容，而“资格”、“身份 的具体涵义十分明 了，群众心中自然有数。就像生命刑被定义为剥夺犯罪人生命的刑罚一样，资格 刑是剥夺犯罪人一定资格和身份的刑罚同样能获得大众认可，比较合理。 ( 二) 资格刑的存废之争 论及资格刑，学者争论较多的就是资格刑的利弊存废。有的学者认为资格刑 具有不可替代的作用，有其存在的合理性，而有的则认为资格刑弊端重重，应予 以废除。 o 张甘妹著：刑事政策，台北三民书局l9 7 9 年版，第3 4 7 页。 o 韩忠谟著：刑法原理，台湾大学出版社1 9 8 1 年版，第4 1 5 页。 囝高铭喧主编：刑法学原理( 第三卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版，第! 0 7 页。 竹怀军、张春和：资格刑的定义之我见，载广东法学1 9 9 5 年第6 期。 我国资格刑的反思与重构 1 主存论 不少学者肯定资格刑，认为资格刑有其存在的必要性，理由如下： 首先，资格刑具有特定的评价作用。通过对犯罪分子适用资格刑，如剥夺政 治权利、剥夺荣誉和勋章，是对其政治方面的强有力的否定，这是生命刑、自由 刑、财产刑等其他刑罚方法不可替代的。生命刑剥夺的是犯罪人的生命，自由刑 则是自由，财产刑剥夺的是财产，在政治上的否定评价只能适用资格刑。因此很 多犯罪分子不仅适用了生命刑或自由刑、财产刑，而且国家依然附加剥夺政治权 利，以体现其政治上的否定评价。 其次，资格刑具有犯罪预防功能。在现实生活中，存在大量通过职业、资格 和身份进行违法犯罪活动，对其适用资格刑，剥夺其职业、资格或身份，能有效 地预防犯罪。对从事特种职业者，如医师、律师、司机等在职业上之犯罪剥夺其 继续其职业之资格，可以避免职业上再犯同类罪之犯罪。在司法实践中，对犯罪 分子适用自由刑、财产刑等刑罚，有时并不能有效地改造罪犯，而适用资格刑剥 夺其资格和身份，却有预防犯罪的独特功能。 最后，资格刑具有维护国家公职人员威信的作用。国家公职人员承担着为人 民服务，管理国家政治、社会、经济、文化等重要职责，因此国家公职人员应遵 纪守法，要有很好的威信。国家通过对犯罪分子适用资格刑，剥夺其政治上的资 格、身份，有利于维护国家机关和公职人员的威信。“剥夺犯罪人之被选举资格， 为公务员、民意代表及陪审员等资格，直接可确保公职人员之信誉，间接可维护 国家社会之利益”。 2 主废论 在理论上，也有学者认为资格刑有很多弊端，应当废除。理由如下： 首先，资格刑导致“刑罚过剩 。从世界大多数国家立法和司法实践中看，资 格刑很多情况下是附加适用的，即在刑罚执行完毕或假释后执行的。对于被判处 张甘妹著：刑事政策，台北三民书局出版社1 9 7 9 年版，第3 5 0 页。 国林山田著：刑罚学，台湾商务印书馆1 9 8 3 年版，第3 0 9 7 页。 4 河南大掌硕士掌位论文 自由刑执行完毕后，很多犯罪人已经悔过自新，对其再适用资格刑实属不必要。 而对于那些被假释的犯罪分子，本身就因此其改造情况好才假释的，再对其适用 资格刑更是没有必要。因此资格刑的适用可能导致“刑罚的过剩” 其次，资格刑缺乏威慑力。生命刑剥夺的是生命，具有严酷性，自由刑和财 产刑剥夺的也是物质性的，也有很强的强制作用，而资格刑限制或剥夺的是人的 资格或身份，剥夺的内容是非物质性的， 格刑限制剥夺的只是一定的资格和身份， 的威慑力量。 资格刑相比之下很轻缓。人们会认为资 并不是直接的、物质的损失，没有强大 最后，资格刑不利于犯罪人复归社会。刑罚理论认为，刑罚不仅是为了惩罚 犯罪，更重要的是改造和预防犯罪。对犯罪分子刑罚执行完毕或假释后适用资格 刑，使大众都知道其犯过罪，容易损害其自信和尊严，不利于犯罪人重新做人， 回归社会。“就改善言，名誉刑之加科，无异于公开宣扬受刑人之前科事实于公众， 增加受刑人社会复归之困难，与改善之旨相悖。 “被夺公权，于犯罪人被执行 自由刑之后，犹复剥夺其资格，损害其名誉，不但和现代执行自由刑的本旨相矛盾， 且根本违背了目的主义，力求社会适合的精神。盖现代执行自由刑的本旨，既在使 犯罪人改过迁善，适于社会生活，自由刑执行完了，表示犯罪人已经改过迁善，适 于社会生活，乃又被夺其公权，不把他和常人一样看待，非矛盾而何? 依笔者之见，资格刑具有其存在的合理性，在改造和预防犯罪方面有其他刑 罚无法代替的作用。其实，任何刑种何尝不是利弊并存，生命刑如此，自由刑、 财产刑也如此，甚至刑罚本身自产生起就有利和弊的两面性。资格刑的优势明显， 其弊端也能有效避免。 首先，资格刑具有其独特优势。资格刑作为一种重要的刑种，在各国司法实 践中已经被证明是一种改造罪犯、预防犯罪的有效刑罚。一方面，资格刑有刑罚 惩罚性的一面，对犯罪分子限制或剥夺一定的资格或身份，本身就是对犯罪分子 的一种惩罚；另一方面，对犯罪分子剥夺一定的职业、资格和身份能够更好地避 。张甘妹著：刑事政策，台湾三民书局出版社1 9 7 9 年版，第3 5 1 页。 。蔡墩铭著：刑法总则论文选编( 下) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第1 0 6 4 页。 5 我国资格刑的反思与重构 免其利用这些资格进行再次犯罪。例如，我国存在大量的假冒伪劣商品犯罪活动， 司法实践中对此类犯罪分子往往判处轻微的有期徒刑或判罚金，而释放后重新犯 此类罪的数不胜数，若能对其适用剥夺特定职业或一定活动，便可有效避免其再 犯。在现实生活中，存在着大量滥用资格、身份进行犯罪的现象，对此类犯罪适 用自由刑或罚金并不能取到有效预防其再犯的作用，而若适用资格刑剥夺其资格 便能有效地避免其再犯。因此，资格刑对职业职务等犯罪具有很强的针对性，是 其他刑罚方法无法替代的，有其独特优势。 其次，资格刑的弊端能有效避免。对于被判处自由刑等刑罚附加资格刑的犯 罪分子，法官可以充分发挥其自由裁量权，根据犯罪分子的人身危害性和悔罪表 现科学地决定其主刑，从而避免刑罚可能过剩的情况。我国当前的资格刑如剥夺 政治权利采取的概括剥夺制，一经判处，犯罪人便被剥夺选举权与被选举权、担 任公职的权利等所有政治权利，不利于刑罚个别化，容易导致刑罚的过剩，因此 应当把我国的资格刑改为分立制，有针对性地剥夺其一定的资格或身份，这样资 格刑的刑罚过剩性就可避免。有人认为资格刑缺乏威慑力，其实不然，当资格刑 独立适用时，适用对象是较轻的犯罪，而附加适用时有主刑作为后盾，资格刑的 威慑力不成问题。 至于资格刑不利于犯罪人回归社会的说法并不科学，其实自由刑、财产刑每 种刑罚方法何尝不是使犯罪人有前科? 问题的关键在于国家和社会要有包容的心 态和一整套使之成功融入社会的有效机制。此外，我国应建立资格刑的激励机制， 完善资格刑的减刑、复权等制度，已经改造好的，可以免除资格刑，改造情况较 好的，予以适当减轻，这样便有利于犯罪人的再社会化。 因此，资格刑所具有的优势是其他刑罚无法取代的，资格刑以其说有弊端， 不如说资格刑的制度和执行机制不完善，因此，在刑事立法和司法实践中，应建 立起一套完整的资格刑体系，以保障资格刑有效运行。 6 河南大掌硕士掌位论文 ( 三) 资格刑的复权制度 复权制度是近代产物，滥觞于1 7 世纪后半叶的法国，是在国王赦免权的基础 6 上发展起来的，通过国王的赦免行为，被处罚者在服刑之后和赔偿之后，可从 不名誉的污点中解放出来。法国自1 8 8 5 年的刑事立法开始，正式赋予了法院对 受刑人是否适用复权的独立决定权。复权制度于1 9 世纪后半期传入德国后，复权 制度的立法虽经常变化，但最终演变为对资格刑所剥夺的资格与权利的提前恢复 制度。复权制度对改造罪犯，使其重归社会有重要作用，是西方刑罚制度的重要 组成部分。 1 复权制度的含义 虽然复权制度被纳入很多的刑事立法中，然而对复权的定义，却存在着广泛 的争论。日本刑法理论认为，复权有两种，一种是恩赦法实施的恩赦的复权， 另一种为法律上的复权，在1 9 4 7 年刑法修改时规定在“刑罚的消灭”中。适用法 律上的复权，有犯罪前科者未被处以罚金以上刑罚，经过一定期间后，刑罚宣告 失去效力。判决刑罚的效力归于消灭的结果，就是与判刑相伴随的所有法律效果 都消灭，而且还必需从犯罪人名册中删去被宣告人的名字。 法国刑法理论认为，复权分为法定的复权与裁判上的复权两种。法定的复权， 当适用主体为自然人时，如果在一定期间内未被重新判处任何重罪或轻罪，即可 获得复权。对于法人，如其被科处罚金或者除罚金刑或解散以外的其他刑罚，在 执行完毕5 年内，未被判处重罪或轻罪之刑罚，即可获得法定的复权。裁判上的 复权，因其规定在刑事诉讼法典中而得名。复权的结果为从“犯罪记录”的“一 号登记表”上撤销有关该有罪判决的记载。 我国台湾地区刑法理论一般认为复权是基于赦免法的规定，在一定条件下， 对于受褫夺公权之宣告者，回复其所褫夺之公权，属于刑罚消灭原因之一。还有 o 【德】弗兰茨冯李斯特著：德国刑法教科书，徐久生译，法律i q 版社2 0 0 0 年版，第5 0 7 5 0 8 页。 o 【口】大琢仁著：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 0 卜5 0 5 页。 窜【法】卡斯东斯特法尼著：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 7 9 6 8 7 页。 蔡墩铭著：刑法总论，台湾三民书局1 9 9 5 年版，第3 4 8 页。 7 我国资格刑的反思与1 1 ：构 的认为，复权，系对于受褫夺公权之宣告者，回复其所褫夺之公权之行政行为也， 属刑罚的消灭原因。 我国大陆刑法理论对复权的认识有不同的看法：第一种观点认为，复权是指 对剥夺政治权利的犯罪分子，由公安机关执行期满后，由执行机关通知本人并向 有关群众宣布恢复其政治权利，行为人从此以后享有原来具有但曾被剥夺的资格。 第二种观点认为，复权是指被宣告资格刑的犯罪人，在其符合法律规定的条件时， 审判机关提前恢复其被剥夺的权利或者资格的制度。 第三种观点认为，复权是指 被褫夺公权资格的犯罪人，恢复其公权资格。第四种观点认为，复权是指由国家 元首以命令的形式对于依照刑法宣告被剥夺政治权利和公民权利的人，恢复其一 部或全部权利。 第五种观点认为，复权是指受刑者经过一定的期限后，恢复其因 受刑罚处罚而丧失的资格及权利。其意义有两方面，一方面指恢复因受资格刑宣告 而丧失的资格和权利，另一方面指恢复因受前科影响而丧失的各种权利和资格。 上述不少观点认为，复权乃是恢复剥夺政治权利或褫夺公权的制度，笔者认 为，复权的适用范围不应仅仅局限在褫夺公权上，“复权的内容应与资格刑之内容 相同。 从国外的立法来看，复权的内容要比褫夺公权广得多，如剥夺亲权、民事 权利、剥夺特定职业权利等等都可适用复权制度。瑞士刑法典第7 8 条规定， 行为人受褫夺亲权行使，丧失监护人或财产管理人资格之宣告，受执行已2 年以 上，其行为足以认为应回复此项资格，而对经裁判或和解所确定之损害，在可预 期之范围内加以赔偿，法官得应请求，在听取监护官署意见后，回复其各项资格。 因此，将复权认为仅适用在褫夺公权上，不够全面。 复权能否涵盖前科消灭制度这一问题? 上述有的观点认为复权的含义包括前 科消灭，有的则认为“前科消灭后，才能恢复这些资格与权利，所以，前科的消 。高仰止著：刑法总则之理论与实用，台北五南图书出版公司1 9 8 7 年版，第5 8 6 页。 o 张明楷著：0 t 国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 8 页。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学 j 版社1 9 9 9 年版，第7 1 6 页。 回孙膺杰、吴振兴主编：刑事法学大辞典，延边大学出版社1 9 8 9 年版，第8 2 7 页。 o 曾庆敏主编：刑事法学词典，上海辞书 i j 版社1 9 9 1 年版，第6 1 9 页。 孙膺杰、喻文莉：复权制度探讨，载法学研究1 9 9 3 年第4 期。 8 河南大掌硕士学位论文 灭与复权可以说是同一个问题。 笔者认为，复权制度和前科消灭制度有些不同：适用对象上，复权的适用对 象为受资格刑处罚的犯罪人，而前科消灭适用受到任何刑罚的犯罪人；法律后果 复权的法律后果仅限于恢复犯罪人丧失的权利或资格，犯罪人再犯可构成累 犯，而前科消灭不仅使犯罪人丧失的权利或资格恢复，而且犯罪记录也注销，再 犯不构成累犯。此外，时空方面不同，“前科消灭制度，必须发生在实际刑罚执行 完毕或者被赦免以后，也即必须发生在刑罚本身已经自然消灭之后；而复权则是 在资格刑执行完毕之前，否则基于资格存在而导致的权利、资格的丧失与限制已 经自然恢复，就不存在恢复权利问题。 因此，对于复权，不论其分类怎样，可以确定的是，恩赦法上的复权是行政 行为，裁判上的复权是裁量上的复权，是刑事司法程序上的，这些和刑法上的复 权有根本区别，在刑法上的复权应当是比较狭义的复权概念。从复权制度发展历 史来看，复权在法国产生，直至1 8 8 5 年入刑事立法，一直扮演着前科消灭与资格 刑刑罚消灭的两个功能角色。后来，复权制度传入德国后，复权制度已经演变成 只针对资格刑消灭适用的一种制度，即狭义的复权概念，而前科消灭制度则另有 规定，德意志联邦共和国刑法典就是如此。此后，很多国家刑事立法引入复权 制度，此时的复权只适用于资格刑的消灭，而不包括前科消灭，和恩赦法上的复 权以及裁判的复权有本质不同。因此，我们现在讨论的复权，应当是狭义概念的 复权，应当和前科消灭有所区别。可见，复权是指被宣告资格刑的犯罪人，在其 符合一定的条件，提前恢复其被剥夺之资格或身份的制度。 2 复权制度的内容 从本质上讲，复权制度是刑罚消灭制度的一种，复权应在什么时间阶段适 用? 学界普遍认为，复权必须发生在已被剥夺的公权尚未恢复，如果受定期褫夺 公权的宣告，刑罚已经执行完毕，自不发生复权问题。 故而要实现刑罚的消灭， o 张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第4 3 9 页。 圆于志刚著：刑罚消灭制度研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第5 8 3 5 8 4 页。 孙鹰杰、吴振兴主编：刑事法学大辞典，延边大学出版社1 9 8 9 年版，第8 2 8 页。 9 我国资格刑的反思与 i t 构 就必然要求刑罚正