（国际法学专业论文）我国出入境管理法制的缺陷及其对策研究.pdf

我国出入境管理法制的缺陷及其对策研究 于两要 出入境管理是国际社会普遍实行的一种法律制度，各个国家通过这种法律 制度来体现本国的主权，维护本国的安全和利益。我国现行的出入境管理是国 家对中国公民和外国人出入境及与之相关的事务行使管辖权的一种法律行为， 是出入境管理主管机关对出入境活动实施的调节和控制。它是国家涉外管辖的 一个组成部分，对维护国家主权、安全和利益，保障中外公民的合法权益，促 进中国与世界各国的政治、经济、文化交往，具有十分重要的意义。 我国现行的出入境管理法制主要形成于2 0 世纪8 0 年代中后期和9 0 年代， 随着我国社会主义市场经济的迅速发展和逐步融入世界经济的整体潮流，国内 国际形势出现了重大的变化，出入境人员的数量和类型越来越多，对我国出入 境管理提出了新的挑战，致使现行的出入境管理法制在某种程度上已不适应现 实社会的发展需要，凸现出诸多缺陷与不足。如：我国现行有关出入境管理的 法律法规中存在冲突和漏洞；有关法律规定的内容落后于现实的需求；出入境 管理部门重叠、效能不佳，造成资源流失和浪费；出入境证件难以有效实现管 理功能等。对我国出入境管理法制进行改革与完善已是现实所需。 通过对国外具有代表性国家的出入境管理法制的比较考察，我们可以从中 汲取有益的经验，不论是在有关法律的规定和法制的健全方面，还是在高效可 行的管理体制方面，都可供我国出入境管理法制的完善进行参考和借鉴。 在明确了我国出入境管理法制中存在的缺陷与不足并了解国外有关出入境 管理法制特点与经验的基础上，借鉴国外的有关经验并结合我国的实际情况， 针对上述缺陷与不足提出相应的完善措施是研究的主要目的所在，也是理论逻 辑发展的必然。鉴于此，笔者提出了完善我国出入境管理法制的一系列措施。 完善我国的出入境管理法作为项庞大系统的工程，必须把制定一部法典 性质的“出入境管理法”作为总体目标，并在这一目标的统辖下，遵循一些基 本原则，如：以规范出入境行为为目的统一出入境管理法；充分考虑公民合法 权利，同时维护国家利益；转变立法观念，与国际惯例接轨；与时俱进，增强 可操作性。此外，还有众多具体的法律问题需要解决，摘其要者如下：明确我 国出入境法的地位；要确立出境入境法调整的范围；要处理好出入境法与相关 5 法律的协调问题；要充分保护出境入境人员、交通运输工具以及相关组织在出 境入境活动中的合法权益问题；权力的分配和利益的调整问题；口岸限定区域 法定问题；出境入境中介机构等组织应当承担的一定出境入境管理责任和义务 的法律界定问题；出境入境特殊行为法定问题；处理好对等原则和阶段性政策 的法律效果问题。 理顺我国的出入境管理体制并使之法制化也是完善我国出入境管理法制的 一个不可缺少的方面。对此，笔者建议：改革出入境管理的行政体制，实现服 务职能转变；统一护照发放，细化签证制度；重视教育学习，培养高素质出入 境管理人才。 关键词：出入境管理；出入境管理法制；对策 6 t h ed e f e c t sa n dc o u n t e r m e a s u r e so fla w sa n dr e g uia tio n ina s s o cia t ewit h im mig r a tio ninu hin a a b s t r a c t e x i t - e n t r y a d m i n i s t r a t i o ni sac o m m o nl e g a ls y s t e mh i g h l ya d o p t e db y i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y , w h i c hi si m p l e m e n t e db ym o s to ft h ec o u n t r i e st op e r f o r m t h e s o v e r e i g n t y a n dm a i n t a i nt h en a t i o n a ls e c u r i t y t h ec u r r e n te x i t - e n t r y a d m i n i s t r a t i o no fc h i n ai sl e g a la c t i o nr e g u l a t i n gt h eb e h a v i o ro fc h i n e s ec i t i z e n sa n d a l i e n s ，a sw e l la st h er e l a t e di s s u e sc r o s s i n gt h ec h i n e s eb o r d e r s ；i t sa l s ot h em a i n a d j u s t i n ga n dr e g u l a t i n gm e t h o d sd o m i n a t i n gt h ee x i t e n t r ya c t i v i t y i t sa l s oa c r u c i a l e l e m e n to ff o r e i g na f f a i ra d m i n i s t r a t i o n ，w h i c hi s p o s s e s s e d w i t h p r o f o u n d s i g n i f i c a n c ef o rs o v e r e i g n t y , n a t i o n a ls e c u r i t y , b e n e f i t ，l e g a lr i g h t so f b o t hc i t i z e n sa n d a l i e n s ，a n db o o s t i n gt h ei n v o l v e m e n tw i t hi n t e r n a t i o n a lp o l i t i c s ，e c o n o m y , a n dc u l t u r e t h ec u r r e n te x i t e n t r yp o l i c yo fc h i n aw a sm a i l l l yf o u n d e dl a t e8 0 st o9 0 si n2 0 c e n t u r y , a st h ei m m e r g e n c ei n t ow o r l dm a i ns t r e a ma n dd e v e l o p m e n to fs o c i a l i s m m a r k e t i n ge c o n o m y , h u g ea l t e r a t i o n i se m e r g i n gw i t h i nt h ee x t e r n a la n di n t e r n a l a t m o s p h e r e ，t h eq u a n t i t ya n dt y p e so fc r o s sb o r d e rp o p u l a t i o n ，w h i c hi sc h a l l e n g i n g t h ec u r r e n te x i t e n t r yp o l i c y , e x p o s e sn u m e r o u sd e f e c t so ft h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h e p o l i c ya n dr e a l i t y f o ri n s t a n c e ：t h ee r r o r si nt h ec u r r e n te x i t e n t r yp o l i c y ；t h ed e l a y o fa m e n d m e n tf r o mt h ec h a n g i n gr e a l i t y , t h es q u a n d e ro fr e s o u r c e ；t h em a l f u n c t i o no f t h ec e r t i f i c a t i o no fp e r m i t u r g e n tr e f o r m a t i o na n dp e r f e c t i o no ft h ec u r r e n te x i t e n t r y p o l i c yi se s s e n t i a l w i t ht h ec o m p a r a t i v er e s e a r c ho ft h ei n t e m a t i o n a le x i t e n t r yr e g u l a t i o n ，b e n i g n e x p e r i e n c ew o u l db ed e r i v e d ，w h i c hi sm a r v e l o u sr e f e r e n c ef o rb o t ho fa d m i n i s t r a t i v e f o r m a t i o na n de x i t e n t r yr e g u l a t i o n w h e r e a s ，t h ea u t h o rc o m e su pw i t has e r i e so fa l t e r a t i o no fc u r r e n te x i t e n t r y p o l i c yo fc h i n a ，a i m i n ga t t h ed e f e c t so fc u r r e n tr e g u l a t i o n ，p r o p o s i n gt ob u i l da “e x i t e n t r ya d m i n i s t r a t i o n ”b a s i cl a w , s y s t e m i z i n gt h ee x i t e n t r yl e g a ld o c u m e n t s ， e s s e n t i a l l yi m p r o v et h e c u r r e n te x i t - e n t r yp o l i c yo fc h i n a ，a n dl e g a l i z i n gt h e a m e l i o r a t i o n 7 k e yw o r d s ：e x i t - e n t r ya d m i n i s t r a t i o n ；e x i t e n t r ya d m i n i s t r a t i v es t i p u l a t i o n ； c o u t e r m e a s u r e s 8 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得或其他教育机构的学位 或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者躲塘褰签字日期川年6 月f 3 日 中外出入境管理相关法律制度比较研究一种宏观的视角 我国出入境管理法制的缺陷及其对策研究 引言 出入境管理是国际社会普遍实行的一种法律制度，各个国家通过这种法律 制度来体现本国的主权，维护本国的安全和利益。我国现行的出入境管理是国 家对中国公民和外国人出入境及与之相关的事务行使管辖权的一种法律行为， 是出入境管理主管机关对出入境活动实施的调节和控制。它是国家涉外管辖的 一个组成部分，对维护国家主权、安全和利益，保障中外公民的合法权益，促 进我国与世界各国的政治、经济、文化交往，具有十分重要的意义。其任务主 要有四个方面：一是要维护国家主权、安全和利益；二是要保障中外公民合法 的出入境权益；三是要对中外公民出入境活动实施调节和控制；四是打击涉及 出入境管理的各类违法犯罪活动。为了实现这些主要任务，其具体所涵盖的主 要内容有：对外国人申请来本国的审批和入境后的居留管理，为本国公民审批 签发出国使用的护照、出入境边防检查，国籍的归化和退出，违反出入境管理 法律的查处。1 这与世界大多数国家移民事务管理的主要任务和内容基本相同。 当然，由于世界各国的国情不同，又由于出入境管理受国家政治、经济、 文化等各种因素影响较大，所以各国政府在每个历史时期所制定的出入境管理 法律法规的主要任务和所体现的对本国公民或外国人出入境管理的价值取向也 是经常变化的。例如，在我国，由于“两岸四地 特殊国情，出入境管理中的 “境”并不是通常意义上的国境，而是“国边境”，出入境管理的对象不仅包 括外国人还包括港澳台地区的居民。又例如，美国作为世界上最主要的移民国 家之一，其政府早期的移民政策和移民法以鼓励外籍移民为显著特征。但进入 2 0 世纪后，由于面临持续不断的移民潮，为解决大量移民给美国经济和社会秩 序所带来的一系列问题，美国国会于1 9 2 1 年通过了“移民配额法案”，对每年 入境美国定居的外国人数额按各国当时在美国的移民总数百分比加以限制。又 如，美国出于石油战略的需要，在近几十年里，一直对沙特阿拉伯这个盛产石 油的国家的居民进入美国实行宽松政策。但“9 1l 事件 发生之后，为了维 护国家安全和打击恐怖主义的需要，美国政府一方面宣布减少中东国家移民配 额，另一方面则出台政策在国内加强对阿拉伯国家特别是沙特移民的管控工 1 贾春旺主编： 边防与出入境管理，群众出版社1 9 9 9 年版，第2 0 8 页。 中外出入境管理相关法律制度比较研究一种宏观的视角 作。由此我们可以看出，一国当前所处的国际国内形势对其出入境管理法制在 一定历史阶段的主要任务和内容具有相当重要的影响，甚至起决定作用。 随着我国改革开放的进程不断加快，我国社会主义市场经济逐步发展并日 趋完善。加入w t o 后，我国逐渐融入国际社会已成为不可逆转的历史潮流，民 主法治化程度逐步提高，并且，出入我国国境的人数逐渐增多。这些都对我国 出入境管理工作提出了新的挑战和要求，并使我国现行出入境管理法制中存在 的诸多缺陷与不足凸现出来。因此，对我国现行出入境管理法制的完善就成为 当务之急，也是我国加入w t o 后，改革行政法制，规制政府行为，履行国际承 诺的必然要求。同时，由于出入境管理法律制度对实现我国可持续发展战略， 促进我国外向型经济发展，改善国内投资环境，扩大就业和再就业渠道等经济 社会发展起着不可替代的作用，也使改革和完善我国的出入境管理法律制度成 为国家行政机关和普通公民的共同意愿。 本文主要通过考察我国现阶段出入境管理工作所面临的国内、国际形势以 及我国出入境管理法制的现状，分析这种形势对我国现行出入境管理法制提出 的要求并发现我国现行出入境管理法制的不足，并在考察与借鉴有关国家出入 境管理法制经验的基础上提出完善我国出入境管理法制的一些建议，这也是论 文的主要目的所在。 第一章我国出入境管理法制现状及存在的问题 要完善我国的出入境管理法制，必须针对我国现行出入境管理法制中存在 的问题进行。而这些问题与不足必须从考察我国出入境管理法制的现状并结合 出入境管理的实际工作形势对出入境管理法制的要求才能发现。 第一节我国出入境管理工作所面临的国内、国际形势 一国法制作为该国上层建筑的一个组成部分，由该国的现实生活所决定并 反映现实的需要。只有认清了我国出入境管理工作所面临的国内国际形势，才 能了解我国出入境管理工作的现实需要，并进而发现我国现行出入境管理法制 的缺陷与不足。 一、我国出入境管理工作面临的国内形势 从国内形势看，经过改革开放、社会主义市场经济建设以及民主与法制建 设的发展，我国的国民经济实力和综合国力大大增强，国际地位也随之逐渐提 2 中外出入境管理相关法律制度比较研究种宏观的视角 高。按照“一国两制”方针，香港、澳门顺利回归祖国。这些都给我国出境入 境管理工作注入新的内容。 我国经过半个世纪的探索和建设，尤其是改革开放以来，对外交往频繁， 出入境管理任务量急剧增长。我国的对外开放口岸从1 9 7 8 年的5 0 多个增加到现 在的近2 6 0 个，出入境人员从5 6 5 万人次增加到2 亿多人次，出入境交通运输工 具从年3 2 万辆次( 列次、架次、艘次) 增加到1 6 7 9 万辆次( 列次、架次、艘次) 。 我国公民因私出国出境旅游的国家和地区达4 8 个，与我国互免签证的国家达5 3 个。2 0 0 5 年，全国公安机关出入境管理部门共受理公民因私出国申请4 5 6 0 5 万 人次，比1 9 8 9 年增加近7 倍。2 我们仅从海南一省主要年份口岸出入境人数的增 长变化即可见一斑： 。 。1t 。 ?。 j ”? ， 项i 。 1 9 8 7 1 9 9 0 1 9 9 5 目 ； 入境人l 数 境外游 客： 外国人 华侨 港澳同 胞 台湾同 胞 境内游 客 出境人 数 境外游 客 4 5 0 2 8 ； 4 1 9 4 0 8 9 6 2 | 1 0 0 4 3 1 8 9 9 7 5 3 0 8 8 3 7 1 8 9 3 6 4 3 2 7 8 9 9 7 2 1 0 8 4 1 、 。一”“。 。 7 0 2 5 9 11 2 8 0 1 9 1 4 ， 1 9 3 1 3 5 3 3 9 3 4 ； 1 2 6 8 1 9 9 92 0 0 0 1 9 0 9 3 82 7 2 8 8 2 2 0 0 1 2 5 8 0 1 8 1 8 1 9 2 52 6 1 4 5 92 3 4 0 0 4 2 1 0 9 0 3 1 6 5 2 1 3 811 6 7 0 61 2 5 3 0 8 4 9 2 7 4 1 2 2 7 5 0 9 0 4 5 2 3 1 7 3 4 0 1 6 1 3 9 0 1 0 4 0 1 4 2 2 6 8 3 5 2 11 3 6 6 3 1 2 9 3 0 6 8 7 3 81 7 7 0 69 0 1 311 4 2 32 4 0 1 4 7 1 0 0 3 1 9 0 2 3 41 8 9 8 3 62 7 3 8 1 62 5 9 8 3 1 6 5 6 1 21 7 4 4 7 91 7 9 8 1 52 6 0 5 4 1 2 3 4 3 7 6 2 参见王浩宇：构建中国出入境管理新体系的思考，四川大学法律硕士学位论文，第4 页。 3 中外出入境管理相关法律制度比较研究一种宏观的视角 外国人8 9 1 8 ，华侨； 5 4 0 j 。， 港澳同 。 1 0 6 6 1 3 4 6 5 7 ； 2 3 7 6 0 5 3 5 1 86 2 8 1 9 。j ? ，。_j，7 j ? ，。，。，。 2 2 7 01 2 0 3 3 7 8 ；4 6 8 8 1 5 、 ：? 、一一 ，i一。i。， 。，一1 ，。 2 6 9 l 。7 4 7 5 5 01 0 1 2 6 01 2 4 4 8 5 1 6 9 6 7 9，1 4 2 4 3 4 ，胞 ； ， 一 - 一。r 一一一，r ；一 ：。一一；一，二一一一- ；台湾同； ； ； ；i ；5 7i5 1 3 l 3 7 3 5 9 3 1 1 9 2j3 6 8 7 6 2 8 3 0 8 ， ! 胞 ； | 一一o t ， 一n u 一”；一一。i 一一，0 一一，一；一v ， ；境内游； 一 _ l i 7 ； ；， 7 5 7 ； 5 3 9 1 。，1 5 7 5 51 1 0 0 2 1 ； 。1 3 2 7 5 - | 2 5 4 5 5 客 ； 二” 一； j 一_ ，i ； + _ _ 乏j 二二：一- j 。；j j - 二二：j 。二，二i 乙一二。五。二一l ：一。一二；。o ( 注：单位：人次。摘编自海南统计年鉴2 0 0 2 9 ) 同时，我国出入境管理工作也出现了许多新情况、新问题。外国人借道我 国偷渡第三国的现象不断上升，外国人在我国非法居留、非法就业日趋严重， 中国公民偷渡犯罪呈现出新的动向，伪造证件潜入潜出从事恐怖、间谍等危害 国家安全和稳定的活动也日益成为威胁。据统计，1 9 8 8 年前的l o 年间，全国边 防部门共查获偷渡人员5 8 万余人，而1 9 9 0 年查获偷渡人员1 3 万余人，1 9 9 2 年查获偷渡人员2 万余人。平均每年查获案件数增加1 4 6 ，查获偷渡人员增加 1 6 8 。2 0 0 3 年全国出入境边防检查机关查处违反出入境管理法律法规人员 4 5 0 0 3 人次。在实施妨害国( 边) 境犯罪活动的行为人中，既有渔民、农民、工 人，也有在职干部、教师，甚至是在校学生。2 0 0 6 年7 月，成都边防检查站查 获的湖南、河南省应届高中毕业生一起5 人持用假柬埔寨护照偷渡入境，企图 以外国人身份骗取留学生资格案，就充分说明偷渡犯罪的形式已呈现出多样化 的发展趋势。3 2 0 0 1 年我国加入w t o ，这是我国深化改革、扩大开放和建立社会主义市场 经济的内在要求，是我国积极参与经济全球化、融入世界经济潮流的必经之 路。w t o 作为多边贸易组织，是经济全球化的重要载体。我国加入w t o 不仅对我 国经济而且对世界经济都将产生重大而深远的影响。但是，加入w t o 的更为深 层的意义在于它对我国政治、文化、法律等各方面的要求和影响。“加入w t o 的实质，是在经济运行中更广泛、更深刻、更自觉、更统一地采用现代市场经 济的共通做法( 如贯彻透明度原则、非歧视性原则等等) ，这就要求政府采用更 3 参见王浩宇： 构建中国出入境管理新体系的思考，四川大学法律硕士学位论文，第4 页。 4 中外出入境管理相关法律制度比较研究种宏观的视角 民主、更规范、更有效的经济行政管理方式，发挥出政府的调控作用。”4 由于 众所周知的复杂历史原因，我国过去长期实行传统计划经济体制，政府主要依 靠行政命令手段实行严格的社会管制。建立和发展社会主义市场经济体制的改 革目标确立后，特别是通过修改宪法将其载入宪法成为基本国策后，对政府职 能和行政管理方式等问题的认识大大提高并统一起来。人们日益认识到为提高 行政管理的效率与民主性，应积极运用非权力强制性的行政活动方式对管理对 象进行适度干预。出境入境管理是政府职能的重要组成部份，出入境管理模式 中同样存在着较为浓厚的行政指令问题，如：行政干预过多，“官本位”思想 观念还广泛存在，服务观念淡薄，对行政相对人的权益保护和救济不够，等 等。为此，在政府对传统的行政职能和行政管理方式进行调整和变革的同时， 必须对出境入境管理活动进行改革。 二、我国出入境管理工作面临的国际形势 从国际方面看，和平与发展早己成为当今世界的主题。随着经济全球化进 程的加快，各国人民之间的交流往来越来越频繁，人员的跨国流动也越来越 多。 国际资本对世界资源配置有着重要的影响，往往能够带动其他生产要素的 国际流动。在经济全球化进程中，跨国公司的影响力日益显著，对资本的国际 流动起着决定作用。资本的国际流动对我国出入境管理工作的影响主要有两个 方面：一是吸引外资的规模和领域扩大，三资企业特别是跨国公司投资经营的 企业将有较大发展，三资企业中常住外国人的人数将大量增多。而且，随着利 用外资来源、方式的多元化以及利用外资产业结构的调整开放，特别是跨国公 司资本的流入，常住境外人员的构成和分布区域将更为广泛，对居留、旅行、 出入境等方面都会提出新的更高的要求。二是随着国有企业改革的深入，一些 有实力的企业将发挥比较优势，更好地利用国内外两个市场和两种资源，积极 开展对外投资，参与国际竞争，企业行为的出境活动将有所增多。 在世界经济一体化发展过程中，生产的国际化和资本的国际流动及其扩 展，必然带动劳动力的国际流动及其规模的不断扩大。我国要充分利用劳动力 资源丰富的优势，大力开展对外劳务合作输出，出国劳务可能成为我国新的经 4 莫于川：法治视野中的行政指导，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 9 6 页。 中外出入境管理相关法律制度比较研究种宏观的视角 济增长点。规范和服务劳务输出，是今后我国公安出入境管理工作为经济建设 服务的最直接的体现。与此同时，根据w t o 市场准入和普惠制原则，外国劳动 力也将越来越多地进入我国劳动力市场，中外之间劳动力的流动将大大加速。 2 1 世纪是以信息技术为核心的知识经济时代。技术、知识作为重要的生产 要素己成为经济发展的先导，推动着经济全球化的进程。未来竞争主要是人才 的竞争。我国经济要提高国际竞争力，就必须在大力吸引外资的基础上，大力 引进和学习国外的先进技术、管理经验，引进高素质人才。反映到出入境管理 工作中，主要表现为：一是外国专家、留学生、工程技术人员等将更多地出现 在经济、文化等各个领域；二是各种形式的出国留学、进修、培训、研讨等活 动以更快的速度大幅度增长。特别是随着人民生活水平的提高，居民对子女教 育的日益重视和投入的加大，加上国内教育消费领域的供不应求以及国外学校 抢占中国市场，投资自费出国留学将成为越来越多家长的选择。 随着服务行业的逐步开放和旅游业的发展，出入境人员的结构也发生较大 变化，出入境就业服务行业和旅游的人数在全部出入境人数中的比例将大幅度 提高。改革开放以来，为了引进外资、先进技术和管理经验，增加外汇收入， 我国对外资实行鼓励和优惠政策并首先开放了旅游业。但来我国从事服务行业 的境外人数所占比例极小。这主要是因为我国的服务行业比较脆弱，竞争能力 差，政府有意采取措施予以保护。我国入世后，根据关税与贸易总协定乌拉 圭回合谈判所签订的世界服务贸易总协定和我国与要求谈判国家所达成的入 世协议，我国必须对所有世贸成员的服务贸易执行与货物贸易同样的无歧视和 无条件的最惠国待遇、国民待遇、遵循透明度原则，逐步取消关税壁垒，开放 银行、保险、运输、建筑、旅游、通讯、法律、会计、咨询、商业批发和零售 等行业。世贸组织统计的服务行业多达1 5 0 余种，都将属于开放范围。我国从 逐步地、有选择地、有范围地开放这些行业到全面彻底开放这些行业的进程 中，入境就业于这些行业的境外人数就会逐步地、有选择地、有范围地增加， 在全部入境人数中的比例将会有大幅度提高。伴随着国门的进一步开放，我国 具有的得天独厚的旅游资源会得到进一步开发，旅游服务质量会大大提高，来 我国旅游的境外人员上升的幅度会更大更快。从旅游的国际、国内两个市场 看，公民出境旅游将继续保持旺盛的势头，而且对境外旅游地区的需求日益广 6 中外出入境管理相关法律制度比较研究种宏观的视角 泛。 我国出入境管理工作所面临的国际国内形势增大了我国出入境管理的工作 任务，同时也对我国出入境管理工作提出了新情况和新要求，凸现出我国现行 出入境管理法律体系与管理体制的缺陷与不足。 第二节。我国出入境管理法律体系现状及其存在的问题 新中国成立后，出入我国国境作为中外公民的一项正当权益，受到了国家 法律的保障。早在1 9 5 4 年中华人民共和国宪法中就明文规定了公民有“迁 徙自由”的权利。1 9 8 5 年公布的中华人民共和国公民出境入境管理法第1 条和中华人民共和国外国人入境出境管理法第4 条也分别明确规定“保障中 国公民出入中国国境的正当权利和利益 及“中国政府保护在中国境内的外国 人的合法权利和利益”。建国近6 0 年以来，随着我国社会主义现代化建设的不 断发展和社会主义民主法制的不断健全，中央政府先后制定了一系列有关出入 境管理的规范性法律文件。 目前，我国出入境管理所遵循的法律依据繁多，主要包括国内法和国际法 两大类。国内法包括全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的法律，国 务院制定、批准的行政法规，地方性法规，公安部、外交部单独或会同国务院 有关部委发布的部门规章，地方人民政府规章。其中全国人大常委会批准的出 入境专门法律主要有：中华人民共和国外国人入境出境管理法、中华人民 共和国公民出境入境管理法、中华人民共和国护照法、中华人民共和国 国籍法、全国人大常委会关于严惩组织、运送他人偷越国( 边) 境犯罪的补充 规定等；国务院制定或批准的出入境管理专门法规主要有：中国公民因私事 往来香港地区或澳门地区暂行管理办法、中国公民往来台湾地区管理办法、 中华人民共和国出境入境边防检查条例等；公安部与其它相关部委联合制定 的因私出入境中介活动管理办法、中国公民出国旅游管理办法、外派 劳务人员出国手续办法等。这些法律法规都是出入境主管机关行政执法的具体 法律依据。此外，中华人民共和国刑法、中华人民共和国民法等诸多法 律也同样适用于出入境管理领域。国际法是国家涉外行政管辖的重要组成部 分，包括我国缔结或加入的国际公约，如维也纳外交关系公约、维也纳领 事关系公约等；我国与外国签订的条约如中华人民共和国美利坚合众国领事 7 中外出入境管理相关法律制度比较研究一种宏观的视角 条约及我国政府与外国政府签订的协定以及国际惯例。 从表面上看，我国有关出入境管理的法律法规数目较多，貌似比较健全。 但面对不断发展的国际、国内形势所提出的新问题新要求，我国目前的有关出 入境管理法律仍显不足。其不足主要体现在以下几个方面： 一、法律体系尚未形成，存在法律冲突与漏洞。我国目前尚没有一部有关 出入境的基本法。1 9 5 8 年6 月，公安部制订中华人民共和国公民因私事出国 管理工作的规定，1 9 6 4 年又制订了外国人入境过境居留旅行管理条例， 经国务院批准施行。1 9 8 0 年5 月，国务院批准施行中华人民共和国护照签证 条例，废止了1 9 7 5 年的该条例草案。这些规定统一了因私出境入境的申请手 续、审批条件、审批和签发护照、签证的权限等，从而确立了我国因私出境入 境的管理制度。1 9 8 5 年全国人大常务委员会颁布了中华人民共和国外国人入 境出境管理法和中华人民共和国中国公民出境入境管理法，1 9 8 6 年国务 院颁行了“两法 实施细则并于1 9 9 4 年重新修订。国务院分别于1 9 8 6 年和 1 9 9 1 年颁布了中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法 和中国公民往来台湾地区管理办法，1 9 9 4 年全国人大常委会通过了全国 人大常委会关于严惩组织、运送他人偷越国( 边) 境犯罪的补充规定，1 9 9 5 年，国务院又分别颁行了国际航行船舶进出中华人民共和国口岸检查办法和 中华人民共和国出境入境边防检查条例，使中国出境入境管理有法可依，可 以说走上法制化轨道。但是，仅有上述的法律法规仍不能适应中国特色出境入 境管理工作的实际。而且上述的法律法规是在特定的历史条件下制定的，有一 定的历史背景，带有计划经济的成份，这样的法律法规本身就滞后。再就是对 除船舶之外的交通工具的出境入境管理法律法规，则散落在其他法律法规之 中，并产生了法律与法律之间、法律与法规之间、法规与法规之间、法律法规 与政策规定之间的冲突较大。现行出入境管理和边防检查法律法规中的有些规 定，与新的行政普通法和国际公约存在着不相协调甚至相悖的问题。现行出入 境管理和边防检查法律法规中的单行法律和法规的有些规定，存在着不相衔 接、不相协调、不相统一的问题，有的在立法内容上有漏项、不完整，不能适 应当今出现的新情况、新问题，造成执法无据、处罚无据的现象。如：外国人 入境出境管理法第2 7 条明确规定“对非法入境、非法居阻的外国人，县级以 中外出入境管理相关法律制度比较研究一种宏观的视角 上公安机关可以拘留审查”，而公安机关办理行政案件程序规定第1 9 1 条则 规定“对非法入境、非法居留的外国人，有身份证件的，在对其非法入境、非 法居留行为处理后，可以直接送出境，对身份不明的，可以拘留审查”。这样 就使规章将法律设定的拘留审查对象由“非法入境、非法居留的外国人 缩小 为“非法入境、非法居留且身份不明的外国人 ，力度大为减弱。外国人入境 出境管理法第2 9 条规定“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不 服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一 级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼 ，而出境 入境边防检查条例第4 2 条则规定“被处罚人对边防检查站作出的处罚决定不 服的，可以自接到处罚决定书之日起1 5 日内，向边防检查站所在地的县级公安 机关申请复议，有关县级公安机关应当自接到协议申请书之日起1 5 日内作出协 议决定，被处罚人对协议决定不服的，可以自接到协议决定书起1 5 日内，向人 民法院提起诉讼。从而导致在救济方式上，外国人入境出境管理法是复议 和诉讼任选，但如果选择复议则复议终局，出境入境边防检查条例是复议前 置。 还有一些应罚行为没有纳入处罚范围。如外国人入境出境管理法实施细 则第2 6 条规定：“在中国出生的外国婴儿，须于出生后一个月内，由其父母 或者代理人持出生证明向当代公安机关申报，办理登记手续 ；第2 7 条规定： “外国人在中国死亡，其家属或者监护人或者代理人须于3 日内持死亡证明向 当地公安局申报并缴验死者的居留证件或者签证。外国人非正常死亡，有关人 员或者发现者应当立即向公安机关报告。”但“罚则”则没有规定违反上述义 务行为的处罚。又如o t 国人入境出境管理法及其实施细则均没有规定“编造 情况，提供假证明，或者以行贿等手段，获取( 停留、居留) 证件”行为的处 罚，使得屡犯不止、危害甚重的“骗签 者逃避了法律的惩罚等。 此外，对主要的法律概念没有给予明确界定。如“非法入境 、“非法居 留”、“非法就业 等概念都没有在法律上直接的定义。对于可予以处罚的年 龄没有明确规定。行政处罚法第2 5 条规定：“不满十四周岁的人有违法行 为的，不予以行政处罚，责令监护人加以管教；己满十四周岁不满十八周岁的 人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”外国人入境出境管理法实旌细 9 中外出入境管理相关法律制度比较研究一种宏观的视角 则第5 4 条规定：“不满1 6 周岁的外国少年儿童，与其父母或者监护人使用同 一护照的，随其父母或者监护人来中国的，可以不单独办理入境、过境、居 留、旅行手续。 外国人入境出境管理法和实施细则中都没有规定已满1 4 周岁不满1 6 周岁的与其父母使用同一护照的违反法律规定该如何处罚，比如逾 期居留。 二、有关法律规定落后于现实需求。随着我国出入境情况的发展，我国有 关出入境管理方面的部分法律规定已经不能满足于现实的需要，主要体现在以 下几个方面： 第一，有关护照的申请和颁发方面。根据公民出境入境管理法实施细则 第3 条的规定，公民申办护照采取有条件申请、公安机关审批发证的管理办 法。公民除提交居民身份证、户口簿外，还需提交与出境事由相关的证明材料 和所在工作单位或户口所在地派出所出具的同意出国的证明。而实际情况是， 随着我国对外开放程度的扩大，出国手续越来越容易。据统计，1 9 8 3 年北京市 公民出境的人数为2 5 1 8 人次；到了2 0 0 2 年，北京市全年出境的人数是2 7 6 7 2 2 人，2 0 年的时间出境人数增长了1 0 0 多倍。5 自2 0 0 3 年9 月1 日起，北京市开始 实行公民按需申领出入境证件，同时开始受理公民个人赴港澳旅游的申请。6 而 在此之前，国内已有许多城市推出了按需领取护照的做法。赴港澳的要求和手 续变得日益简便，原来的法律规定与实践做法存在相当的差异，已不再适应新 情况的需要。 第二，户口方面。公民出境入境管理法实施细则第7 条规定，居住国内 的公民办妥前往国家的签证或者入境许可后，应当在出境前办理户口手续。出 国定居的，须到当地公安派出所或者户籍办公室注销户口。短期出境的，办理 临时外出的户口登记，返回后凭护照在原居住地恢复常住户口。然而，就是这 一规定在实践中同样地发生了变化，出国一年以上的不再要求注销户口。事实 上，短期出境办理户口登记，会大大增加公安派出所和户籍办公室的负担，并 无太大必要。实践中已经不再采取的做法，应当立即在立法中做出反应。 第三，有关出入境证件种类方面。出入境证件是一国移民主管机关依据本 52 0 0 3 年8 月2 7 日北京晚报第2 6 版。 62 0 0 3 年8 月2 7 日北京晚报第2 6 版。 1 0 中外出入境管理相关法律制度比较研究一种宏观的视角 国的法律颁发给本国公民及特定对象( 如难民) 出入各国国境的通行证件。1 我 国现行法律规定了以下多种出入境证件：中华人民共和国护照：包括外交护 照、公务护照、普通护照、中华人民共和国香港特别行政区护照、中华人民共 和国澳门特别行政区护照。依照公民出境入境管理法第1 2 条的规定，因公 务出境的中国公民所使用的护照由外交部或者外交部授权的地方外事部门颁 发，因私事出境的中国公民所使用的护照由公安部或者公安部授权的地方公安 机关颁发。中华人民共和国旅行证。这是中国公民因私事出入国境时可替代 护照使用的出入境证件之一，由使领馆或驻外机构颁发给未领取护照的中国公 民。港、澳、台同胞也可领取。8 中华人民共和国入出境通行证。由各省、自 治区、直辖市公安厅( 局) 及其授权的公安机关签发。9 中华人民共和国海员 证。公民出境入境管理法第1 2 条规定，海员证由港务监督局或者港务监督 局授权的港务监督颁发。出入港澳地区的证件：包括前往港澳通行证、往来 港澳通行证、港澳同胞回乡证。根据中国公民因私事往来香港地区或者澳门地 区的暂行管理办法第3 条的规定，内地公民因私事前往香港、澳门，凭我国公 安机关签发的前往港澳通行证或者往来港澳通行证从指定的口岸通行；返回内 地也可以从其他对外开放的口岸通行。第4 条规定，港澳同胞来往于香港、澳 门与内地之间，凭我国公安机关签发的港澳同胞回乡证或入出境通行证，从中 国对外开放的口岸通行。出入台湾地区的证件：包括大陆居民往来台湾通行 证、台湾居民往来大陆通行证。1 0 边民出入境证件。中华人民共和国边境管 理区通行证管理办法第2 条规定，国家在陆地边境地区划定边境管理区( 含深 圳、珠海经济特区) ，实行中华人民共和国边境管理区通行证验查管理制度。 中华人民共和国外国人出入境证。主要发给居住在我国境内的外国人，他们 未持或丢失护照后，暂时不能取得本国护照的情况；或者发给某些国家的边 民。出入境证件是公民跨国活动必备的身份和国籍证明，由于我国存在着香 港、澳门、台湾等不同地区，出入境证件种类繁多有情可原，但是过多的证件 必然产生一定的问题。如何精减我国现行的出入境证件种类，应当是我们改革 现行出入境管理法律制度的个方面。 7 翁里： 国际移民法理论与实践，法律出版社2 0 0 1 年版，第8 1 页。 。公民出境入境管理法实施细则第十六条、第十八条。 9 公民出境入境管理法实施细则第十九条。 1 0 中国公民往来台湾地区管理办法第三条、第四条。 中外出入境管理相关法律制度比较研究种宏观的视角 第四，有关外国人出入境方面。外国人是指依照中华人民共和国国籍法 不具有中国国籍的人，1 1 具体包括拥有外国国籍的自然人和无国籍人。一方面， 现行外国人入出境法律法规不适应保护相对人权益的需要。我国的立法工作越 来越重视对相对人权益的保护。2 0 0 4 年宪法修正案增加了“尊重和保护人权” 的内容。行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法等法律都将保护 相对人权益作为根本任务之一，各部门法也纷纷加强了对相对人权益的保护力 度。但现行外国人入出境法律法规由于制定时间较早，要保护相对人权益方面 存在不足。根据公安机关办理行政案件程序规定第1 9 3 条规定，对外国人拘 留审查时间，不得超过一个月；对于案情重大、复杂的，经上一级公安机关批 准，可以延长一个月；对外国人监视居住时间，不得超过三个月，对于案情重 大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长至六个月；对无法立即遣送出 境，释放后无法保证安全的，经省级公安机关批准，拘留审查和监视居住时间 可延长至国籍认定并被遣送出境为止。而按照我国现行法律，外国人非法入境 最高可处拘留1 5 日，非法居留最高可处拘留1 0 日，如果参照刑法理论，刑事拘 留一日折抵刑期一日，监视居住一日折抵刑期半日，长期拘留审查、监视居住 势必难以折抵处罚，因为强度已经大大超过了处罚。并且，相对人还缺乏程序 权利保障。如外国人入境出境管理法第2 7 条规定：“对非法入境、非法居 留的外国人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境 ，外 国人入境出境管理法实施细则没有对此进一步规定对象、期限、审批、执行程 序。 另一方面，现行外国人入出境法律法规不适应加强对外国人管理的需要，加 强在我国境内的外国人管理是我国外国人入出境管理非常重要的组成部分。但 现行外国人在华管理在立法上还存在不足：外国人居留制度目的不明，管理对 象泛化；对外国人入境签证和居留事由的规定比较粗疏，不够细密；处罚力度 不够，不利于打击外国人“三非”违法活动。1 2 第三节我国出入境管理体制现状及问题 从广义上说，出入境管理体制也应当是出入境管理法制的一个必不可少的 内容，是出入境管理法制的重要组成部分。合理、科学、高效的出入境管理体 1 1 外国人入境出境管理法第三十一条。 砼赵春玮： 外国人入出境管理制度研究，中国政法大学硕士学位论文，第2 4 2 6 页。 1 2 中外出入境管理相关法律制度比较研究种宏观的视角 制是做好各项出入境管理工作的一个保障，应当被法定化。在我国目前的实践 中，我国内地采取的是混合式出入境管理体制。1 3 入境检查时主要检查外国人的 护照和签证是否有效，入境后再办理停留手续。同时，对于有可能影响国家安 全的外国人采取制定不准入境者名单的做法。这种现行的出入境管理办法借