（国际法学专业论文）文化财产国际争议解决机制研究.pdf

摘 要 文化财产非法流转的迅速蔓延致使文化财产国际争议的数量急剧增 长，尽管解决文化财产国际争议有多种机制可供选择，但每种机制自身 存在的缺陷却限制了其有效性的发挥。同时，各国法律的差异、国际合 作的匮乏均使这一问题始终难以得到根本解决。基于以上考虑，本文提 出为文化财产国际争议的解决寻找一种新的途径国际仲裁，并提出 以海牙国际仲裁院（pca）为基础建立专门的文化财产国际争议仲裁庭。 中国作为文化财产非法流转最大的受害国之一，一直致力于追索流 失的文化财产，在国际争议的解决上，基本形成了一套以国际公约机制、 双边协议机制为主，以诉讼机制、回购方式为辅的追索机制，尽管已成 功追回大批珍贵的文化财产，但鉴于中国文化财产流失数量之众，追索 之路任重而道远。文中通过对圆明园十二生肖铜首案的分析，总结了我 国追索机制的不足，并在此基础上提出相应的对策和建议。 本文除引文和结语外，包括以下四部分内容： 第一部分是文化财产国际争议的概述。首先，通过对三大国际公约 对文化财产概念的比较分析，探寻文化财产的本质属性，从名词释义的 角度对文化财产的概念进行界定；其次，通过对文化财产国际争议的分 类，分析了这类争议所体现的复杂的利益关系。同时，深入分析“文化 国际主义”和“文化国家主义”两大理论，并根据现实发展，指出文化 国家主义理论有进一步发展的趋势；最后，阐述了文化财产国际争议解 决的重大现实意义。 第二部分对文化财产国际争议解决的现行机制进行具体分析。公约 机制是目前争议解决的主要途径，但由于一些主要用语界定的晦涩、公 约的溯及力等问题致使公约的有效性大打折扣；双边协议机制也是主要 途径之一，由于只在当事国之间有效，其国际影响力相当有限；跨国诉 讼也是常见的解决途径，但各国法律的差异性致使判决具有不确定性， 高昂的诉讼费用也使争议双方承受巨大的经济压力。文章同时还列举了 解决文化财产争议其它几种机制的困境。最后指出，现有机制虽然不同 程度地为文化财产国际争议的解决做出了贡献，但各种机制固有的缺陷 致使争议的解决效率低下。 第三部分提出以国际仲裁作为解决文化财产国际争议的新机制。文 中首先分析了国际仲裁的四大优势：保密性、自治性、灵活性、可接受 性，阐述了国际上仲裁解决文化财产国际争议的理论发展，指出国际仲 裁已得到越来越多文化财产法专家的肯定，并正式写入 1995 年 unidroit 公约。在理论分析的基础上，以厄立特里亚埃塞俄比亚 争端案为例探讨了国际仲裁解决文化财产国际争议的可行性问题，最后 提出以 pca 为基础建立解决文化财产国际争议仲裁庭，同时借鉴 pca 解决其它领域争议的仲裁实践， 就 pca 建立专门的仲裁员名单和仲裁规 则提出建议。 第四部分探讨我国文化财产国际争议解决机制的现状及完善。我国 是文化财产非法流转最为严重的国家之一，我国政府和民间爱国人士投 入大量人力物力，通过多种途径成功回流大批国宝级文化财产，但我国 文化财产国际争议解决机制尚不完善，圆明园十二生肖铜首案清晰地证 明了这点。文章最后指出，在国际层面上，我国应利用 pca 援助基金降 低追索成本，积极参与相关国际公约的制定，加大与相关国际组织的合 作；在国内层面上，应敦促香港尽快出台文化财产进出口管制法，完善 拍卖法规，尽快建立专门的文化财产追索机构以提高追索效率，建立现 存和流失文化财产资料库，为将来的取证工作做好准备。 关键词：文化财产；国际争议；解决机制；国际仲裁；pca abstract the rapid spread of illegally transferable cultural property led to the steady increase of the international disputes. despite a variety of mechanism of international disputes of cultural property could be selected, every mechanism has its own deficiency which limits its validity. at the same time, the diversity of national laws and the lack of international cooperation in this issue make the problems more puzzle. based on the consideration above, this article puts forward for the settlement on international dispute of cultural property a new way international arbitration, and then, also brings about setting up the specialized tribunal of international disputes of cultural property based on pca. as the biggest victimized country in illegally transferable cultural property, china has been committed to recover the lost cultural property. in this context, a set of mechanism have been adopted on the settlement of the international disputes. the mechanism covers international convention, the bilateral agreement, litigation and repurchase. although a large of precious cultural property has been back, due to the total amount of lost cultural property, there is still a long haul ahead. this article summarizes the shortage of our mechanism by analyzing the summer palaces bronze sculptures, and then, points out the strategy about it. in addition to the introduction and conclusions, this paper is divided into four parts. the first part illustrates the basic theory of international disputes of cultural property. firstly, it explores cultural propertys essence by analyzing the concept of cultural property in three international conventions, in order to definite the concept under paraphrase. secondly, analysis the benefit relationship of these disputes on the classification of international disputes of cultural property. at the same time, analysis the theory of cultural internationalism and cultural nationalism, and according to the reality, points out the further development trend of cultural nationalism. at the end expounds the significance of the settlement on international disputes of cultural property. the second part analysis the current mechanism of the settlement on international disputes of cultural property. the main method of current mechanism is convention, but due to the obscure definition and the retrospect, the convention lacks of effectiveness. the bilateral agreement is one of the main mechanisms, because of the influence is consisting in the parties, so is quite limited. multinational litigation is common, but the variety national laws make the decision uncertain, high litigation costs also make the parties face the enormous economic pressure. the article also points out the difficulty about three other mechanisms. finally, the article points out that the existing mechanisms are good at the settlement on international disputes of cultural property, but these mechanisms have inherent defect causes the low efficiency. the third part arises that used international arbitration as the new mechanism of the settlement on international disputes of cultural property. the international arbitration has four advantages: autonomy, flexibility, secrecy and acceptability, by analyzing these advantages, expounds the theory of international disputes, and points out that international arbitration has been accepted by more and more experts, at the same time, it was included in unidroit convention in 1995. on the basis of theoretical analysis, takes the eritrea- ethiopia dispute case as an example, explores the feasibility of international arbitration, and finally brings about setting up the specialized tribunal of international disputes of cultural property based on pca. the forth part explores the current situation and perfection of mechanism of the settlement on international disputes of cultural property in china. as the biggest victimized country in illegally transferable cultural property, the government and patriot have spared no effect on recover the lost cultural property. but because of the shortage of our mechanism that can be proved by the summer palaces bronze sculptures, on the international level, our country should use pca assistant fund to reduce the costs, participate in the international conventions actively, strengthen the cooperation with international organization. on the domestic level, we should urge hong kong to make the supervision law of cultural property as soon as possible, to complete the law of auction, to establish the special institutions on the recover the lost cultural property, and then, to establish the lost and existing database of cultural property in order to take evidence. keywords: cultural property; international disputes; settlement mechanism; international arbitration; pca 承 诺 书 承 诺 书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师的 指导下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大 学。如果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论 文相关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明应 用的文献资料外，本学位论文不包括任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的成果。 学位论文作者 200 年 月 日 引 言 1 引 言 文化财产是各种价值的统一体，不仅具有极高的经济价值，而且具有考古、历 史、艺术和科学价值，它体现了一个国家、民族的信仰和传统，对形成共同的民族 归属感和认同感具有重要意义。正因它所具有的特殊价值，文化财产的非法流转在 世界范围内得以迅速蔓延，据估计，非法文化财产交易已成为仅次于毒品和军火的 第三大非法贸易。 1随着民族归属感的增强， 越来越多的文化财产来源国强烈要求返 还非法流转的文化财产，由此导致文化财产国际争议的数量急剧上升。基于此，对 文化财产国际争议解决机制的研究将具有重要的现实意义。 具体而言，文化财产是指，在社会发展过程中，由人类社会创造世代相传并具 有重要考古、历史、艺术或科学价值的物质文化财产和精神文化财产，其中物质文 化财产既包括可移动的文化财产，也包括不可移动的文化财产。由于本文研究目的 所限，相关国际争议的焦点主要集中在可移动的物质文化财产上，因此除非特别指 明，文中所称“文化财产”仅指可移动的物质文化财产。 对于文化财产国际争议解决问题的研究，国外学者明显活跃。在时间上，国外 就文化财产国际争议解决的研究早在上世纪中叶就已开始，我国相关研究始于本世 纪初，步伐明显滞后。在内容上，国外学者的研究范围较宽，相关专著较多。其中， 有的学者专门研究文化财产国际争议的理论问题，代表人物为 john henry merryman 先生；有的学者专门研究非法流转文化财产的返还问题，如：norman palmer 先生； 也有学者就仲裁解决文化财产争议的作用进行深入研究， 如： isabelle fellrath gazzini 女士、brooks w.daly 先生。相比较而言，国内学者的相关研究较少，研究范围较窄， 目前尚无相关专著，仅限于少量文章的发表。在文化财产国际争议解决机制研究领 域，主要学者有：郭玉军、高升、阮振宇等。 本文旨在通过对文化财产国际争议解决机制的研究，针对我国追索机制不完善 的状况，提出相应的对策。基于此，本文系统阐述了以下几个方面：首先，对文化 财产国际争议的基本理论进行系统概括；其次，对文化财产国际争议解决的现行机 制进行具体分析，阐明目前争议解决效率低下的原因；再次，提出以国际仲裁机制 作为解决此类争议的新尝试，论证其可行性的同时，提出以海牙国际仲裁院为基础 建立文化财产国际争议仲裁庭；最后，根据中国文化财产争议解决的具体状况，提 出相应的对策建议。 文化财产国际争议解决机制研究 2 一、文化财产国际争议概述 文化财产的国际争议并非一个全新的问题，这种争议由来已久，并随着时间的 推移体现出新的复杂性。同时，对何为“文化财产”的争论也从未终止。三大国际 公约均从各自的立场出发界定了“文化财产”的基本涵义，笔者认为，定义文化财 产的困难不应成为探讨文化财产国际争议解决机制的障碍，本文从名词释义的角度 对“文化财产”的概念进行了界定。文化财产国际争议到底体现了怎样的利益关系， 使得“文化国际主义”和“文化国家主义”两大理论界争辩数十年之久。笔者认为， 从理论层面对文化财产国际争议进行系统认识，是研究这一领域的基础。 （一）文化财产的概念界定 1、国际公约对文化财产概念的阐述 对于何谓“文化财产” ， 至今尚无统一的定义。2由于出发点不同，国际公约、 双边协定和国内立法均对“文化财产”的概念有着不同的认识。31954 年 5 月 14 日 在荷兰海牙通过的关于发生武装冲突时保护文化财产的公约 （1954 年海牙公约） 第一次提出了“文化财产”的概念，并将其界定为“对全人类文化遗产具有重大意 义的移动或不可移动的财产。 ”同时对“文化财产”的类型进行了列举式的说明，它 包括：考古遗迹、历史建筑群、书籍和其他具有考古、历史或艺术价值的工艺品等。 但值得注意的是，适用于 1954 年海牙公约的文化财产必须满足三个基本条件：首 先本公约仅适用于武装冲突时被掠夺的文化财产；其次发生争议的双方必须均为本 公约的缔约国；第三由于公约没有追溯力，仅适用于公约生效后被掠夺的文化财产。 4 1970年11月14日联合国教科文组织（unesco）第16届大会在巴黎通过了关 于采取措施禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的公约(1970年 unesco公约)，该公约对“文化财产”做出明确界定，认为文化财产是指“根据宗 教的或世俗的理由，被每个国家明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、 艺术或科学价值的财产”。在“文化财产”的类型上，该公约采用了较1954年海牙 公约更为细致的分类,将其分为11个类别。 遗憾的是，尽管该公约对受保护的文化 “文化财产”的称谓很多：文化遗产、文物等。国际公约及会议中的称谓有：cultural property , cultural heritage, cultural antiquities, cultural objects, cultural relics 等。 the hague convention for the protection of cultural property in the event of armed conflict, article1. unesco, 1954. convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property,article1.unesco,1970. 一、文化财产国际争议概述 3 财产类别进行了近乎穷竭的列举，但其保护范围仅限于成员国“明确指定”的文化 财产。 也就是说，该公约对文化财产的保护是从公法角度进行的，它对成员国的政 府行为设定了基本要求，如果某项被非法进出口或非法转让的文化财产未被成员国 政府明确录入相关目录中，则不受该公约的保护。正基于以上原因，未出土的文化 财产或被非法挖掘的文化财产是无法适用于该公约的。 由于1970年unesco公约对各国国内法无强制力，致使各国保护文化财产政策 间的差异成为无法调和的矛盾，因此1970年unesco公约在文化财产国际争议解决 进程上遭遇瓶颈。经过十几年的努力，1995年国际统一私法协会(unidroit)以1970 年unesco公约为模本起草并通过了一个试图让未加入该公约的市场国更容易接受 的国际公约关于被盗或者非法出口文物的公约(1995年unidroit公约)。该 公约对“文化财产”的界定几乎与1970年unesco公约如出一辙，指“根据宗教的 或世俗的理由，具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产”， 并同样将“文化财产”分成11类。 该公约最大的创新在于，它除去了由成员国政府 “明确指定”的要求。也就是说，1995年unidroit公约对文化财产的保护是建立在 私法基础上的。它鼓励私人行使诉权，无论争议文化财产是否经国籍国登记，均有 权起诉要求返还。5但由于公约对“文化财产”的分类是穷竭式的，因此很多并不符 合该11种分类但仍具有其特殊历史文化价值的文化财产被排除在公约之外。 尽管以上公约均从各自立场出发对“文化财产”做出界定，但对于“文化财产” 概念上的理论争锋却从未中止过。2p380 6英国亚伯丁大学拉斯特博士就认为，现存 公约中对“文化财产”定义的晦涩引发了诸多法律问题。7事实上，公约至今并未形 成“文化财产”的统一定义，并最终决定只确定基本涵义， 1pxv具体定义依各国情况 自由确定。 本人认为，上述界定尚未给出一个涵盖内容全面、抽象本质清晰并界定 地位准确的定义。本人试图从语言分析的角度，探寻在文化财产表面形式下的本质 属性。 2、文化财产的名词释义 从语言学的角度来说，文化财产是由“文化”和“财产”两个词语结合而成的。 辞海中对“文化”的解释为：从广义来说，指人类社会历史实践过程中所创造 原文为：“is specifically designated by each state” convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property(1970),article1 unidroit convention on stolen or illegally exported cultural objects(1995), annex .unidroit, 1995. convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property,article1.unesco,1970. unidroit convention on stolen or illegally exported cultural objects(1995),article2. annex .unidroit, 1995. 文化财产国际争议解决机制研究 4 的物质财富和精神财富的总和。从狭义来说，指社会的意识形态，以及与之相适应 的制度和组织机构。文化是一种历史现象，每一社会都有与其相适应的文化，并随 着社会物质生产的发展而发展，社会物质生产发展的历史连续性是文化发展历史连 续性的基础。随着民族的产生和发展，文化具有民族性，通过民族形式的发展，形 成民族的传统。8现代汉语词典中将“财产”定义为：是指拥有的财富，包括物质财 富（金钱、物资、房屋、土地等）和精神财产（知识产权、商标等）。9综合对“文 化”和“财产”的理解，文化财产似乎可以这样理解：在社会发展过程中，由人类 社会创造并世代相传的具有重要考古、历史、艺术或科学价值的物质财产和精神财 产，其中物质文化财产既包括可移动的文化财产，也包括不可移动的文化财产。 笔者认为，定义文化财产的困难不应成为探讨文化财产国际争议解决机制的障 碍。由于本文的研究目的所限，相关国际争议的焦点主要集中在可移动的物质文化 财产上，因此除非特别指明，文中所称“文化财产”仅指可移动的物质文化财产。 （二）文化财产国际争议的分类 文化财产国际争议的焦点主要体现在“返还”与“不予返还”上。但文化财产 国际争议产生的原因与体现的利益关系却是多样的。 1、依文化财产国际争议产生的原因划分 依文化财产国际争议产生的原因，分为因战争掠夺所致的返还之争，以及因和 平时期偷盗与非法出口所致的返还之争。 文化财产的大规模流失素与战争有关。如希特勒曾在第二次世界大战中大肆掠 夺犹太人的财产，其中包括大量珍贵的文化财产。即便是高度文明的现代，海湾战 争、阿富汗战争以及美国对伊拉克的占领也无一不是文化财产的大浩劫 。10随着人 类文明程度的提高，越来越多的国家和民众开始认识到，文化财产乃是一个国家、 民族文化认同感和归属感不可替代的明证，因此强烈要求返还战争期间被掠夺的文 化财产。 和平时期的偷盗与非法出口也是文化财产流失的重要原因。联合国教科文组织 高级顾问霍顿指出，仅2003年全球文化财产交易额超过800亿美元，仅次于毒品和武 器交易额。高额利润直接刺激了全球性的非法文化财产交易，中国、埃及、希腊这 些来源大国的文化财产流失呈逐年上升趋势。11偷盗与非法出口的区别在于，偷盗 是侵犯他人合法所有权的行为，通常由私法进行调整。根据一般的国际私法规则， 据美国国务院提供的数据，仅在 2003 年四月份，就有 13400 件文物从伊拉克国家博物馆被掠走。 一、文化财产国际争议概述 5 一国私法通常可以得到他国的承认，因此这类争议相较后一种更易得到解决；12非 法出口则是指合法所有人违反一国文化财产出口管制法律而将其文化财产非法出口 的行为，通常受公法调整。由于国家间通常不承认他国公法具有域外效力，因此以 违反国内出口管制法为由而要求返还常常困难重重。 2、依文化财产国际争议所涉利益方划分 依文化财产国际争议所涉及的利益方，分为文化财产来源国与文化财产市场国 间的争议，以及文化财产原始所有人与文化财产善意占有人间的争议。 从国家层面来看，文化财产国际争议主要是指因文化财产的非法流转在文化财 产来源国与文化财产市场国之间引发的争议。文化财产来源国资源丰富，是文化财 产非法流转的主要受害国，因此这些国家不但要求归还被非法流转的文化财产，而 且制定相关法律禁止或限制珍贵文化财产出口；而经济发达但文化财产资源相对匮 乏的市场国（如法国、美国、英国）对文化财产的需求却十分旺盛，他们不但反对 返还非法流转的文化财产，而且主张应进一步促进文化财产的自由贸易。这类争议 目前主要通过外交途径解决，但由于此类争议涉及的因素甚广，既要考虑诸如对来 源国文化财产出口管制法的承认和执行的法律问题，又要顾及诸多道德、情感、国 家利益平衡等因素，有时甚至会对双方的政治、外交关系产生重大影响，因此在处 理此类争议时国家间的表现极为慎重。 从私人层面来看，文化财产国际争议主要表现为文化财产原始所有人与善意占 有人之间围绕被盗或被掠夺文化财产的返还产生的争议。这类争议有一个显著特征， 即争议的双方都是相对的无辜者，一方是因盗窃或掠夺行为而遭受损失的原始所有 人，另一方则以善意取得为由主张占有的合法性。保护原始所有人还是保护善意占 有人的利益，其实是对争议双方当事人的利益权衡，即由哪一方承担因文化财产被 盗或被掠产生的损失才更合理。13这类争议目前主要通过文化财产所在国国内诉讼 解决。但由于各国文化财产政策的差异，以及所属法系法律传统的不同， 使得不同 国家解决案件的结果大相径庭。14 （三）解决文化财产国际争议的理论之争 文化财产的大量流失、要求占有国（或占有人）返还非法流转文化财产此起彼 伏的呼声引起了国际社会的普遍关注，同时，理论界也针对是否应该返还非法流转 通常而言，在普通法系国家，买方无法从无所有权的卖方处继受财产的所有权，即盗窃财产的购买者无法取得 所有权。而在大陆法系国家，善意购买人可以在满足法律规定的条件下取得盗窃财产的所有权。因此，总体而 言，普通法系规则倾向于保护原始所有人，大陆法系规则倾向于保护善意持有人。 文化财产国际争议解决机制研究 6 的文化财产展开了激烈的争辩。原主国要求占有国归还其非法取得的文化财产，理 由是一国享有对其所创造的文化财产的合法所有权。但占有国却强调文化财产并非 原产国的独有物，是全人类的共同财富而拒绝返还。由此产生了两种针锋相对的理 论文化国际主义与文化国家主义。 1、文化国际主义与文化国家主义 文化国际主义认为，文化财产的价值和利益应由全人类共同分享，而不应由某 个单一的国家对特定文化财产享有专有的控制权。john henry merryman是这一理论 的提出者同时也是坚定的支持者。他认为：文化财产是人类共同文化的组成部分， 无论它来自哪里、现在何处，都应独立于一国的财产权或国家管辖权。15文化国际 主义批评文化国家主义是对文化财产的自私占有，限制或剥夺了公众接触和了解人 类共同遗产的机会，从而有可能导致人类整体上的文化贫瘠。同时他们对大多文化 财产来源国保护文化财产的能力提出质疑，认为无论从经济上考虑，还是从技术上 考虑，将文化财产留在占有国都对该文化财产有利。16因此采这种观点的人不同意 一概返还因历史或现实原因被掠夺、被盗或被非法出口的文化财产，持这种观点的 通常是经济发达但文化财产资源相对贫瘠的市场国。 文化国家主义认为，国家作为国际法的基本主体，当然有权根据其国家财产法 和出口管制法对主权范围内的文化财产主张所有权。文化国家主义主要关注文化财 产的文化意义，主张将具有文化意义的文化财产返还原主国。17文化财产与一般意 义上的财产不同，它体现了文化财产与特定的群体（包括国家、民族等）之间存在 的联系，这种联系不仅体现在特定的群体创造了自己的财产，而且体现在每件文化 财产都是各个特定群体独特文化的反映，人们借助这些文化遗产来了解自身群体的 历史和文化，从而确立自身的归属。18据此，持有这种观点的人认为，一切未经原 主国（或原所有权人）同意而被非法移转境外的文化财产均应返还。持这种观点的 通常是经济相对落后但文化财产资源丰富的来源国。 2、理论之争在解决文化财产国际争议中的作用及展望 任何理论只有与现实相结合才有其存在的价值。文化国际主义与文化国家主义 两大理论的交锋始终是文化财产国际争议公约解决机制发展的主线。1954年海牙公 约、1970年unesco公约和1995年unidroit公约正是这种交锋的最好体现。 1954年海牙公约被认为是文化国际主义的典型代表。其前言中写道：“确 信对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化财产的损害，因为每一民族对世界 文化皆有其贡献；考虑到文化财产的保存对于世界各地民族具有重大意义，该财产 一、文化财产国际争议概述 7 获得国际保护至关重要”。 在国际主义者看来，该公约强调文化财产的国际利益和 国际保护，并将文化财产视作全人类共同遗产的做法与现代国际法和人权保护法的 发展趋势是相符的。19因此，学者们普遍将该公约视为文化国际主义的代表作。 1954年海牙公约仅适用于战时文化财产的保护，和平时期专门针对文化财 产的国际保护却搁置多年，直到1970年unesco公约的出现。该公约在前言中 写到：“考虑到文化财产实为构成文明和民族文化的一大基本要素，只有尽可能充 分掌握有关其起源、历史和传统背景的知识，才能理解其真正价值”，并且在其整 个文本中，都强调了“民族文化”的利益所在。 这种注重文化财产与特定群体之间 联系的态度显然代表的是民族主义的立场。1970年unesco公约允许原主国对 文物出口进行管制，任何未经原主国批准的文物出口均为非法。 根据该公约，任何 违反原主国法律而出口的文化财产均应返还， 即承认一国国内法具有域外效力。正 是基于这个原因，一些主要的文物进口国迟迟不愿加入该公约，20而美国也在加入 公约时对第7条做出了保留。 为弥补1970年unesco公约的不足，国际社会再一次制定了1995年 unidroit公约。该公约明确支持被盗和非法出口文化财产的返还，并鼓励私人行 使诉权，即任何所有权人可在被盗或被非法出口文化财产所在地向财产持有人提起 诉讼。对于被盗财产，公约规定必须返还，且仅善意购买人可以得到补偿，并且就 “善意”的构成设定了具体的衡量标准。相较以前的公约而言，该公约明显更具操 作性。同时，为了平复国际主义与国家主义的争议，即原主国与占有国之间的利益 关系，公约对非法出口文化财产的返还，增加了限制性条件。它规定只有当原主国 能够证明从其境内移出的文化财产严重地损害了某些“重要利益”，或该文物对于 原主国具有“特殊的文化方面的重要性”时，返还请求才予以支持。 尽管该公约对 国际主义做出了一定让步，但这仍是迄今为止国家主义立场最鲜明的公约。 尽管仍可窥见国际主义的影子，但通过以上分析可以看出，国家主义理论已得 the hague convention for the protection of cultural property in the event of armed conflict, preface. unesco, 1954. convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property, preface. unesco, 1970. convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property, article6. unesco, 1970. convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property, article7. unesco, 1970. convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property, declarations and reservations. unesco, 1970. convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property, article5. unesco, 1970. 文化财产国际争议解决机制研究 8 到越来越多的肯定，并且有进一步发展的趋势。在此背景下，一些文化财产占有大 国的态度亦开始逐步转变。美国一方面与一些国家签订了有关文化财产贸易管制的 双边条约， 另一方面也出现了多起承认他国法律效力、成功归还非法转让文化财产 的判例。 法国、英国、日本、瑞士、德国等也都陆续加入了1970年unesco公约 ；所有这些举措对于防止文化财产流失，促进文化财产的返还起到了积极的作用。 中国作为最大的文化财产来源国之一，更应在今后国际公约的制定过程中进一步扩 大国际影响力，推动国家主义理论在国际法中的发展。 （四）解决文化财产国际争议的重要意义 人类历史是一个不断发展演进的过程，伴随这一历史发展的是人类文明的不断 创造和积累。人类文明的积累，有的是通过文字记载的形式，有的是通过传统和习 惯的传承，有的则是以实物为载体流传后世。文化财产就是人类积累和传播文明的 最重要的实物载体。21它是一个国家、民族或群体文化认同感和归属感不可替代的 明证。正是由于文化财产的特殊价值，众多财富追求者怀着一夜暴富的梦想，使得 文化财产的非法国际流转在世界范围内得以迅速蔓延。据估计，非法文化财产交易 已成为仅次于毒品和军火的第三大非法贸易。1pxvii随着文化财产非法流转趋势的逐 年扩大，越来越多的文化财产来源国强烈要求返还非法流转境外的文化财产，由此 导致文化财产国际争议急剧上升，在这样的大背景下，解决文化财产国际争议具有 重要时代意义。 首先，就争议文化财产而言，解决该国际争议的直接作用在于定纷止争，结束 长期以来争议文化财产所有权不明的状态。一直以来，部分文化财产市场国的学者 支持文化财产的国际主义立场，认为文化财产是全人类的共同财产，任何机构和个 人都有权利拥有它。但他们忽视了一个最基本的概念，即任何文化财产都是有所有 权的。文化财产所承载的文化信息可以由全世界人民共享，但文化财产的所有权只 能有一个。确认文化财产原主国或原始所有人对争议文化财产的所有权不但不会对 文化共享造成障碍，反而会使文化财产来源国与市场国之间增进相互的理解，进而 促进文化财产的国际交流。 美国已分别与中国、墨西哥、希腊、塞浦路斯、意大利等文化财产来源大国就文化财产的非法出口及保护达成 了双边协议。 这些判例共同点是： 法官都承认了原主国文化财产所有权法及进出口管制法的效力， 并最终判决将因违反这些 法律而出口的文化财产返还给原主国。 法国于 1997.1.7 加入，英国于 2002.8.1 加入，日本于 2002.9.9 加入，瑞士于 2003.10.3 加入，德国于 2007.11.30 加入。/la/convention.asp?ko=13039 protocol on the transfer of cultural objects by the government of ukraine to the government of the federal republic of germany. international journal of cultural property, 1997, (6): 135. 31 王云霞. 二战被掠文物返还的法律基础及相关问题j. 辽宁大学学报， 2007, (4): 141. 32 david gill and christopher chippindale. from malibu to rome: further developments on the return of antiquities j. international journal of cultural property, 2007, (14): 205-240. 33 patrick j. okeefe. maoris claim head j. international journal of cultural property, 1992, (1): 393-394. 34 郭玉军 高升. 文化财产国际争议解决的若干法律问题研究j. 中国国际私 法与比较法年刊, 2005. 15. 17. 18. 35 andrew slayman. recent cases of repatriation of antiquities to italy from the united states j. international journal of cultural property, 1998, (2): 456. 463. 36 the goldberg case. a confirmation of the difficulty in acquiring good title to valuable stolen cultural objects j. international journal of cultural property, 1992, (1): 151-16