（国际法学专业论文）提单签发中的法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 在海上货物运输中，运输双方可能并不签订书面运输合同，在这种情况下， 主要依据提单来判断承运人与托运人，识别运输法律关系的主体。提单签发是使 提单法律关系得以发生行为。 本文从提单签发的要式性、抽象性和文义性入手，引出对提单签发的时间， 提单的正面记载以及提单签章的要求。从提单的文义性以及提单记载的证据效力 角度研究提单批注，提单批注既是承运人的一项法定的权利，也是一项法定义务， 因此，承运人在签发提单时只有准确、谨慎、及时的批注提单才能不扩大自己的 责任亦不损害托运人的利益。提单签发是一种双方法律行为，以承运人与托运人 就是否签发提单以及签发何种提单意思表示一致为前提，应托运人要求，承运人 才有签发提单的法定义务和合同义务。提单制成以后只有交付予人才生提单效力， 而提单应该签发给谁就涉及提单签发中的权利主体问题。理论上提单应该签发给 海运货物所有权人。实践中，托运人不一定就是货物所有权人，交货人也不一定 就是货物所有权人，本文认为交货人可以使承运人信赖其为货物所有权人，因此， 当托运人和交货人都请求交付提单时，提单应该交付给交货人。有关提单签发主 体，本文还探讨了实践中的几个问题。最后，举司法实践中的相关案例来论述了 提单签发中的责任问题，包括提单未签发的相关责任，提单记载不符的责任，并 涉及了签单代理人和货运代理人在提单签发过程中产生的相关责任问题。 有关提单签发的法律问题，我国现有立法并不完善，理论上也少有系统论述， 有鉴于此，笔者希望通过本文的写作，尽可能的对提单签发中的法律问题进行较 为系统的理论研究，以期对海运实践和司法实践有所裨益。 关键词：提单签发；提单签章；提单交付：提单批注 英文摘要 l e g a li s s u e so i li s s u a n c eo f b i l lo f l a d i n g a b s t r a c t c o n t r a c tp a r t i e ss e l d o ms i g nt h ew r i t t e nt r a n s p o r t a t i o nc o n t r a c ti nc a r r i eo f g o o d sb ys e a , i nt h i sk i n do fs i t u a t i o n , t h eb i l lo fl a d i n gi sav e r yi m p o r t a n td o c u m e n t b a s e d0 nw h i c ht oi d e n t i f yt h ec a r r i e ra n dt h es h i p p e r t h ei s s u a n c eo fb i l lo fl a d i n gi s e n a b l e st h eb i l lo f l a d i n gl e g a lr e l a t i o n s h i pt oa r i s e t h i st h e s i sb e g i n sw i t ht h el e g a ln a t u r eo f t h ea c to f t h ei s s n a n c e ，f o r m a l 、w o r da n d a b s t r a c t ，a n dt h e np u tf o r w a r dt h et i m eo fi s s u a n c er e q u e s t , t h ef a c es t a t e m e n t so ft h e b i l lo fl a d i n ga n dt h es i g n a t u r er e q u e s t f r o mt h ev i e wo ft h el e g a ln a t u r eo ft h ea c to f t h ei s s u a n c ea sw e l la 8t h ef a c es t a t e m e n t s e v i d e n c ep o t e n c yt or e s e a r c hr e m a r k si nt h e b i l lo fl a d i n g r e m a r k i n gi nt h eb i l lo fl a d i n gi sc a r r i e r sl e g a lr i g h t , a l s oi sl e g a ld u t y , t h e f e f o r e ，c a r r i e rh a st oa c c u r a t e l y , d i s c r e t e l y , p r o m p t l yr e m a r k s oa st on o te x p a n dh i s o w nr e s p o n s i b i l i t ya l s on o tt oh a r ms h i p p e r sb e n e f i t t h ea c to fi s s u a n c eo fb i l lo f l a d i n gi sm u t u a ll e g a la c t , w h e t h e rt oi s s u ea n di s s u ew h a tk i n do fb i l io fl a d i n gm u s t m e e t i n go ft h em i n d s b yt h er e q u e s to ft h es h i p p e r , t h ec a r r i e rh a st oi s s u et h eb i l lo f 1 a d i n ga c c o r d i n gt ol a wa n dt h ec o n t r a c t t h eb i l lo fl a d i n gw i l lc o m e si n t oe f f e c to n l y a f t e rt h eb i l lw a sg i v e nt ot a l e n t e dp e r s o n w h oi st h et a l e n t e dp e r s o ni n v o l v e st h e s u b j e c to f w h o c a l le n j o yt h er i g h t s ，t h e o r e t i c a l l yt h eb i l lo f l a d i n gm u s tb ei s s u e dt ot h e o w n e ro ft h ec a r g o i nt h ep r a c t i c e ，i ti sn o tn e c e s s a r i l yt oi d e n t i f yw h oi st h eo w n e r ， t h i sp a p e rt h o u g h tt h ec o n s i g n o rm a yc a u s et h ec a r r i e rt ot r u s tt h a th ei st h eo w n e r , w h e n t h es h i p p e ra n dt h ec o n s i g n o ra l lr e q u e s t e d , t h eb i l lo fl a d i n gs h o u l db ei s s u e dt ot h e c o n s i g n o r ，t h i sa r t i c l ea l s od i s c n s s e ds e v e r a lq u e s t i o n sr e l a t e dt ot h es u b j e c t si nt h e p r a c t i c e f i n a l l y , e n s a m p l es o m ej u d i c i a lp r a c t i c ec a s et oe l a b o r a t et h er e s p o n s i b i l i t y q u e s t i o n ，n o n - i s s u a n c er e s p o n s i b i l i t y , f a u l tr e c o r dr e s p o n s i b i l i t y , a l s oi n v o l v e dt h ea g e n t r e s p o n s i b i l i t yr e l a t e d e x i s t i n gl e g i s l a t i o ni nd o m e s t i cl a wc o n c e r n e di si m p e r f e c t ，s c h o l a r ss e l d o m t o u c ho ne i t h e r ，h a si nv i e wo ft h i s ，t h ea u t h o rh e r e i na t t e m p t st op r o b ei n t os h i p p i n g a n d j 谢i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：i s s u et h eb i l lo fl a d i n g ；s i g nt h eb i l lo fl a d i n g sr e l e a s et h eb i l lo f l a d i n g ；r e m a r k 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：堡望筌筮生的鎏徨回壁班究：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：工初嘶舻7 年；月侈日 j 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密矾请在以上方框内打“”) 论文作者签名：工i 瑚f 导师签名： 日期：弘一7 年弓月多日 提单签发中的法律问题研究 引言 提单作为海上货物运输和贸易中最重要的单据之一，具有十分特殊的地位和 作用，它更是份重要的法律文书。但是有关提单立法的系统性却不足，我国没有 专门的提单立法，有关提单法律制度主要规定在海商法第四章第四节中，关 于提单签发主要规定在第7 2 7 8 条，规定较为简单。因此，在提单签发的实践中 产生一些问题，比如提单签发的义务主体与权利主体的问题，提单记载要求以及 提单批注的条件与效力问题，错误签单与交单的责任问题等。对提单签发法律制 度作过系统研究主要书籍有郭瑜的提单法律制度研究，邢海宝著海商提单法， 杨良宜的提单及其付运单证，王学锋主编提单实务及其法律等。有关提单 签发的论文主要是针对一两个方面进行论述的，主要有：刘长兵著提单签发中 的若干法律问题辨析，马世君著浅析提单签发的几个问题，李亚玲著国际 贸易中提单签发的法律问题等。 本文中讨论的提单签发是指已装船提单的签发，从提单签发行为的法律属性 和效力入手，进而研究提单签发中对提单签发时间、提单记载的要求、对提单批 注的条件和效力等问题；明确提单签发行为是双方法律行为，进而研究提单签发 中的权利主体与义务主体，以及他们的在提单签发中的相关权利与义务，并举实 践中有关提单签发的相关案例研究有关提单签发中的责任问题。 第l 章提单签发的基本法律问题 第1 章提单签发的基本法律问题 1 1 提单签发的含义 1 1 1 提单签发的概念 关于提单签发提单概念，我国法律并未规定，学者有如下定义：签发是指做 成提单并交付予人的一种提单行为。【1 l 一般来说，提单签发系指传统意义上有纸 提单的签发，从文义上分析，是指提单的缮制与交付。f 2 1 提单的签发，顾名思义， 是签而发之，包括“作成”、“签署”和“交付”提单三种行为构成【钠。可见，提单 的签发包括三个过程：制作、签章和交付。 制作是指制作形式完备合法的提单。对于提单的格式，世界上虽然没有一个 统一标准，但是由于相关法律对提单记载事项的规范和实践的积累，提单的制作 已经形成了一个基本的框架，所以实践中使用的提单的格式大同小异，该提单基 本格式就是提单的范本。就提单的制作来说，它其实包括了一张提单范本的印制 和签字之前对提单特别是其正面项目的相应填充这两个步骤。h 因而提单的制作过 程主要也就是提单正面项目的填充。提单签章就是承运人或者其代理人、代表在 提单上签字盖章，提单签章表明了提单签发行为的主体。交付是指承运人基于自 己的意思表示而使提单脱离自己而为他人占有的行为。提单签章以后，只有交付 给了有权取得提单的人，提单签发的整个过程才告完成。 1 1 2 提单签发的法律属性 提单的签发是一种使提单法律关系得以发生为目的的提单行为，提单签发使 一张白纸变成一份能证明承运人与托运人等其他有关当事方之间债权或物权关系 的单据。1 。提单的签发是一种基本的提单行为，是指承运人依据法律所规定的格式 作成提单，在其签署后将其交付与托运人的一种提单行为嘲。可见提单签发行为是 一种提单行为。有人认为，提单行为是一种民事法律行为，是指以签发、变更和 【l 】王学锋提单实务及其法律北京：中国商务出版社，2 0 0 5 年5 月第1 版第1 5 页 】许俊强电子提单签发的法律问题珠江水运2 0 0 1 年第1 2 期，第3 0 页 p l 任律珍浅论提单行为集美大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 9 年9 月2 卷第3 期，第7 页 4 1 任律珍浅论提单行为集美大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 9 年9 月2 卷第3 期，第7 页 ”1 刘长兵提单签发中的若干法律问题之辨析天津航海2 0 0 0 年第4 期。第3 0 页 ”任律珍浅论提单行为集美大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 9 年9 月2 卷第3 期，第7 页 提单签发中的法律问题研究 消灭提单关系为目的的法律行为。”1 提单行为作为一种特殊的民事法律行为，具有其特殊性。民法通则上的民 事法律行为，被定义为“公民或者法人设立、变更或终止民事权利义务的合法行 为。”( 民法通则第5 4 条) 可见，民法通则将合法性要求作为民事法律行为 的构成要件来规定的。有专家认为民事法律行为的概念应该包括意思表示、合法 性和依意思表示发生预期的私法上的效果三个基本要素嘲。而笔者认为，合法性仅 仅是民事法律行为的效力判断标准，而不是其构成要件。因此，在确定民事法律 行为的效力时必须要强调合法性要件，即“不违反法律、行政法规的强行性规定 和社会公共利益或社会公共道德”，否则不生当事人所意欲发生的私法上的法律效 果。提单签发作为民事法律行为的一种，只须具备签发提单的意思表示以及使提 单法律关系得以发生这一私法上效果两个基本要素，而合法性是判断签发行为是 否有效，即是否依当事入签发提单的意思表示而使提单法律关系得以发生。 提单签发行为具有要式性。提单签发应具有一定的形式，不容当事人任意选 择和变更。海商法第7 2 条规定了提单签发的主体应该是具备承运人法律地位 的人或者其代理人，且提单签发主体签发提单的方式是在提单上签章，海商法 第7 3 条规定了提单应具有的法定内容。提单必须形式完备，因而提单签发行为具 有要式性，否则提单无效，该签发行为不能产生相应的提单法律关系。 提单签发行为具有抽象性。提单签发以后就产生定的法律后果，提单签发 以后，作为其前提条件的运输合同被撤销或者无效，并不当然使提单无效。除非 提单的当事人与运输合同当事人同一，否则，不能以运输合同的瑕疵对抗善意的 提单持有人。 提单签发行为具有文义性。提单签发以后，如果具备法定形式，即使提单中 的相关记载与实际情况不符，也不影响提单签发的效力。海商法第7 7 条规定 提单记载的证据效力，海商法第7 8 条规定了在承运人和收货人、提单持有人 之间，只能以提单记载的内容来确定他们之间的权利和义务，并限制了以提单以 外的其它事实或者证据来探索他们之间真实意思的民法解释原则的运用。 c 力同5 御彭万林民法学北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年1 月修订第3 版，第1 0 9 页 第1 章提单签发的基本法律问题 1 1 。3 提单签发与大副收据和场站收据的关系 大副收据也称收货单，是指当一票货物装上船后，由船上大副向托运人签署的 证明船方收受该票货物并已将该票货物装上船的凭证脚。大副收据主要对散装货， 对于集装箱货物，由于其特殊性，承托双方之间交接货物存在按d o o r 、c y 、c f s 为交接地的9 种交接方式。为了适应这一发展的需要，签发单证的地点也由船上 向陆上进行了延伸，一般由港口堆场、货运站及承运人委托的机构代承运人签发。 这种单证就是出口业务中的场站收据。“”大副收据和场站收据都具有货物收据的 功能，都是代表承运人向托运人出具的表示已经收受出运货物的单证。根据海 商法第7 l 条“提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或 装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”的规定，提单也是能够证明承运人 已经收受出运货物的单证。当然，只有一票货物，承运人是不应该去为同一票货 物签发两份收据，所以，理论上承运人在签发提单时应把大副收据和场站收据收 回。然而承运人或者其代理人在签发提单时是否必须收回大副收据和场站收据 呢? 当某一票出运货物并未签发提单的情况下，大副收据和场站收据是否可以代 替提单，是否具有提单所具有的性质和功能? 承运人签发提单，一般收回同样作为接受货物证明的单证，大副收据、场站 收据，但是，未有法律明文规定承运人签发提单时必须收回上述单证。在n i p p o n y u s e nk a i s h avr a m j i b a ns e r o w g e e ，【1 9 3 8 】a c4 2 9 c ) 案中，w r i g h t 法官在判决 中指出“t h e r ew a sn og e n e r a lp r i n c i p l et h a tt h em a t e sr e c e i p th a dt ob eg i v e nu p b e f o r e t h e b i l l o f l a d i n gc o u l d b e i s s u e d ”，即在提单签发之前必须收回大副收据或者 使大副收据作废不是一般原则。笔者认为，承运人在签发提单时收回大副收据和 场站收据是其为了降低签单过程中的风险的行为，在性质上表现为其权利，所以 可以放弃，承运人在签发提单时不必然需要收回大副收据和场站收据。 1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约第1 8 条规定“如果承运人签发提单以外 的单证用以证明收到交运的货物，这神单证就是订立海上运输契约和由承运人接 管该单证中所载货物的表面证据”。海商法第8 0 条规定，“承运人签发提单以 外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运 唧司玉琢主编海商法大辞典北京：人民交通出版社，1 9 9 8 年1 月版，第3 4 7 页 1 0 l 韩学贵，任现元出口业务中场站收据的签发集装箱化1 9 9 8 年第4 期，第1 9 页 提单签发中的法律问题研究 人接受该单证中所列货物的初步证据。”由此可见，无论是国际公约还是我国的法 律都明文规定，只要符合一定的条件，提单以外的其它单证( 包括大副收据和场 站收据) 也能成为运输合同的证明。 提单不仅具有货物收据的功能，同时也具有保证据以交付货物的功能，是交 货凭证和物权凭证。由于提单代表着提单上所记载的货物，所以收货人或其他提 单持有人必须凭提单才能向承运人或承运人的代理人请求交付货物，而承运人或 其代理人也必须按提单所记载的货物状况向收货人或其他提单持有人交货“”。因 此，可以通过控制和处分提单来达到控制和处分提单项下货物的目的。而大副收 据和场站收据虽然也是订立运输合同和承运人接收货物的初步证据，但根据我国 海商法第8 0 条第二款规定，承运人签发提单以外单证的，“此类单证不得转 让”。也就是说大副收据和场站收据不能买卖、流通。同时，大副收据和场站收据 只是“订立海上货物运输合同和承运人接受该单证中所列货物的初步证据”，不是 承运人据以交付货物的单证。所以，不能视大副收据、场站收据具有与提单一样 的性质。一旦托运人依据货物收据或者场站收据就运输合同与承运人发生争议， 他向承运人所主张的只能是依据合同所产生的债权。同时，大副收据或者场站收 据的持有人不能仅仅凭其持有大副收据和场站收据的事实就向承运人主张运输合 同权利，他必须同时证明自己是运输合同中的托运人身份，也即运输合同当事人 的身份。大副收据或者场站收据持有人也不能仅仅凭其持有大副收据和场站收据 的事实就向承运人主张运输合同项下货物的物权，他需要用其他事实证明自己的 货物所有权人身份才能主张物权。 1 。2 对提单签发的要求 1 2 1 提单签发的时间 根据海商法第7 2 条，对承运人签发提单的时间只作出了“在接受货物或 者装船以后”的规定。也即只对签发提单的最早时间作出了规定，无论是提单的 三个国际公约还是各国的海商法都明确了一点，即承运人在货物装船后才能签发 已装船提单。因此，依法或按航运惯例，提单签发的日期应该是货物装船完毕的 【”l 薛介年海上货物运输中“货物收据一的法律性质政治与法律1 9 9 9 年第3 期，第6 6 页 第1 章提单签发的基本法律问题 日期。早于此时间签发的提单是预借提单或者倒签提单，是典型的违法行为。 关于签发提单的最晚期限。提单的三个国际公约未有明确规定，我国海商 法也没有明确的规定。虽然我国法律未对提单签发的最晚期限作出明确规定， 但是可以明确的是，提单应当在合理时间内签发。提单不及时签发，承运人签单 义务履行有瑕疵，托运人有权要求赔偿损失。提单产生于海上货物运输环节，并 终结于海上货物运输领域，因此提单必须在海上货物运输合同成立以后履行终了 前签发，也即提单只有在海上货物运输合同履行过程中签发才是合法的。根据提 单签发的要式性，只有具备承运人这一法律地位的人或者是其授权的人才有签发 提单的资格。而只有海上货物运输合同成立以后，才产生承运人的这一法律地位， 因此只有货物运输合同成立以后才可签发提单。当承运人已经适当全面的履行了 海上货物运输合同项下的交付货物的义务以后，就完成了其在海上货物运输合同 项下的交付货物的义务，因此也就无须再凭任何单证交付货物。因此货物已经适 当交付以后，签发的提单不再具有据以交付货物的功能，不是交货凭证。根据海 商法第7 1 和7 3 条的规定，提单必须具有7 1 条规定的三项功能，其中包括据以 交付货物的凭证的功能，所以提单至迟须在货物适当交付以前签发，否则无效。 关于提单签发的最晚期限，有学者提出应规定“根据惯例，在合理时间内”， 还有学者提出“接收或装船后，应托运人的要求，应立即签发相应的提单”。“2 1 笔 者认为规定“合理时间”在实践中很难超作，到底多长时间才属于“合理时间” 很难把握；“立即签发”虽然看似已经明确了签单时间，其实不然，因为“立即签 发”的前提是“应托运人要求”，而托运人是否要求以及何时要求是不确定的，因 此该规定也并未明确承运人签单的最晚期限。法国1 9 6 6 年第6 6 1 0 7 8 号法令第 3 7 条“提单正本至迟应在货物装船后2 4 小时内由承运人或其代理人向托运人签 发。”对承运人签发提单的最晚期限作了明确规定规定。“货物已经装船”是承运 人签发提单的前提条件，货物装船完毕才可签发提单，是提单签发的最早时间点。 同时由于提单签发前需要正确记载提单，因此承运人需要就每一票货物认真核实 确认后才签发提单，因此，提单签发不可能在装船完毕后马上完成，需要给承运 人一个签单的合理时间，签发提单时间应该是一个时间段，而不是一个时间点， 0 2 1 王学锋提单实务及其法律北京：中图商务出版社。2 0 0 5 年5 月第1 版，第1 6 页 提单签发中的法律问题研究 因此，笔者认为可以借鉴法国法，规定货物装船完毕以后的某一个时间段为提单 签发时间，该时间段规定多长，可根据签发提单的实际需要的合理时间确定。 1 2 2 提单的正面记载 国际公约和各国国内立法均对提单需要记载的内容作了规定。提单正面内容 虽然没有一个统一标准，但是一般应包括船名航次、装货港、卸货港、货物状况 和提单份数以及承托双方等等。根据我国海商法第7 3 条的规定，提单内容包 括下列事项： ( 一) 货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积，以及运输危险货 物时对危险性质的说明； ( 二) 承运人的名称和主营业所； ( 三) 船舶名称： ( 四) 托运人的名称； ( 五) 收货人的名称； ( 六) 装货港和在装货港接收货物的日期； ( 七) 卸货港； c a ) 多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点； ( 九) 提单的签发日期、地点和份数； ( 十) 运费的支付； ( 十一) 承运人或者其代表的签字。 提单缺上述一项或者几项并不影响提单的性质；但是，提单应当符合我国海 商法第7 l 条的规定。 根据我国海商法第七十五条的规定，货物交付运输时，如果承运人或船 方发现或怀疑实际接收的货物与提单上记载的有关货物数量、品名和主要标志不 一致时或者没有适当方法核对的，则可以在提单上批注，说明不符之处或怀疑根 据或说明无法核对，如不做批注，则认为货物表面状况良好。因此，笔者认为提 单上应记载货物表面状况。提单签发具有要式性，因此提单正面记载需要满足法 律规定，包括对记载内容、记载方式等的规定。提单正面记载的具体内容都是由 货方在出具托单安排货物出运时，或者在正本提单签发前双方就提单记载事项的 第1 章提单签发的基本法律问题 核对过程中向承运人要求的。 1 2 3 提单的签章和交付 提单签发行为作为一种法律行为，离不开行为人的意思表示，而提单签章无 疑是行为人实施提单签发行为的意思表示最有力的证明，反映出提单签发关系。 提单签章行为既是提单签发的必然过程，也是行为人表明身份、决定是否承担该 提单责任的主观意志的体现。我国海商法第4 2 条第1 款规定：“承运入”是 指本人或者委托他人 2 上本人名义与托运人订立海上货物运输合同的入。从该定义 可以看出，是否与托运人成立海上货物运输合同是判断承运人的依据。由于海上 货物运输通常不签订书面运输合同，在这种情况下，提单成为了识别承托双方的 主要依据，而提单签章是判断承运人的主要依据。提单持有人可以通过提单签章 找出需为签发的提单负责的人，识别该提单项下货物运输合同的承运人。 提单制作、签署以后，只有交付给了有权取得提单的人，提单签发的整个过 程才告完成。未经交付的提单是否生效，目前尚无定论。有学者持否定态度。即 认为票据签发是一种契约行为，因此只有票据交付予人，签发行为才能成立：也 有学者持肯定态度，即认为票据签发是一种单方行为，因此，只要做成票据并签 署就能生效“。笔者认为，提单签发行为不是一种单方法律行为，而是双方法律 行为，因为提单的签发需有承托双方就是否签发提单的意思表示达成一致为前提。 根据海商法第7 2 条“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运 人应当签发提单。”的规定，即使货物已经由承运人接收或者装船，如果托运人未 要求签发提单而要求签发提单以外的其它运输单证，承运人亦可以不签发提单。 故承托双方需要就是否签发提单以及签发何种提单达成一致的意思表示。提单签 发以后，如果托运人提出更改提单内容的合理要求，承运人同意后可以更改提单， 这也从另一个侧面验证了提单签发是一种双方法律行为。对承运人而言，签发提 单既是一种义务，同时也是一种权利，托运人拒绝接受提单签发也会引发纠纷， 如广州海事法院审理的“金马轮提单纠纷案”中，托运人拒绝接收承运人签发的 不清洁提单，导致船舶长时间滞港，法院判决托运人应对承运人的损失负责。因 此，对于承运人而言，应作成并交付提单；对于托运人而言，应受领提单，提单 彻王学锋提单实务及其法律北京：中国商务出版社。2 0 0 5 年5 月第1 舨。第1 5 页 提单签发中的法律问题研究 签发行为才算完成。 1 3 提单签发的效力 1 3 1 对承托双方的效力 提单行为是一种民事法律行为，是指以签发、变更和消灭提单关系为目的的 法律行为“”。提单签发作为典型的提单行为，使得提单法律关系得以发生。提单 虽然不是运输合同，但通常是运输合同最好的证明，因为海上货物运输中承托双 方通常不签订书面运输合同，因此，提单成为确定承托双方之间权利义务的主要 依据。提单签发以后，作为运输合同双方当事人的承运人和托运人需受提单约束。 由于提单具有据以交付货物的凭证的功能，是交货凭证，同时提单是可以自由买 卖和流通的单证，所以提单一旦签发，承运人就应该坚持必须退回至少一份正本 提单才去交付货物，即使运输合同中特别约定承运人可以不收回正本提单而交货， 因为提单的文义性使得包括收货人在内的善意提单持有人可以不受提单之外运输 合同中特别约定的约束，除非该约定记载于提单上。托运人虽然是运输合同的 方当事人，但是提单一旦签发以后，托运人就不能仅凭是运输合同中托运人的身 份就可主张运输合同项下的相关权利，而必须同时提示提单。如提单签发以后， 托运人要请求交付海上货物运输合同项下的货物时，其不能凭其是托运人的身份， 而是得提示提单，也即必须同时是提单持有人。 提单的签发虽然是基于承托双方之间的运输合同，但是由于提单签发的抽象 性和文义性，使得提单一经签发，就产生一定的法律后果。根据海商法第7 8 条的规定，提单签发以后，承运人可需对托运人以外的提单持有人、收货人承担 提单规定的义务，即使其基于运输合同无需对托运人承担该义务。 1 3 2 对持有人的效力 这里所说的持有人是指除托运人之外合法持有提单的人。提单持有人不是与 承运人直接订立合同的一方当事人，在运输合同订立时，提单持有人尚未出现， 提单可以自由流通和买卖使得提单持有人并不稳定。承运人与提单持有人之间的 提单法律关系由承运人签发提单，提单持有人取得提单而形成。且提单持有人与 i 川任律珍浅论提单行为集美大学学报( 哲学社会科学舨) 1 9 9 9 年9 月2 卷第3 期，第6 页 第1 章提单签发的基本法律问题 承运人之间的权利义务关系具有相对独立性。因为提单持有人无法知悉承运人与 托运人在签订运输合同时是否另有协议，所以提单签发后，承运人和提单持有人 之间的权利义务关系仅以提单上的规定为准，即使运输合同有不同规定，提单持 有人不受原始运输合同的约束。 提单持有人有提取提单项下货物的权利。一般认为，在海上货物运输中，提 单是承运人保证据以交付货物的单证，是交货凭证。根据海商法第7 l 、7 8 条 规定，可以看出，提单持有人是提单法律关系的当事人，提单持有人具有提取货 物的权利。当承运人无单放货时，提单持有人可凭提单向承运人索赔：同时，基 于提单是交货凭证，承运人就出运货物必须而且原则上只须对提单持有人负责。 提单持有人对于出运货物的损坏，灭失或迟延交付有权向承运人索赔。 1 3 3 对第三人的效力 在此，第三人包括两种，一种是不享有提单权利亦不承担提单义务的人；另 一种是有人称之为提单承运人，在实践中出现的除承运人或者其委托的代理人、 载货船舶的船长之外以承运人身份在提单上出现的人“”。是否与托运人成立海上 货物运输合同是判断承运人的依据。海上货物运输中。运输双方通常并不签订书 面运输合同，提单成为识别承运人的主要依据。通常提单上有三处可以识别承运 人，提单背面的承运人识别条款，提单抬头和提单签章。司法实践中，有案例“” 认为承运人不能躲在提单背后，当提单签章人在签发提单时未表明自己是承运人 还是承运人的代理人身份时，提单背后的承运人识别条款不是识别承运人的依据， 提单签章人被识别为承运人。因此，4 实际上，提单上显示承运人身份的仅有两处， 提单抬头和提单签章。实践中，存在借用提单、代理签章、盗用提单等情况，使 得根据提单抬头、提单签章等识别的承运人与依据与托运人成立海上货物运输合 同所判断的承运人可能不是同一人。在提单抬头或者提单签章显示的承运人被识 别为运输合同的承运人时，他们需要承受承运人的权利义务，即使他们不是与托 运人成立海上货物运输合同的人。因此，提单签发对于提单抬头显示的承运人与 提单签章显示的承运人具有一定的效力。如果不签发提单，他们就没有在提单中 董晓南提单承运人若干法律问题研究大连：大连海事大学。2 0 0 5 年3 月 【l 】上海市高级人民法院( 2 0 0 6 ) 沪高民四( 海) 终字第“号 提单签发中的法律问题研究 显示自己名字的机会，也就不存在被识别为承运人的可能。 提单签发对于运输合同之外的第三人也具有一定的影响，主要表现在对于船 载货物的扣押。当货物所有权人将其货物交付运输时，只是丧失了其对货物的占 有，并不改变货物的权属，原则上，其债权人可以通过法院申请扣押该货物保证 债权的实现。但是，在海上货物运输中，提单一经签发并脱离承运人的占有，货 物所有权人的债权人通过扣押该货物实现其债权的权利就受到了限制。因为提单 代表货物，货物所有权人可以通过转让提单来实现提单项下货物的所有权的转移， 因此，只有在提单的流通已被禁止，或者提单在承运人手中的情况下，该提单项 下的货物的所有权才不至于通过提单买卖而转移，才能扣押船载货物。我国海 事诉讼特别程序法第4 4 条规定：“申请扣押的船载货物，应当属于被请求人所 有。”可见，我国法律对于扣押船载货物规定的条件十分严格。货物扣押以后，货 物所有权人买卖货物转移移货物所有权的权利受到限制，但是对于船载货物，提 单签发以后，货物所有权人可以通过买卖提单达到买卖提单项下的货物，除非提 单的流通已被禁止，或者提单仍在承运人手中。所以提单签发以后，对于船载货 物的扣押条件需要更加严格。债权人不仅要证明船载货物属于被请求人所有，还 得证明提单的流通已经受限制或者提单仍在承运人手中，否则不得扣押。 第2 章提单签发的主体 第2 章提单签发的主体 2 1 提单签发中的义务主体 2 1 1 提单签发中义务主体的判定 按照海商法第7 2 条规定，提单由承运人或者其委托的代理人、载货船舶 的船长签发，提单由载货船舶的船长签发的视为代表承运人签发。因此，有义务 签发提单的主体是承运人，承运人是提单签发人。与航运界中的船东和承运人起 初是同一个概念，后来逐渐分离的发展趋势相似，提单签发人在法律上也经历了 一个由船东到承运人的发展过程“”。 承运人是提单签发人，其有签发提单的义务，是提单签发中的义务主体。因 此，提单签发中义务主体的判定问题也就是承运人判定问题。只要具有承运人身 份的人就有签发提单的义务，是提单签发中义务主体。是否与托运人成立海上货 物运输合同是判断承运人的依据，因此也是判定提单签发中义务主体的依据。 2 1 2 承运人 海商法第7 2 条规定：“货物由承运入接收或者装船后，应托运人豹要求， 承运人应当签发提单。”该法律规定从性质上来说，属于义务性规范，该法律规范 由规范适用的条件( 或称为假定) 即“货物由承运人接受或者装船后，应托运人 的要求”和行为模式( 或称为处理) 即“承运入应当签发提单”构成。该条规定 未直接规定违反该法律规范的后果，虽然如此，对该规范的违反还是要根据其它 法律规范规定承担相应法律后果的。由该规定可见，货物已经由承运人接收或者 装船以后，托运人要求签发提单的，承运入有签发提单的义务，也即在满足一定 条件之后，承运人对托运人要求签发提单的意思表示，只能接受，不能拒绝。 从该规定可见，另一方面，只有托运人要求签发提单的，承运人才有义务签 发提单。这里“要求签发提单”是属于意思表示行为，当托运人明确要求签发提 单时，该意思表示清楚，承运人应签发提单，当托运人未就是否签发提单作出明 确意思表示时，其意思表示的内容究竟为何，需要对该意思表示进行解释加以确 定。有专家认为，意思表示解释的目的，在于明确一般人可以认为的表意人表示 唧王学锋提单实务及其法律北京；中国商务出版社，2 0 0 5 年5 月第1 版，第1 5 页 提单签发中的法律问题研究 行为所包含的合理的意思，从而明确表示行为的含义；补足表示行为中的不完全 之处：对表示行为中不合理的地方变更使其合理等。根据各国法律的规定以及学 理上研究，意思表示应当以当事入所欲达之目的、习惯、任意性法律规范以及诚 信原则为标准，合理地解释之。“”上述规则可以运用于解释托运人未就是否签发 提单明确表示这一表意行为。在海上货物运输中，承运人通常会为出运货物签发 提单，只有在托运人明确表示签发提单以外的其它运输单证时，承运人才为出运 货物签发其它运输单证。因此，为出运货物签发提单是常态，签发提单以外的其 它运输单证则是例外，可以认为签发提单是符合航运习惯的，除非托运人对签发 提单以外的其它运输单证作出了明确要求。所以，在托运人要求为出运货物签发 运输单证，但对签发何种运输单证未作明确意思表示时，视同“要求签发提单”， 承运人就应当签发提单，这也是符合上述解释规则的。因此，也有学者认为，签 发提单是承运人的一项强制义务。叮。 签发提单是承运人根据运输合同需要履行的义务，是一种合同义务。首先， 提单是运输合同的证明。在海上货物运输中，通常情况下，运输双方并不签订书 面的运输合同，主要依据提单判断运输主体并确定权利义务。其次，提单只是运 输合同，的证明，不是运输合同本身。在提单签发以前，运输双方已经通过出具 出口货物委托书或者托单等作为要约和接受定舱作为承诺成立了运输合同，该合 同的成立不以是否签发提单为要件。签发提单是承运入履行运输合同义务的结果。 再次，运输合同依法成立以后，承运人依据法律规定，在满足一定条件时，有签 发提单的法定义务。但是，如果运输合同不成立，则基于运输合同而产生的合同 当事人身份承运人也就不存在，法律并不强制不具有承运人身份的人签发提 单，因为签发提单只是承运人而不是其它任何人的法定义务。最后，运输合同成 立以后，托运人有权决定是否就该合同项下的货物运输要求承运人签发提单以及 签发何种类型的提单等。因此，签发提单仍是承运人的运输合同项下的义务。 2 1 3 代理人 提单签发是一种民事法律行为，是承运人的一项强制义务，也是承运人运输 嗍史尚宽民注总论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第4 5 9 页 0 9 1 邢海宝海商提单法北京；法律出版杜，1 9 9 9 年6 月第1 版，第8 3 页 第2 章提单签发的主体 合同项下的义务。承运人可以通过其代理人( 以下称签单代理入) 履行签发提单 的合同义务。根据合同法的相关规定，签单代理人可以以自己的名义处理委 托实务，也即以自己的名义签发提单。值得注意的是，签单代理人签发提单不是 基于法律的强制规定，也不是基于运输合同而产生，而是基于其与承运人之间的 委托代理关系。当签单代理人不履行签发提单的义务时，其虽然根据委托合同需 要对承运人承担相关责任，但对托运人无须承担未签单的责任，只能由承运人对 托运人承担未签单责任。因为签发提单不仅仅是承运人基于运输合同所产生的合 同义务，亦是其一项法律强制义务，因此，承运人的签发提单义务不因已经委托 签单代理人履行而免除，当签单代理人未签发提单时，其仍应对托运人承担未签 单责任。 当签单代理人签发提单不符合规定时，如签单代理人代理不具有无船承运人 资格的人签发无船承运人提单，关于其对托运人是否须承担责任，根据国际海 运条例的相关规定，签发无船承运人提单须取得无船承运人资格，否则便是违 法签单，须承担相应责任。根据民法通则第6 7 条“代理人知道被委托代理的 事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。”的规定，签单 代理人代理不具有无船承运人资格的人签发无船承运人提单，须和不具有无船承 运人资格的人对托运人负连带责任。 2 1 。4 船长 早期的提单被称为是“船东提单”，签发提单被视为是船长的法定职责之一， 而船长签发的提单是代表船舶所有人或准船舶所有人( 通常指租船人) 签发的， 其后果是船舶所有人或租船人承担相应的权利义务【2 0 ) 。随着船东与承运人的逐渐 分离，现在大多数国家和地区的法律都已将签发提单视为承运人而非船长的义务。 2 u 载货船船长可以为船上装载出运的货物签发提单，但由于船长不是运输合同 的一方当事人，其只是代表合同当事人签发，如提单船长签发的，关于其代表的 提单签发人，当前各国提单法律制度对此认定有所不同，有认定船长代表承运人 签发的，也有的认定船长代表船东签发。我国海商法第7 2 条第2 款规定：“提 唧1 王学锋提单实务及其法律北京：中国商务出版社，2 0 0 5 年5 月第1 版第1 5 页 仁1 王学锋提单实务及其法律北京二中国商务出版社，2 0 0 5 年5 月第l 版，第1 5 页 提单签发中的法律问题研究 单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发”，德国商法典第6 4 4 条更 是明确规定“船长或其他船舶所有人的代理人，在发行提单而未记载承运人名称 时，以船舶所有人视为海上承运人”。由该德国法规定可见，当船长签发提单被认 定代表船舶所有人签发时，该船舶所有人被视为承运人。因此，即使船长签发提 单，也总是代表运输合同一方当事人的承运人签发，承运人才是签发提单的义务 主体，船长代表谁签单所代来的只是识别谁是其代表的承运人这一问题，也即存 在识别承运人的问题，而不使其代表的船东成为提单签发的义务主体，被认为是 提单签发人。 在租船运输中，由于出租人与承租人都可以是运输合同的承运人，因此在船 长签发提单的情形下，其代表谁是签发提单