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刑法上的期待可能性理论的中国化探索 专业名称：刑法学 申请人姓名：曾艳 导师姓名及职称：杨方泉副教授 摘要 期待可能性作为一种理论体系，发源于德国，风靡于日本，目前已经成为大 陆法系各国刑法理论的通说，也在刑法立法和刑事司法中得到普遍承认和广泛运 用。然而，但在我国刑法学界，虽已开始涉足该理论，但研究尚不够深入。同时， 我国现行刑法理论、立法和司法实践存在着明显的不足，尚待改进。本文将以该 理论作为研究对象，对之进行多角度，多方位的剖析与诠释，分析探讨使其中国 化的必要性、可行性，并对其中国化的具体蓝图进行展望。全文分五部分，约两 万七千余字。 第一部分为引言。第二部分为期待可能性理论概述，阐述其概念、介绍该理 论的发展渊源及其根据。第三部分为期待可能性中国化的必要性和可行性。通过 阐述我国目前刑法相关制度的不足和期待可能性理论中国化在理论、立法和司法 实践上的价值，说明该理论中国化的必要性；通过阐述该理论精神与我国刑法犯 罪理论相契合以及其在我国刑法上的立法支点，来分析该理论中国化的可行性。 第四部分为期待可能性理论中国化的的若干展望：期待可能性在我国的理论定 位、该理论作为立法减免责任事由以及作为超法规的减免责任事由。第五部分为 结语。 关键词：期待可能性排除犯罪性容隐 r e s e a r c ho nt h er e f e r e n c eo ft h e a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t yt h e o r y i nt h ec r i m i n a ll a wi nc h i n a m a j o r ：c r i m i n a ll a w s t u d e n t ：z e n gy a n s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rf a n g q u a n y a n g a b s t r a c t a sat h e o r e t i c a ls y s t e m ，t h ee x p e c t a t i o np o s s i b i l i t yo r i g i n a t e df r o mg e r m a n , f a s h i o n e di nj a p a n i th a sc u r r e n t l yb e c o m et h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wi nt h ec o u n t r i e s w h i c hc a r r yo u tt h ec i v i ll a w , a n dh a sb e e nu n i v e r s a l l yr e c o g n i z e da n dw i d e l yu s e di n c r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e h o w e v e r , a l t h o u g ht h es t u d yo ft h et h e o r yh a s b e e nb e g u nb yt h ec r i m i n a ll a ws c h o l a r si no u rc o u n t r y , t h er e s e a r c ho ni ti sn o t t h o r o u g he n o u g h s i m u l t a n e o u s l y , t h e r ea r ea l s oo b v i o u si n a d e q u a c i e sn e e db e i m p r o v e di no u rc r i m i n a ll a wt h e o r i e s ，l e g i i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e t h i sp a p e rw i l l r e s e a r c ho nt h i st h e o r y , a n a l y z ea n di n t e r p r e tt h et h e o r yi nm u l t i p l ea n g l e s ，p r o b ei n t o t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fr e f e r r i n gt h et h e o r yi nc h i n aa n dp r o s p e c ti t sb l u e p r i n t t h i st h e s i s ，a b o u tt w e n t y - s e v e nt h o u s a n dw o r d s ， i sm a d eu po ff i v es e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ni sp r e f a c e t h es e c o n ds e c t i o ng i v e sas u r v e yo ft h ee x p e c t a t i o n p o s s i b i l i t yt h e o r y , e l a b o r a t i n gt h ec o n c e p t i o no fi t ，i n t r o d u c i n gi t sd e v e l o p m e n ti n h i s t o r ya n di t sf o u n d a t i o n t h es e c o n ds e c t i o ni sc o n c e r n e dw i t ht h en e c e s s i t ya n d p o s s i b i l i t yo fr e f e r r i n gt h i st h e o r yi nc h i n a ：i tr e v e a l st h en e c e s s i t yb ye x p o u n d i n gt h e c u r r e n td e f e c to fr e l e v a n ts y s t e m so fc r i m i n a ll a wa n dt h ev a l u eo fr e f e r r i n gt h i s t h e o r yi nc h i n e s ec r i m i n a lt h e o r i e s ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e ，m e a n w h i l er e v e a l st h e p o s s i b i l i t yb ye x p o u n d i n gt h ec o r r e s p o n d e n c eo fo u rt h e o r e t i c a ls y s t e ma n dt h e e x p e c t a t i o np o s s i b i l i t ys p i f i la n dt h ep i v o tp o i n to fc h i n e s el e g i s l a t i o n t h ef o r t l l s e c t i o nc o n c e i v e so ft h ep r o s p e c to ft h er e f e r e n c eo ft h et h e o r yi nc h i n a ：t h e t h e o r e t i c a ll o c a t i o no ft h ee x p e c t a t i o np o s s i b i l i t yt h e o r yi nc h i n a , t h et h e o r ya sa l e g a l r e a s o no fr e d u c i n go re x e m p t i n gt h er e s p o n s i b i l i t y , a n dt h et h e o r ya sar e a s o no f r e d u c i n go re x e m p t i n gt h er e s p o n s i b i l i t yb e y o n dt h el a w t h ef i f t hs e c t i o ns u m su pt h e w h o l et h e s i s k e y w o r d s ：t h ee x p e c t a t i o np o s s i b i l i t yt h e o r y ；e x c l u d eg u i l t ；p e r m i tt oh i d eu p g e n e t i cc r i m i n a l s i l 引言 自其成立以来，期待可能性理论就以其旺盛的生命力在德、日等大陆法系刑 法学领域中生根发芽、根深叶茂，一时曾被奉为“危机理论而声名远扬。该理 论在如今德、日等大陆法系国家的刑法理论中占有极其重要的地位。并在刑法立 法和刑事司法中得到承认和运用。英美法系也借鉴了这一理论作为抗辩事由。但 目前国内对这一理论的研究只停留在是否有借鉴的意义上，而对于该理论在我国 具体的制度设计方面研究尚不够深入。此外关于期待可能性在刑法中的地位等问 题也存在很大争议。 我国近年出现了廖婷婷杀妹案、王斌余故意杀人案以及大量受虐妇女杀夫 案，引起了巨大的社会反响，也引发了学界的诸多争论，其中一个焦点便是是否 能够适用刑法中的期待可能性理论来维护弱势群体的权益。因此为更好体现刑法 的人文关怀、促进刑事司法的公平和效益，有必要借鉴和吸收这一理论的“合理 内核”，并对其如何与中国当下的制度结合作出深入研究。笔者希望在对这一理 论本身的界定和介绍的基础上，通过借鉴国外的理论成果、立法和司法实践，分 析该理论中国化的必要性、可行性，并展望出期待可能性理论中国化的具体蓝图。 第一章期待可能性理论概述 第一节期待可能性的概念 期待可能性概念的内涵和外延，是期待可能性理论最基础、最主要的问题， 对其不同解读，会严重地影响到期待可能性法律地位和适用。 要理解其概念，先要明确其词义。“期待可能性 一词，系从德文z u m e t b a r k e i t 翻译过来，是指“针对他人做某种求之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求、 “奢求、“强求 等概念，如今认为是一种“正当而合理的要求 。1 那么，期待可能性概念的内涵和外延是什么昵? 从概念的内涵上看，刑法学上的”期待可能性”是指在行为当时具体情况下， 能期待行为人作出合法行为的可能性。与之相对应，”期待不可能性”是指在行为 当时具体情况下，没有期待他不实施该犯罪行为，而作出其他合法行为的可能性。 据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可 能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反 之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。 此外，从概念的外延上看，期待可能性又包括广义和狭义之分：广义上的期 待可能性所指的具体情况包括行为人有无责任能力、过错、违法性认识等一切内 外部的情况，狭义上的期待可能性则仅指实施行为时的外部情况。2 由于刑法对 责任能力、违法性认识、过错等有专门的理论加以阐释，因此通常所说的期待可 能性是在狭义上而言的，也就是说，它是责任能力等内部刑事归责要素的基础之 上的另一个外部刑事归责要素。 。 l 廖文焕：刑法“期待可能性”之研究，载 朝阳法律评论1 9 9 8 年6 月号 2 童德华：刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。 2 第二节期待可能性的发展渊源 一、期待可能性的理论沿革 ( 一) 理论的起源：创始于德国 作为一种刑法理论和学说，期待可能性产生的直接契机是1 8 7 9 年德意志帝 国法院所作关于“癖马案”的判决。有一马车夫受雇于马车店，以驾驶一辆马车 为生。其中一匹马名叫莱伦芬格，癖好以马尾缠绕并用力压低疆绳。马车夫虽多 次将此情况向雇主报告，但雇主非但不予更换马匹，相反更以解雇相威胁。马车 夫无奈之下继续驾驭该癖马。某日，在该马车夫驾车在街上行驶之际，该马恶癖 复发，致使马车失控狂奔，将路人撞致骨折。检察官以过失伤害罪对马车夫提起 公诉。法院审理认为，要认定被告人的过失责任，除被告人曾认识到癖马有以尾 绕缰的恶癖，而且这种恶癖可能会导致伤人的危害结果之外，还必须以被告当时 是否向雇主提出拒绝驾驭此马为前提。而本案中，无法期待马车夫冒着失业的危 险而拒绝驾驭该癖马。他是出于保全工作、维持生计的考虑，迫不得己驾驭该癖 马，从而导致车祸。故帝国法院第四刑事部判决该马车夫不承担刑事责任。3 此 即著名的癖马案。本案的判决意味着，根据行为当时的具体情况，若行为人无条 件选择合法行为，即使实施了违法行为，且主观心理有过错，也可以阻却责任。 判决的公布引起刑法学者的广泛关注，他们随之进行了富有成效的研究工作。由 此，癖马案成为期待可能性理论的发源。 ( 二) 理论的演变 l 、2 0 世纪该理论成为德国的通说 德国学者迈耶被认为是期待可能性理论研究的首创者。迈耶1 9 0 1 年发表了 有责行为及其种类，最早在责任判断中增加规范要素。其主张，行为人认识 违法与否的故意或过失属于心理要素，而非难可能性属于规范要素。成立责任， 除故意、过失等心理要素外，还要有非难可能性这一规范要素。如果在日常生活 中行为人处于无法可施的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行 为，属于在自我保全心理状态下之行为，不存在非难可能性，因而可以免责。4 另 一德国学者法兰克1 9 0 7 年发表了责任概念的构成一文，提出了责任的三要 3 陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年修订版，第5 3 页。 4 参见张文：刑事责任要义) ，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第4 0 页。 3 素：责任能力、责任意思和“正常的附随状况 ，使“附随情状的正常性 与责 任能力、责任意思( 故意或过失) 并立成为责任的重要要素，提出了“期待可能性 概念的雏型。该文指出，当时通说认为责任的本质仅为心理要素( 即故意、过失) 是不对的，“责任的概念，除属于心理要素的故意过失之外，还包含责任能力 及附带情况的非难可能性。 责任的本质，在于非难可能性，而此“非难可能性 不可仅依据心理要素( 即故意、过失) 来决定，还受行为时附随的各种情况的影响。 一所以，“随附情状正常性 应与责任能力及心理因素( 故意或过失) 并列，作为责 任要素，且为重要要素。6 高德舒密特1 9 1 3 年在紧急状态为责任的问题之一一中，对规范责任论 予以进一步研究。该文提出二元规范论：一方面要求作出规定外部态度的法律规 范，另一方面要求作出规定内心态度的义务规范。进一步提出“责任的本质要素 是义务的违反性 。违反法律规范，具有违法性；违反义务规范，具备有责性。 但若法律容忍违反义务规范则不承担责任。从二元规范论可以推导出，即使行为 人外部有违法的行为，但只要其内心意思没有违反义务规范，或法律容忍其违反 义务，仍然不承担责任。他通过规范概念的分析对期待可能性的根据作了理论的 说明，有力地推进了期待可能性理论的发展。6 弗雷登塔尔1 9 2 2 年发表了责任与非难一文，扩大了期待可能性运用之 范围。当时德国因一战失利，经济衰落，人民生活极端贫苦，为生活所迫而犯罪 的情形大量增多。弗雷登塔尔大力主张为生计迫而不得己而为之的犯罪，应不受 法律追究。该文指出，行为人由于处于走投无路的境地，而迫不得已实施犯罪， 若因此追究行为者的责任，有违人之常情，只能导致国民对邢法的仇恨和疏离。 他认为，只有违反义务的行为才能成立责任，但不可能实现之事则并非义务，义 务必须以可能为前提，责任的成立必须求诸“能期待行为者采取其他态度，但行 为者违反此期待不采取，而敢于为其违法行为 。也就是说，责任的实质在于行 为人能为合法行为的期待可能性，并且期待可能性包含在故意和过失的概念之 中。7 德国学者舒密德是期待可能性理论的集大成者。他认为，“责任乃违法行为 之非难可能性”，而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为的心理过程中的 缺陷”。他对高登舒密德的二元规范论进行了修正，认为责任是心理事实和价值 5 参见张文：刑事责任要义，北京大学出版社9 7 年版，第4 l 页。 6 马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第3 7 6 页。 7 游伟：刑法改革与刑事司法新课题，安徽人民出版社2 0 0 0 年版，第3 7 页。 4 判断的规范性概念，法律规范和义务规范不过是同一规范的不同方面。其同时认 为，责任包括心理和规范两方面：心理方面，需要行为人认识其行为的社会侵害 性，且其行为具有符合构成条件的危害结果：规范方面，能够期待行为人采取合 法的行为代替实际作出的违法的行为。故而舒密德认为责任既不是单纯的心理事 实，也不是单纯的价值判断，而是心理事实与价值判断的关系与关联，并且该关 系与关联以具有责任能力为前提。总之，舒密特主张，责任是以具有责任能力为 前提的心理事实与价值判断的结合。8 2 、2 0 世纪后，该理论在德国、日本得到进一步深入研究。 德国韦尔策尔是目的行为论的首倡者，进一步发展了规范责任论。该学说认 为，“故意并非责任的标示，而只是与责任有关而已，且仅是责任的评价的客 体。使责任成为责任的，是价值判断，而非其客体。在责任判断上，应将价值判 断的责任与其客体予以明显的区别所以故意不是责任的要素，而是行为的要 素，同时，故意也属于构成要件的主观违法要素。 9 日本刑法学者对期待可能性理论亦研究颇多。期待可能性理论1 9 2 8 年被日 本学者木村龟二教授介绍到日本。日本刑法学者浅川幸辰认为，责任要素应由责 任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性组成。刑法仅能对具备以上 要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，相反实施违法行为 时，则可以对其加以非难。因而，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。 日本刑法学者佑伯千初也认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任 性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。1 0 此 外，日本刑法学者大爆仁也主张，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法 行为的期待可能性。n 经左伯千仞等人的努力，该理论逐渐被日本学者接受。二 战后，该理论在日本成为通说。 二、期待可能性理论的立法司法实践 ( 一) 德日期待可能性立法和司法实践 8 高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第2 “一2 6 7 页。 9 马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第3 7 6 页。 l o 参见张文：刑事责任要义，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第4 l - 4 2 页 1 l 【日】大蟓仁：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 7 8 一1 7 9 页。 5 据考察，在德国、意大利、法国、俄罗斯、瑞士等国都有期待可能性立法， 该理论也被广泛运用于司法实践。以德国、日本刑事立法和司法实践为例： l 、德国的期待可能性立法 德国是最早把期待可能性引入刑法立法的国家。1 9 2 5 年的德国刑法草案 第2 2 条第1 项规定“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险， 而实行得科处刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害时，不得 科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。 1 9 2 7 年德国刑法草案第2 5 条 规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科 刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险 者忍受将发生的损害时，则是视之紧急状态下之行为。”1 2 而在1 9 9 9 年1 月德国现行刑法典中：刑法典第3 4 、3 5 、1 5 7 、2 5 8 条条有关 紧急避险、伪证、包庇罪的规定均体现了期待可能性思想。德国刑法典第3 4 、 3 5 条是关于紧急避险的规定。第3 4 条被称为”阻却违法性的紧急避险”，该条规 定”为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免遭正在发生 的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益 及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不 得已才为之，方可适用本条之规定。”第3 5 条被称为”阻却责任的紧急避险”，该 条规定”为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免遭正在 发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况， 尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款 之规定。”由此可见，对某些特定的法益，德国刑法认为不能期待行为人为保全 社会利益而自我牺牲，故不追究该类行为的责任。德国刑法典第1 5 7 条第1 款则 对伪证罪加以规定：证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如是为了 避免其亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定 酌情减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。”德国刑法典第2 5 8 条第 5 款和第6 款则是关于包庇罪的规定：刑法典第2 5 8 条第5 款规定”为使对其本 人所判处的刑罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效时，不处 1 2 【德】冯李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版。 6 罚。；刑法典第2 5 8 条第6 款则规定”为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的， 不处罚。上述条款都包含了期待可能性的思想。1 3 2 、日本期待可能性立法与司法实践： ( 1 ) 立法：在日本现行刑法中，也有部分条款被认为体现了期待可能性的 思想，例如现行刑法第3 7 条关于”紧急避难”的规定、第1 0 5 条关于犯人或脱逃 人的亲属，为了犯人或脱逃人的利益而犯藏匿犯人和隐灭证据罪的，可以免除刑 罚的规定等内等。“ ( 2 ) 司法实践：日本刑法实务接纳并运用期待可能性理论于案例的先驱则是 1 9 3 3 年大审院对1 9 3 2 年广岛县“第五柏岛丸事件 的判决。该案的被告人是位 船长，因驾驶的第五柏岛丸号轮船严重超载而在运输途中覆灭，导致2 8 死8 伤。 被告人被原审法院以业务上过失致轮船覆没罪和业务上过失致死罪判处6 个月 监禁。而终审法院日本大审院则减轻其刑，改判罚金3 0 0 元。判决理由是：l 、 本案发生时，交通工具极其稀少，但往返上班的乘客又异常多，乘客未免迟到， 不顾船员的警告，争先恐后地上船导致轮船严重超载。对于当时的实际情况，负 有维护秩序责任的警官，也只得采取放任态度。2 、此外，由于航行须凭超载乘 客的费用才能够实现收支平衡，船主不予采纳被告多次不能超载的忠告。因此， 考虑到被告在行为当时的客观情况，难以期待其不实施超载行为，其应承担的责 任也相应降低。 r 日本下级法院二战以后，频频以无期待可能性为由宣告被告人无罪，并扩大 了该理论适用范围。日本最高法院虽然未肯定对该理论的运用，但也未明确否定， 在个别案件上甚至还表达了对期待可能性理论系超法规的阻却责任事由的赞同。 例如昭和3 1 年1 2 月8 日日本最高法院在一判决中认为：“以期待可能性之不存 在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法 规的阻却责任事由。峙 ( 二) 期待可能性理论在英、美法系的立法与司法实践中的体现： 在英、美法系刑法理论中虽然没有完整的期待可能性理论，但法律规定中仍 然体现了该理论所包含的基本精神。例如美国刑法中被迫行为、英国刑法中的受 恐吓胁迫与环境胁迫所作出的行为就可以作为合法辩护理由之一，这些行为事实 1 3 洪福增 期待可能性理论与实践，载刑法总则论文选辑( 上) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版 1 4 参见蔡墩铭主编：刑法总则论文集，台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第4 7 3 页。 1 5 参见蔡墩铭主编：刑法总则论文集，台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第4 7 4 页 一 7 上就与德国刑法第3 5 条的“阻却责任的紧急避险 和法国刑法典第1 2 2 条第2 款中的在不可抗拒的强制力下实施的行为相类似。英美法系刑法认为：“对大多 数人来说，只能要求具有反抗暴力威胁的普通坚定性，大多数人既不是英雄 也不是懦夫”，所以，“一个友好的、具有一般坚定性的人也可能选择犯罪行 为。一个人屈从于胁迫除可以构成谋杀罪或企图谋杀罪外，对任何其他犯罪都可 以成为辩护理由 。哺这些类似规定即与期待可能性理论异曲同工。 第三节期待可能性理论的根据 作为风靡大陆法系的“危机理论”，期待可能性理论以”法不强人所难”作为 思想核心，并有深厚的文化渊源和充分的法理依据。 一、期待可能性理论的思想核心 期待可能性理论的思想核心在于”法不强人所难”，意为法律不强求任何人 履行不可能履行的事项。此原则也是期待可能性理论形成发展的基础。如果行为 人在无可奈何之下实施某种行为，即使形式上违反了刑律，其行为也不应该受到 刑法谴责，或应当对行为人减轻处罚。它用一种悲悯的目光来看待人性的弱点， “正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情 之泪。 二、期待可能性的文化渊源 虽然期待可能性理论是现代刑法学的产物，但其思想内核却有深厚的文化渊 源：容隐制度和自卫思想，涵盖人类的最基本需求：感情与生存。 ( 一) 容隐制度 所谓“容隐”，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实， 通报消息、藏匿人犯及帮助逃捕，以及帮助窝赃销赃，伪证或诬告，变造或湮灭 1 6 英 史密斯，霍根：英国刑法，李贵方译法律出版社2 0 0 0 版，第2 6 4 - - 2 6 5 页。 8 证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法之行为中的 一项或多项，不予处罚或减轻处罚。1 7 亚里士多德曾指出：亲属之爱，是人类最基本的爱，是人类一切感情联系的 基础。人类在发生这种最基本能的爱时，通常不计其他关系和利害，因此法律不 能期待有人为遵守法律而置人类亲情不顾，将自己犯法的亲属交付国家审判。在 我国封建刑法时代，随着孔子：“父为子隐，子为父隐，直在此中”的仁孝思想 影响，“亲亲相隐不为罚”的观念一直为汉以后的历代刑法所援用，具体体现在 “亲亲得相首匿、“同居相为隐 等制度中。立法者考虑到亲属之间的“护短” 心态植根于最基本人性的善良人情，所以对此退避三舍，保持崇高的敬畏，容许 人民可以公然以亲情对抗法律。因为悖离人类最基本的亲情的法律，将成为人间 罪恶，人人必犯。 ( - - ) 自保思想 自保思想渊源拓宽了期待可能性的适用范围，该思想源于英国古典自然法学 家霍布斯，他认为“如果一个人基于眼前丧生的恐惧，或因为缺乏食物及其它生 活必需品时，如果不做违法之事，就会马上丧生，做了违法之事，则可以自保， 那么该人实施违法行为完全可以获得宽恕，因为任何法律都不能约束一个人放弃 自我保全 。孟德斯鸠也认为，人们基于自保的天性而触犯法律的行为不应当受 到刑事处罚：“在法官面前撒谎的，处死刑：这是和自卫的天性相违背的。 这个 思想渊源反映出期待可能性理论对人之自保本性的深切关怀，追求自利和生存、 趋利避害是人性之基本点，法律难以要求人们在利己和利他之间做出无私选择。 如果行为人在为了保全自己的生存不得已实施违法行为，仍然要被追究刑法责 任，无疑违反最基本之人性。埔三、期待可能性的法理依据 三、期待可能性理论也有充分的法理依据： ( 一) 形式正义到实质正义的刑法理念转变 “法乃善良公正之艺”，刑法更是正义之法，是市民社会的保护神，更是“犯 罪人的大宪章”。我们把刑法对社会正义的孜孜追求称为刑法的理念。近代刑法 恪守的是形式正义刑法理念。立法者指望依凭详尽周延的概念要素把社会生活的 1 7 参见范忠信：亲亲相为隐：中外法律的共同传统，载比较法研究1 9 9 7 年第2 期，第11 3 页。 1 8 参见【美】博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社：1 9 9 9 年版，第2 9 页。 9 所有情状一概类型化纳入法典，法官则严格按照法条字面文意适用法律，进行三 段论逻辑推理，以反对罪刑擅断。而随着1 9 世纪末社会的剧烈变化和激烈动荡， 机械适用法条难以获得妥善判决，罪刑法定主义从以往“形式的侧面 侧重到“实 质的侧面，从绝对确定的法定刑发展到相对确定法定刑，从绝对禁止类推解释 发展到允许有利于被告人的类推。因为“罪刑法定主义一开始就是基于尊重人权 的考虑而确定下来的，所以必须从实质上保障人权，要求超越形式的法律主义要 素而实现刑罚法规内容的正当。”1 9 ( 二) 法的安定性到法的妥当性的刑法价值转型 在刑法追求的诸项价值中，近代刑法以法的安定性为最高价值指向。法的安 定性要求对同一法律事实类型，适用同一法律规范，得出同样判决结果，考虑法 的普遍性；而法的妥当性则注重考虑个案特殊性，在顾及诸多因素作用的情况下， 力求使案件获得合乎情理的判决结果。法律的妥当性意味着判决结果不光要符合 法律的形式正义，更应当注重满足公民对实质正义的合理诉求，法律的价值不在 于纯粹理性的逻辑推演，而在于实践理性的审慎权衡。从法的安定性到法的妥当 性从深层次上表明，现代刑法的立场已由国家中心主义逐渐向国民中心主义转 变。刑法逐渐溶化其刚性生硬的面孔，在通过命令、禁止性规范期待国民适法行 为的同时，也体恤世事人心以期能够被遵守。 ( 三) 相对意志自由的哲理基础 相对意志自由属于哲学范畴的概念。概括起来，相对意志自由指人的意志不 仅是被决定的，也是决定的它既能被外界环境等因素决定，另一方面又具有自 己的能动性和创造性。既然意志既是决定的又是非决定的，既是自由的又是不自 由的，引申到刑事责任领域，就可以对行为人在具体情形下能否按照自由意志选 择合法行为加以区分。相对意志自由的有无与期待可能性直接相关：如果行为人 在具体情形下有相对意志自由，可以选择实施犯罪行为，也可以选择不实施犯罪 行为，那么其行为便有期待可能性：若实施了犯罪行为则应当受到谴责；如果在 具体情形下行为人没有选择的自由，只能实施犯罪行为，其行为则没有期待可能 性，不应受到刑法谴责。此外，相对意志自由量的差别反映到期待可能性上也有 程度的差异。 1 9 赵秉志：外国刑法原理( 大陆法系) ，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 5 页。 2 0 参见游伟、肖晚样：期待可能性理论研究，载陈兴良主编刑事法评论，中国政法大学出版社2 0 0 1 l o ( 四) 缘人情而制的人性基础 “法缘人情而制，非设罪以陷人也 ( 盐铁论刑德篇) 。作为对人的行为 规制最严格手段，刑法规范的立论根基只有建立在对人性弱点的深切关注之上。 亚里士多德对“法治 定义的重点之一即强调“良法之治”。而真实的良法应当 兼顾情理与法理的平衡，背离人性基础的刑法理论，也必定会因为缺乏公众认同 而成为“恶法 ，缺少存在和适用的合理性! 正所谓“法合人情则兴，法逆人情 则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷 酷外貌，更易于推行。 2 1 建立在人性基础之上的期待可能性理论，用一种悲悯 的目光来关注脆弱人性，从而超越了学派纷争，在2 1 世纪的今天，历经时间的 检阅而折射出愈发强大的生命力，并普遍为大陆法系国家司法实践所接受。 年版，第1 2 7 页。 2 l 张晋藩：中国法律的传统与现代转型，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 3 页。 l i 第二章期待可能性理论中国化的必要性和可行性 作为风靡予大陆法系的期待可能性理论，是否具有将其中国化，在法理上吸 收整合、立法、司法上借鉴完善的必要性和可行性呢? 大多数学者持肯定的立场， 但也有个别学者予以反对。笔者认为，虽然我国与大陆法系刑法体系存在较大差 异，期待可能性理论在我国犯罪构成理论中该如何契合还有待进一步探索，但我 国目前相关刑法制度存在不足需要完善，而期待可能性理论由于其具有一定的理 论、立法、司法价值，则恰能担负这一使命，以推动我国刑法向文明刑法、人道 刑法的方向跃进。此外该理论精神我国刑法犯罪理论相契合并有相关立法支点。 故将该理论引入中国既有必要性又有可行性，笔者主张在我国引入期待可能性理 论。 “ 第一节期待可能性理论中国化的必要性 由于期待可能性理论在刑法理论、立法、司法上对我国有重要借鉴价值，且 我国现行刑法也存在一定缺陷和不足，故我国引进期待可能性理论，非常必要。 一、我国现行刑法相关制度的检讨 我国现行刑法理论、立法和司法实践中仍然存在着不足，尚待改进： ( 一) 理论上，现行刑法犯罪构成的主观方面尚不足以全面综合地评价行为 人的主观恶性。犯罪的本质是主观恶性与客观危害的统一，要构成犯罪，除需行 为人的行为造成了危害结果，还需行为人主观上存在值得刑法非难的主观恶性。 犯罪构成主观方面的目的，即是要全面综合地评价主体的主观恶性的大小和有 无。我国目前犯罪构的主观方面是以罪过( 即支配危害行为的故意或过失的心理 态度) 作为衡量和评价主观恶性最主要的标准，也即是说只要主体与危害行为之 间存在着某种故意或过失的心理联系，就能认定行为人具有主观恶性，这是一种 纯粹的事实判断。然而，在不同的客观情况下，引起行为人故意或过失这种心理 态度有着不同的内心起因，亦即存在不同的“动机形成过程”。如果不考虑行为 1 2 当时的客观情况和行为的内心起因，不对该行为是否值得刑法非难做出价值评 价，就尚不足以全面综合地评价行为人的主观恶性。例如，同样是贪污，一个是 为满足奢华欲望，另一个是为求家人饱腹，二者在故意的内容上并无异致，但行 为当时的客观情况和支配行为的内心起因不同，后者值得刑法非难的主观恶性较 前者小。而现行刑法犯罪构成的主观方面排除对行为是否值得刑法非难做出任何 价值评价，仅凭主体具有故意和过失的心理态度就武断、笼统地认定行为人的主 观恶性，是不客观的，也是不全面的。法官在办案时即使发现某些被告人确实事 出有因、情有可原，但无法进行自由裁量，只能违心判案，导致定罪不准、量刑 不当，削弱了刑法打击和惩戒效果，也有悖罪、责、刑相适应原则。 ( 二) 立法上，虽然新中国成立以来刑事法制建设取得了巨大成就。但是， 由于刑法理论的不完善及指导思想上的偏差，我国刑法的规定则显得过于严酷， 具备理性、人道和谦抑的致命硬伤。 l 、现行刑法有些条款缺乏情理的根基。正如英国著名大法官科克曾说的“情 理是法的生命”。只有在情与法之间兼顾平衡，法律才能被有效实施。2 2 而我国现 行刑法，应该说，有的条款的设立是缺乏情理的根基的。例如，现行刑法第3 0 5 条规定的“伪证罪”、第3 0 7 条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪 、第3 1 0 条规定 的“窝藏、包庇罪”、第3 l l 条规定的“拒绝提供间谍犯罪证据罪 的犯罪主体 都包含了犯罪嫌疑人的近亲属，体现出“大公无私”、“大义灭亲 等理念。而 从期待可能性的角度来分析，要让家庭成员置亲情而不顾，将亲属交付法律审判 不合乎情理，也难以办到。比较其它各国的刑事立法，都将夫妻、近亲属排除于 上述犯罪的犯罪主体之外，我国立法的这类规定显得过于严酷，缺少理性色彩。 2 、人道的立法价值观未能充分体现。人道是刑法不可或缺的价值意蕴。刑 法对此不能漠视人性自身的弱点，更不能逆人的本性而为。但是，我国1 9 7 9 年 以来的刑事立法，主要站在国家本位、社会本位的立场之上，并未充分体现出人 道的立法价值观。例如我国刑法第6 7 条规定自首可作为法定从轻情节：而对于有 罪不供的往往认为可以“抗拒从严 作为酌定从重量刑情节。在个人和国家的权 利抗衡中，凸显国家权威，强调个人服从。但是人类都有求生存逃避刑事责任的 自然本能，期待个人一味服从国家的权威而放弃自保本能，其结果只能降低法律 2 2 高庆国：期待可能性初探，载黄河科技大学学报，2 0 0 3 年第l 期。 1 3 的人道性，削弱法律尊严和权威。正如意大利刑法学家贝卡里亚所说：“一切违 背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即 冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。 3 、现行刑法有些条款不符合谦抑性这一精神理念。所谓刑法的谦抑性，“是 指立法者应当力求以最小的支出，获取最大的社会效益。边沁曾明确指出：“不 应运用刑罚的条件可归为四类：当刑罚是滥用、过分：太昂贵之时。 2 4 由此可见刑 法不得面面俱到。为使刑法的权威性和实效性得以加强，当代各国刑事立法、司 法和刑罚执行等整个过程都已经贯穿了刑法的谦抑性精神。但是，我国现行刑法 有些条款不符合谦抑性这一精神理念。例如，义愤、激情犯罪、长期受到特殊原 因和动机导致的犯罪( 如长期受虐妇女杀夫) 以及近亲属间的过失犯罪( 如夫妻 间一方因交通肇事而致另一方受伤或死亡的) ，由于行为人的期待可能性减弱或 丧失，对其动用刑罚达不到以最小的支出获取最大的社会效益的效果。而我国现 行刑法中，并未将上述行为予以非犯罪化或者重刑轻刑化，不符合刑法的谦抑性 精神。 ( 三) 司法上，在刑事司法过程中，由于缺乏明确具体的法律规定和相对有 效的刑法理论，刑法实务界在处理某些疑难案件在处理时，往往存在极大的分歧 和争，实务界对个案罪、量刑标准不统一。例如因自动取款机出故障而取走大笔 款项的许霆，二审法院广州市中院认为案发具有一定偶然性，许霆犯罪的主观恶 性不大，故以盗窃罪判处其有期徒刑5 年；而与许霆犯案情节相似，同样因自动 取款机出故障而取走大笔款项的“云南许霆 何鹏，在作案后还将赃款主动上 交，却被判处无期徒刑。何鹏不服提出上诉，终审法院云南省高院驳回上诉，维 持原判。许霆与何鹏二者都是面对强烈诱惑失去了理智，但广州市中院与云南省 高院的判决却迥然不同。司法实务界对定罪、量刑的不统一，既影晌了司法公正 的实现，不利于实现个案公正0 此外，对于疑难案件无法及时准确解决，又影响 了司法效率的提高。 二、该理论对我国刑法的借鉴价值 那么，引入期待可能性理论又有什么借鉴价值呢? 2 3 【意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第8 页。 2 4 【英】边沁：立法理论一刑法典原理，孙万等译，中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第6 6 页 1 4 ( 一) 理论上的价值：引入期待可能性理论，有助于完善我国犯罪理论体系， 也为我国刑法理论中的诸多问题提供合理可信的解释。 l 、有助于对我国犯罪理论体系的完善 ( 1 ) 有助于更好地反映犯罪的本质 犯罪区别于其他非罪行为的内在规定性即是犯罪的本质。因此犯罪的本质是 区分罪与非罪的分水岭。将犯罪进行抽象即得到犯罪的本质，进行具体化即得到 犯罪构成要件，所以犯罪本质也能够统率犯罪构成要件。在我国刑法学界，通说 是将社会危害性作为犯罪的本质特征，即犯罪本质的一元论。但是，社会危害性 在很多地方却无法区分罪与非罪，也无法统率犯罪构成要件。例如刑法规定的正 当防卫、紧急避险、不可抗力这几种行为都具有社会危害性，却不构成犯罪，因 此犯罪本质的一元论难以自圆其说。究其原因，在于犯罪不仅是客观上危害社会 的行为，它还应当包括主观因素在内，即人身危险性。要区分罪与非罪，除要考 察行为在客观上是否存在社会危害性，也要考察行为主体有无人身危险性。此即 是犯罪本质的二元论，包括社会危害性和人身危险性的统一。 而根据期待可能性理论，能较好反映犯罪本质的二元论：期待可能性理论认 为，根据行为时的客观情况，期待行为人不实施犯罪行为的可能性减小或丧失， 则可减轻该人的刑事责任或不使其负刑事责任。因为在期待可能性减弱或丧失的 情况下，行为人的人身危险性也随之降低或消除，没有人身危险性，就不具有犯 罪的本质特征。只有在具有期待可能性的情况下，才能认定行为人的人身危险性， 才能成立犯罪。 ( 2 ) 有助于准确认定行为人的主观恶性 上文中已论述，由于现行刑法犯罪构成的主观方面尚不足以全面综合地评价 行为人的主观恶性，导致刑法打击和惩戒效果削弱，有悖罪、责、刑相适应原则。 如果在我国引入期待可能性理论，在衡量行为人的主观恶性时，不仅仅需要对行 为人主观上对危害结果是否存在故意或过失进行事实评价，还要对行为人是否有 值得刑法非难的主观恶性做出价值评价。期待可能性减弱或者丧失，行为人值得 刑法非难的主观恶性也相应减小和消失。因此引入该理论有助于我们更加准确认 定行为入主观恶性的有无和大小，更好的发挥刑法的打击和惩戒作用。 2 、有助于合理、可信地解释我国刑法理论中的诸多问题 1 5 对于自保行为、执行上级命令、被胁迫参加犯罪等行为，为何认定不构成犯 罪或减免刑事责任，我国刑事理论界一直缺乏令人信服的解释，实务上也处于模 糊状态。有的学者以“排除社会危害性 、“排除犯罪性 予以分析，但是确无法 提供准确、合理、有说服力的解释。如果将期待可能性理论的“合理内核”引入 我国刑法理论，由于上述行为期待可能性减弱或丧失，相应减轻或阻却刑事责任， 即可为上述减免刑事责任的行为提供公正、合理的理论支撑，使这些难题迎刃而 解。 ( 二) 立法上的价值 1 、有助于实现立法目的 刑事立法的目的即在于保障人权，预防犯罪。 ( 1 ) 引入期待可能性理论有助于实现保障人权的立法目的：刑法作为强行 法，通过打击犯罪，剥夺少部分人的权益，来维护国家、社会和其他大多数人的 利益。而归根结底，刑事立法的目的是为了维护和保障大多数国民的人身和财产 权利免受不法行为的侵害。因此，刑事立法在确定刑法的调整范围时，不能尽可 能多的介入社会，而要为社会和个人留出适当空间。期待可能性理论抑制了国家 的刑罚权力，强调了个人价值，主张在若行为人迫于无奈实施违法行为，可以不 受刑法追究，体现了对人性深切关怀的人本主义思想和保障人权的立法目的。 ( 2 ) 引入期待可能性理论有助于实现预防犯罪的立法目的：对于预防犯罪 的刑法目的而言，期待可能性理论的作用也很明显。从特殊预防的角度看，刑法 在存在期待可能性的情况下才追究行为人的刑事责任，可使行为人在刑罚的威慑 与感