（国际法学专业论文）海上货物运输中的海运保函研究.pdf

中文摘要 摘要 海运保函( l e t t e ro fg u a r a n t e e s l e t t e ro fi n d e m n i t y ) 是一种出现在航运 实务中的单证。它的出现和适用直是人们理论上和实践上关注的焦点，一方面， 海运保函的出现给国际贸易带来极大的便捷和经济价值，它对贸易和航运的顺利 进行起着“润滑剂”的作用。另一方面，保函的存在又对传统的国际贸易秩序产 生了强烈的冲击，尤其体现在对提单的信任度和安全性下降，并为贸易欺诈提供 了可乘之机，阻碍了航运秩序的有序进行。近年来学术界和实务界对海运保函的 相关问题产生了很多争议。因此，笔者认为，有必要对保函做出系统的研究。 本文第一章以海运保函的概念界定为基础，分析了海运保函的产生、基本特 征及其表现形式。在对实践中几种常见保函加以介绍的同时，本文也从民法角度 对其存在的合理性和不合法性进行了分析，并指出其矛盾所在以及海运保函的存 在所带来的问题。 本文第二章主要讨论了海运保函的法律性质，区别不同的主体和不同情形下 所出具的保函，并对其法律性质一一加以分析。 海运保函的法律效力一直是实践中关注的焦点，但鉴于立法的诸多不完善以 及对保函认定的不一致性，不仅外国法院有不同的主张和判例，我国法学界和航 运界也各执一说，莫衷一是，至今国际间没有对此产生统一的认识，这对提单的 信誉及航运、贸易的正常秩序产生了不利影响。 本文的第三章则重点对海运保函的法律效力问题加以分析，通过采用比较分 析的方法，总结了各国法律规定以及汉堡规则对其法律效力的态度，并对我 国航运实践中的常用的几种保函及其做法予以分析。 本文第四章关注了海运保函的未来发展趋势，对海运保函在实践中可能给各 方带来的风险进行研究并提出相应对策，以求防范风险，更好的在实践中应用保 函。此外，针对我国相关法律对海运保函规定的不完善，本文试图构建完善的海 运保函立法，结合实践中所产生的种种问题以及前述三个部分的分析，从六个方 面提出了相关的立法建议，以使海运保函更好地促进国际贸易和海运事业的发展。 关键词：保函；法律性质；法律效力：风险；立法建议 英文摘要 l e t t e ro f i n d e m n i t yi nc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a a b s t r a c t l e 仕e ro fi n d e m n i t yi sak i n do fd o c u m e n ti ns h i p p i n gp r a c t i c e ，t h ea p p e a r a n c ea n d a p p l i c a t i o no fl e t t e ro fi n d e m n i 够i ns e at r a n s p o r t a t i o nh a v eb e e nt h ef o c u so fp e o p l e s a t t e n t i o na n dc o n s i d e r a t i o ni ns e at r a n s p o r t a t i o nt h e o r ya n dp r a c t i c e i no n er e s p e c t ，i t b r i n g sg r e a te f f i c i e n c ya n de c o n o m i cv a l u et oi n t e r n a t i o n a lt r a d e i tl u b r i c a t et h et r a d e a n ds h i p p i n gd e v e l o p m e n t i na n o t h e rr e s p e c t , i tc a u s e sd i s o r d e rt ot h ei n t e r n a t i o n a l w a d e ，e s p e c i a l l yt h eu n b e l i e v a b l ea n du n s a f 色o fb i l lo fl a d i n g ，a n dm a k e sc h e a t i n g c o n v e n i e n ti nt r a d e ，s ot h e r ea r eal o to fd i s p u t ea b o u tl e t t e ro fi n d e m n i t yi nt h e o r ya n d p r a c t i c e d u et ot h e s e 。t h ea u t h o rr e a l i z e st h a ti ti sn e c e s s a r yt od os o m er e s e a r c hw o r k o ni ti na s y s t e m a t i cw a y 1 1 1 ef i r s tp a r to f t h ea r t i c l eb e g i n sw i t ht h ec o n c e p t i o no fl e t t e ro fi n d e m n i t y ，t h e n t h i sp a r tg i v e si t sb a c k g r o u n d s ，b a s i cn a t u r e sa n df o r m s ，a n da l s ot h ec o m m o nk i n d so f l e t t e ro fi n d e m n i t yi np r a c t i c e ，a tt h es a m et i m e 。i t sr e a s o n a b l ea n di l l e g i b l en a t u r e sa r e d i s c u s s e dt h r o u g ht h ec i v i ll a w t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h ei e g a ln a r l r eo fl e t t e ro fi n d e m n i t ya n di n a k e s a n a l y s i su n d e rd i f f e r e n tc o n d i t i o n si nd e t a i l s w e i g h i n gi t sa d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g e ，t h ea u t h o rp u te m p h a s i so nt h ee c o n o m i c v a l u ei ni n t e r n a t i o n a lt r a d ea n ds e at r a n s p o r t ，t h ei m p o r t a n tp a r to ft h i sa r t i c l ei st h e v a l i d i t yo fl e t t e ro fi n d e n m i t ) 0d i f f e r e n tc o u n t r i e sh o l dv a r i o u ss t a n d p o i n t so nt h i s q u e s t i o na n ds of a rt h e r ei sn o tag e n e r a lc o n c l u s i o no ni ti ng l o b a ls p h e r e t h i sl e a d st o t h eu n b e l i e v a b l eo fb i l lo fl a d i n ga n db a di n f l u e n c ef o rs h i p p i n gi n d u s t r ya n dt r a d e a c c o r d i n gt ot h et h e o r ya n dp r a c t i c ei nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a sw e l la s h a m b u r g e r r u l e s ”，t h i sa r t i c l ei sa t t e m p t i n gt od oad e t a i l e da n a l y s i so nt h ev a r i o u sc 绷a n d l e g i s l a t i o n b yac o m p a r a t i v e m e t h o d f o r t h e p u r p o s eo f c l a r i f y i n g t h e v a l i d i t y o f l e t t e r o f i n d e m n i t y , t h et h i r dp a r tt r i e dt oa n a l y s i si t sv a l i d i t yi nd e t a i l i nt h ee n do ft h ea r t i c l e ，t h ef u t u r eo fl e t t e ro fi n d e m n i t yi nc h i n ai sd i s c u s s e di n p a r t i c u l a r s ，a n da l s ot h er i s k sa n dr e l a t e dp r e v e n t e di u e a s u r e sa r eg i v e n t h i n k i n gt h a t t h e r ea r es o r t i eb l a n ki n g r e d i e n t si nc h i n am a r i t i m ec o d ec o n c e r n i n g ，a n db a s e do nt h e a n a l y s e sa b o v e ，t h ea u t h o rm a k e ss o m es u g g e s t i o no nt h ea m e n d m e n to fc h i n a m a r i t i m ec o d ei no r d e rt om a k el e t t e ro fi n d e m n i t yb e t t e ri m p r o v es h i p p i n ga n dt r a d e d e v e l o p m e n t s k e yw o r d s ：l e t t e ro f i n d e m n i t y ；l e g a ln a t u r e ；v a l i d i t y ；r i s k = s u g g e s t i o no fc h i n a m a r i t i m ec o d e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取锝的成果， 撰写成硕士学位论文：渔土堑塑运输生敛篷运握亘珏塞：a 除论文中已经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或 未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：l 刁蜂、釜硼7 年f 。月扣日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书 本学位论文属于：保密口 不保雹譬i ( 请在以上方框内打“”) 论文作者魏t 刀埠洋导嬲：骞咖 日期神1 年月州e l 海上货物运输中的海运保函研究 引言 海运保函是一个内涵比较广泛的概念，虽然在海上货物运输领域被广泛使用， 但理论上对它进行系统研究的还不多。就国际范围而言，有关提单运输的国际公 约海牙规则和海牙一维斯比规则都未对其做出明确规定，汉堡规则则 仅规定了海运保函的法律效力。英美法系的传统观点采取普通法原则即“欺诈使 一切归于无效”，并在其后逐渐确立了“申明失实，意在侵权的非法协议”。隶属 大陆法系的法国将海运保函在理论上区分为“善意”和“恶意”保函，德国法则 根据衡平原则来对其予以解决。由此可见。世界各国的立法对海运保函存在着不 同规定，这必然导致对保函效力的认定也存在差异。此外，专家学者们对保函也 是“仁者见仁，智者见智”，存在不同的见解，再加上立法的含糊和学说的混乱， 必然带来司法审判依据的不明确以及案件审理结果的差异。 目前，我国立法上还没有对海运保函做出明确规定，但实践中众多案件的审 判结果说明，我国对此所采取的态度是有限度的承认海运保函的效力。伴随着海 运保函主体的日益复杂，实践中利用海运保函欺诈的案件也层出不穷，一时间， 人们对海运保函产生了怀疑，学术界甚至出现了海运保函的废立之争。鉴于此， 规范海运保函，防范其为相关各方带来的风险则成为当务之急。在我国对海运保 函的法律规制不完善的情况下，如何合法并合理运用海运保函以求最大限度的保 护当事人的利益，正是本文的研究目的之一。 由于海运保函在海上货物运输领域的广泛应用，理论界业已存在对该领域的 研究，但这些研究的范围还很有限，甚至很多研究内容只是就事论事，仅仅讨论 两个案例即匆匆得出结论，缺乏对海运保函系统而深刻的研究。此外，我国海 商法从其颁布施行至今，己走过十多年的历程，十多年的司法实践表明，我国海 商法的相关制度也存在不足之处有待于进一步修改和完善。 因此，笔者认为有必 要对海运保函问题进行系统研究。为此，笔者结合实践，在本文中提出一些个人 不成熟的看法，并希望以此对促进我国海运保函制度的深入研究起到抛砖引玉的 作用，以推动我国海事立法的发展。 第l 章海上货物运输中保函概论 第1 章海上货物运输中保函概论 1 1 海运保函的基本含义与表现形式 1 1 1 海运保函的概念 无论是海商法理论还是航运实践，海上货物运输中的保函( 下称海运保函) 都是一个应用非常频繁的术语，其所指代的具体内容也是多种多样的。但就其适 用范围而言，“海运保函”主要归纳为以下三种： ( - - ) 广义海运保函的概念 广义的海运保函是指保函提供方( 第三人、第三人连同托运人或提货人) 和接 受方( 承运人) 之间所达成的一项担保，保证在提货人或托运人拒不赔偿承运人损 失的情况下，由提供者承担赔偿责任。随着实践的发展，承运人逐渐发现在海上 货物运输活动中，仅由托运人或提货人自己为自己的货物、单据列表或行为提供 担保似乎并不足以达到保证赔偿损失的目的，更何况自己为自己担保本身就不符 合担保法的基本原理。因此，第三人应托运人或提货人的请求而向承运人开具保 函，以及第三人与托运人或是提货人以共同的名义向承运人开具保函的现象便大 量产生，并由此扩大了海运保函的外延，将涉及第三人的保证协议纳入其中。 ( - - ) 狭义海运保函的概念 狭义海运保函的概念是最为传统、最为普遍的一种，它是指托运人或提货人 和承运人之间达成的一项由托运人或提货人附条件在一定范围内向承运人赔偿损 失的协议。1 1 】与广义的海运保函概念相比，狭义保函的主体范围相应缩小，限于托 运人和提货人，排除了第三入。并且，在狭义海运保函中，即使是托运人和承运 入之间形成的保函，其目的也不限于换取清洁提单，故其他一些类似的书面文件， 例如：提货人以请求承运人无单放货为目的而在两者之间达成的协议，以及托运 人向承运人预借、倒签提单而达成的协议，都在这一定义的外延之中。 ( - - ) 最狭义的海运保函的概念 最狭义的海运保函是指“托运人为了换取清洁提单而向承运人出具的，声明由 其承担因承运人签发该提单而引起一切损失的协议。”1 2 1 此种概念下的海运保函主 【】换取清洁提单的保函的效力问题探讨，载中国海商法年刊，大连海事大学出版杜1 9 9 4 年殷 伫】张湘兰等著海商法论( 修订版) ，武汉大学出版杜，2 0 0 1 年版，1 9 4 海上货物运输中的海运保函研究 体仅仅包括托运人和承运人，并且专指托运人以换取清洁提单而出具的保函。 目前，我国法律、法规和司法解释均并未对海运保函做出一个合理而权威的 定义。通过上述分析，我们不难看出，为换取清洁提单而出具的保函是保函的各 种类型中最为常见的一种。因此，将保函作最狭义的理解在一定程度上方便了特 定的学术研究，有其自身的积极作用，但作为一般意义上的理解却似乎有失妥当， 例如其外延过于狭窄就是最主要的缺陷之一。而传统的即狭义海运保函概念虽然 对此所改进，但是却无法适应实践发展的需要，对于新兴的现象不能做出一个令 人满意的说明，并不十分可取。 笔者认为，采广义的海运保函定义实为与时俱进的体现。事实上，第三人参 与保证协议的订立已成为海上货物运输中一项习惯做法，为承运人所广泛接受。 虽然这在程序上可能略显繁琐，但如此设计，承运人便多了重保障，少了份风险， 更有利于防范海事欺诈的发生。另外，从理论角度来看，承认此种保证协议的法 律地位也未必导致海运保函概念的混乱，仅仅增加了第三人与承运人之间的法律 关系，且该法律关系与传统的海运保函法律关系亦不无相通之处，例如都具有补 偿和担保的性质，在目前特别法无规定时都可以适用合同法和担保法的相关规定 来解决与之有关的一系列问题。可以说，将这一法律关系并入海运保函的外延并 不会出现理论上的障碍。因此，将海运保函作广义解释是现实可行的，但这并不 意味着其余两种定义就完全没有价值，在特定的情况下，只要事先做出界定，还 是有其存在的空间的。 1 1 2 海运保函的基本特征 本文拟将海运保函的讨论建立在广义的理解之上，由此，根据对海运保函的 概念、内容及其成立过程的分析，概括出海运保函具有如下法律特征： 1 、海运保函主体的多元性。 海上货物运输除涉及货物运输合同中的托运人和收货人外，还会涉及到其它相 关方如发货人、提货人等，航运实践中承运人为充分保护自身利益。在对方出具 海运保函的情况下，往往不愿接受托运人或提货人单方出具的保函，相比之下， 由信誉及资金实力良好第三方单独或与托运人或提货人共同出具保函则对承运人 而言，更具保护力度。因此，海运保函的主体由单一的托运人或提货人逐渐发展 第l 章海上货物运输中保函概论 到包括与海上货物运输本无关联的第三方，体现出其主体的多元化。 2 、双务性。 大多数情况下，海运保函是由保函出具人单方向承运人出具，但承运人为取得 保函中的对价须为或不为一定行为，如签发合格提单，无正本提单放货等，丽托 运人或收货人则应对承运人为或不为一定行为产生的责任或损失负责赔偿。 3 、保函出具人是附条件的向承运人承担赔偿责任。 海运保函通常指承运人因接受保函并按保函出具人的要求为或不为一定行 为，因此遭受的损失或责任即可依保函向保函出具人进行索赔，此谓有条件的赔 付。而该条件必须是：( 1 ) 承运人为或不为一定行为冒有被诉欺诈的风险并限定 于该风险范围内；( 2 ) 损失或责任尚未发生且可能发生；( 3 ) 该责任、损失一般 因第三方索赔而产生 1 1 3 海运保函的基本表现形式 ( - - ) 装货港保函： 在装货港出具的保函，通常情况下是因为货物表面状况不良，托运人要求承运 人签发清洁提单以用来结汇的情况下所开出的保函，它通常有以下几种表现形式： 1 、托运人自己开具的保函 托运人出具保函，承诺保证承担承运人因在提单上不加批注两造成的一切损 失。当承运入和收货人对货物发生争执时，承担赔偿责任者是承运人而不是托运 人，从而使其与债务承担协议相区别。此种保函作为赔偿协议更近似于托运人与 承运人之间的一项单务合同，托运人单方面承担承运人赔偿损失所受损害的义务。 2 、第三人出具的保函 托运人和承运人之间有赔偿补偿的协议，第三者为保证托运人履约提供的担 保或保证。这是典型的以确保债务履行和债权实现的担保法律制度。此时保函是 一份从属于托运人和承运人之间的协议的从合同，当托运人拒绝履行补偿义务时， 承运人可依保函要求保函提供者履行补偿义务，而保函提供者无抗辩权。第三人 出具的保函中一般由资信良好的银行作为第三人出具保函，但这种保函不同于国 际贸易中独立于基础合同的银行保函。银彳亍保函中银行承担付款承诺而没有先诉 抗辩权，但为换取清洁提单而出具的银行保函是传统意义上的保证担保，有从属 海上货物运输中的海运保函研究 性和补充性。 3 、托运人和第三人共同出具的保函 此种海运保函是指托运人和第三人共同向承运人提供的保函。在该种保函法律 关系中，保函提供者为托运人和第三人，但托运人和承运人仍有赔偿补偿的协议。 此时的法律关系与第三人出具的保函的法律关系相类似，但其最大的区别为托运 人和第三人共同提供担保，且两者承担连带责任，其优势在于可以防止托运人利 用保函欺诈第三人，因而在实践中运用较多。f 3 】 ( 二) 卸货港保函： 在提货港出具的保函，通常情况是货物到达目的港，而提单却没有到达，收 货人为了能够提取货物而向承运人出具的保函，它通常也有三种表现形式： 1 、提货人自己开具的保函 提货人以自己的名义向承运人或其代理人出具保函，请求后者先行放货，承 诺保证承担承运人因在收到正本提单以前由此发生的任何纠纷和责任而造成的一 切损失。它是提货人向承运人表示愿意承担责任和履行债务的一种承认。这种保 函是一种赔偿协议，实质上是赔偿的补偿。它不过是一种普通的协议，不具有保 证合同的性质。这种赔偿协议更近似于提货人与承运人之间的一项单务合同，提 货人单方面承担承运人赔偿损失所受损害的义务。当将来债务成立或债务到期时， 提货人必须实现其责任，履行债务，当仅以其财产为限。如果提货人的财产不足 以清偿债务，承运人不能足额受偿，只能自己承担，没有第三人代提货人清偿。 提货人自己出具的保函，无第三方的担保，一般不被承运人接受。因此，这类保 函不具有任何担保意义。 2 、第三人出具的保函 第三人出具的保函是指海上货物运输合同当事人以外的第三人，为提货人的 提货行为而向承运人出具的，保证承担承运人在收到正本提单之前发生的纠纷和 责任所造成的损失的保函。这也是民法意义上的保函，担保法第六条规定，本 法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。在这种保函法律关系中，提货人和承运人之间 有赔偿补偿的协议，第三人为保证提货人履约提供担保或保证。这是典型的以确 d l 论海运保函的法律问题) 方杰，张建良法学评论1 9 9 8 年第3 期，1 0 6 页 第l 章海上货物运输中保函概论 保债务履行和债权实现的担保法律制度。此时保函是一份从属于提货人和承运人 之间的协议的从合同。 3 、提货人和第三人共同出具的保函 此种保函是指在正本提单尚未到达情况下，提货人向承运人提供提货担保书， 申明自己为某提单项下的收货人，并要求其先行放货，由此给承运人造成任何损 失，由提货人负责赔偿，且由第三人在担保书上表示对以上行为保证履行。此时 保函提供者为提货人和第三人，但提货人和承运人仍有赔偿补偿的一协议。这种 保函实质上包括了两层含义；一是提货人和承运人之间的协议，体现了提货人愿 意承担责任和履行债务的意思表示；二是第三人和承运人之间的协议，体现了第 三人愿意承担保证责任，履行保证义务的意思表示。其法律关系与第三人出具的 保函的法律关系相类似，最大的区别是提货人和第三人共同提供担保，两者承担 连带责任。这种保函由托运人和第三人共同承担风险，可以防止提货人利用保函 欺诈第三人，因而在实践中运用得比较多。 鉴于海运保函的表现形式众多，限于论文的篇幅，笔者无法一一论及，本文则 主要探讨为换取清洁提单而出具的保函和在卸货港出具的提货保函中的法律问题。 1 2 海运保函的产生 1 2 1 应国际贸易的需要而产生 通常情况下，在国际海上货物运输中，当货物装上船舶，发货人会要求承运人 签发清洁提单，使其可以与信用证项下规定的其它必备单证一起向银行结汇。但 有时货物外表存在如外包装有玷污、破损、锈蚀等瑕疵，此时根据“海牙规则” 第3 条第( 3 ) 款的规定，承运人有责任在提单上加上相应的不良批注，显然标有不 良批注的提单是不能满足信用证要求的提单，发货人不可能凭此提单向银行结汇。 对此，一般有两种解决方法：一是换货以满足信用证的要求，这往往需要大量的人 力、物力，特别是在备货不足的情况下并非良策；二是修改信用证同现实货物存 在瑕疵的事实相一致，修改信用证则涉及收货人和开证银行，且须经双方同意， 即使两者均同意改证也需要一定的时间。此外，随着现代航运技术的发展，船舶 在港时间是有限的，船舶也不会困等一个提单项下的货物满足信用证的要求而耽 误整船货物的运输。海运保函就是在上述背景下发货人和承运人相互妥协的产物， 海上货物运输中的海运保函研究 这也是传统意义上海运保函的产生方式。而相应的还有为倒签提单和预借提单出 具的保函，前者在实践中十分普遍，而对于为预借提单而出具的保函，实为托运 人在货物装船前已从承运人手中预借出提单结汇，主观上可能会对货物的装运持 不负责的态度，极易产生纠纷，实践中甚至出现过船舶开航后，货物仍在码头仓 库中的情况，鉴于承运人接受这种保函将承担极大的风险，故实践中较少出现。 1 2 2 因航海科技和航海技术的发展而产生 对于目的港的无单放货，也涉及一种常见的海运保函，即为使用副本提单提 货而出具的保函。提单的使用基于不少的假设，其中之一便是在货物运抵目的港 之前提单已经送达收货人。【4 】一般来说，陆路、空路转递提单的时间比货物通过海 洋运输抵达目的港的时间要快，提单持有人可以通过转让提单形式转让在目的港 的提货权，当货物仍在海上运输时已经被多次转售，从而加速货物的流转和货款 的回收。但时至今日，提单的使用这一假设面临着挑战，由于现代科学技术在航 海领域的应用，船舶的航行速度大幅度提高，特别是高速集装箱船舶的出现以及 装卸港码头机械设备的改迸，使海上货物运输时间大为缩短。在船舶到港收货人 接到提货通知后，正本提单可能因邮寄速度的限制仍未到达收货人手中，这时收 货人为避免因等待正本提单或同托运人联系而产生的不必要的仓储费用，一般都 会向承运人出具保函而凭副本提单提取货物。 事实上，基于海上货物运输效率和效益的考虑，各国对无正本提单而采保函 加副本放货的现象，基本予以了认可。例如：在t h e “s o r m o v s k i y3 0 6 8 ”【5 】一案中， c l a r k e 大法官说：“在一些提单无法及时抵达卸货港的航次，例如是短航次，解决 无单放货这问题是去在租约中加一条款要求船长以接受保函或银行担保换取卸货 或交货。”同样，在1 k ”h o u d a ” 6 1 案中，l e g g a t t 大法官说，“在实践中，如果正 本提单没有到达，提货可凭借保函进行。”c a r l b e r g v w e m y s s ( 1 9 1 5 ) s c 6 1 6 一案 中，船舶早于邮寄的提单到达卸货港，船长听从期租承租人的指令，拒绝提货人 无正本提单提货的要求，即使收货人出具保函仍不交货，后来期租承租人对收货 人提起的延滞损失的索赔没有成功，苏格兰法院的院长，做了如下评论：船东在合 卅p a u lt o d d ：现代提单的法律与实务，郭冒汀等译，大连海运学院出版杜，1 9 9 2 年舨 ( 1 9 9 4 ) 2 1 1 0 y d sr e p2 6 6 6 1 ( 1 9 9 4 ) 2 1 l o y d s r e p 5 4 1 第1 章海上货物运输中保函概论 理可行的情况下应该立即把货物卸入货车或码头，保留留置权，如这样不可行的话 那么船东应凭收货人出具的合适的保函交付货物。而在1 9 9 4 年“t h es a g o n a ”一案 中，其船长就作证说，在他1 4 年的油轮运输生涯中从未在交货时见过一份正本提单。 1 2 3 海运保函的作用和目前所面临的问题 从海运保函产生过程中，可以看出，它完全是实践作用的结果。托运人、提 货人或是第三人出于一定的目的，向承运人开具保函，对相应的法律后果做出保 证，从而促进了涉及到海上运输的国际贸易的高速运转，由此被人们称为“贸易 和航运的润滑剂”，在国际贸易和海事习惯领域都占有极其重要的地位。在航运实 践中，特别是在油轮运输中，凭保函而无单放货的做法已经十分普遍，在很多时 候的确也起到了定的积极的作用。尽管海运保函从一开始出现就只是一个权宜 之计，但从目前来看并没有一个更好的办法来替代它，因此，目前的问题在于如 何去规范它。然而，从另一方面讲，保函的存在又为许多不法行为提供了滋生的 土壤，海运保函提供者利用保函欺诈接受者、接受者利用保函欺诈第三人、以及 提供者和接受者共谋欺诈第三人的现象时有发生，并且在海事纠纷案件中占有相 当的比例，以致于保函在一定程度上诱发了海运过程中的信用危机。因而，海运 保函在理论依托上一直缺乏坚实的基础，学术界众说纷纭，却尚未形成一个统一 而成熟的意见，这便导致了这一问题在立法中的空缺，且很少有相关的国际公约 和国内立法涉及到，或者即使有条文涉及，也较为模糊，实际操作性不强，需要 理论的发展为其进一步完善创造条件。 1 3 海运保函的合法性和合理性冲突 1 3 1 海运保函存在的合理性 海运保函经过多年的实践发展，既在实践中发挥了不可缺少的作用，又暴霸 了很多问题，特别是它适用的法律基础存在很多争议，也就是它存在着合法性与 合理性的矛盾。尽管如此，海运保函在现阶段的实用性是我们不可忽视的。我们 也不能不看到，海运保函在国际贸易与国际航运中还有其存在的合理性 1 、从主观上看，海运保函对双方当事人有着很强的诱惑力。 对保函出具人来说，出具保函主要有如下三方面理由：第一，除非其能立即 通知到第三方，并立即得到第三方的答复，否则不出具保函换取符合信用证的提 海上货物运输中的海运保函研究 单或提取货物，会使其遭受某些可能是不必要的损失。例如承担承运人的船期损 失，或仓储费用等。丽出具了保函，这些损失则可避免。第二，如果托运人有把 握在贸易上不会产生纠纷，那么出具保函也不会被船东索赔，而实践中绝大多数 情况恰是如此。第三，对托运人而言，即使受到船东的索赔，其损失同不出具保 函相比一般也不会相差悬殊。况且贸易本身也具有一定的风险性，而出具保函可 事自己先得到货款或货物，对加速资金货物周转有相当的益处。 对承运人而言，其接受了保函，能给货主以良好印象，对进一步争取货载往 往有不小的帮助这一点在航运市场不景气的时候更是极其重要的。绝大多数的 保函没有产生纠纷，也是承运人接受保函的重要原因。 2 ，从客观上看，海运保函加速了贸易中货物的流通 在更多情况下，货物包装表面仅仅是些轻微的缺陷，该缺陷对商品质量无 多大影响，或者价值不高的货物在数量上的少量短缺，按航运习惯，在无其他情 况下，承运人应接受保函，否则会影响买卖合同及货运合同的履行如果承运人 不接受保函，对于包装表面有缺陷的货物只能要求托运人调换，这种要求很难得 到满足，而且也往往会给承运人带来船期损失。 由于海运保函的存在，避免了通知第三方所造成的时闻上的延误，缩短了托运 人同承运人对货物装船时间或货物表面状况批注的争议时间，或使收货人不必等 正本提单寄到，即可提取货物进行转卖，客观上减少了国际贸易中货物受阻的时 间，因此，人们将海运保函称为贸易和航运的润滑剂。 1 3 2 海运保函存在的不合法性 鉴于海运保函同样存在着很多弊端，它从一开始就受到大家的怀疑，其存在 有很多i 均弊端，它的合法性一直受到挑战。 l 、从法理上看，海运保函是为换取虚假的意思表示。 海运保函的内容一般包括三方面：( 1 ) 订立海运保函之事由。( 2 ) 海运保函 出具人( 货方) 肉承运人保证赔偿其因受第三方索赔所造成的损失的承诺。( 3 ) 海 运保函担保人对承诺的担保。而订立海运保函的事由，对于出口保函，是换取承 运人故意对有关货物的客观事实进行不真实的描述。对于提货保函，是换取承运 人故意将“仅具保存证据的目的”的副本提单视为具有物权效力的芷本提单，即 第1 章海上货物运输中保函概论 承运人故意为某种虚假的意思表示。而保函出具人的承诺是对承运人做出的上述 虚假意思表示所面临的风险表示承担的保证。可以说保函内容的实质就是为取得 承运人故意为某种虚假意思表示的一种交易，并在其同保函出具人之间确定这种 虚假意思表示的责任归属。 众所周知，意思表示是民事法律行为的核心，意思表示真实是民事法律行为 有效的实质要件之一。而且民事法律行为还应“不违背法律和社会公共利益”，即 民事法律行为应是一种合法的行为。“合法的行为”不仅指行为本身要合法，其行 为的目的也要合法。货方出具海运保函的目的在于使承运人能够对提单的有关一 记载事项进行不真实的填写或用副本提单提取货物，而对提单进行不真实的填写 是对提单法律制度赋予承运人保证运输文件真实性义务的违反，而用副本提单提 货则是对法律赋予正本提单的物权属性的践踏。因此，从法理上讲订立海运保函 是双方当事人以合谋欺骗第三方从而取得其种利益为目的的无效民事行为，其得 不到法律的保护是理所当然的。 2 ，实践中，海运保函对提单的信誉构成了严重的威胁。 人们通过长时间的航运和国际贸易实践上的努力，形成了一整套成熟的提单理 论，使提单能够有力地保护善意第三方的利益，并赋予了提单物权证明的效力， 大大方便了贸易的流转，使提单成为深受人们信赖的具有极高价值的单证。但由 于海运保函的存在，提单不能真实地反映货物装船后的状况，或者手中有正本提 单而得不到货物，使提单的可靠性大为降低，动摇了目前贸易体系的基础，扰乱 了贸易和航运的正常秩序。 海运保函在一定程度上还为海运诈骗提供了可乘之机。由于手中有了海运保函， 会使承运人在监装货物时抱有不负责的态度，或随意凭副本提单交付货物，为少数 人进行海运诈骗大开方便之门。过去在实践中，不少本应能够被及早发现的诈骗， 就是由于承运人接受了保函而放松了应有的警觉，给国家造成了重大的经济损失。 综上，海运保函在实践中的作用是具有两重性的。虽然作为贸易与航运的润 滑剂，其有着不可比拟的优越性，但反作用也是不小的。正是海运保函本身所具 有的这种矛盾，引发了理论界和实务界对其的争议，经过多年的探讨，各界至今 已基本达成共识，即通过在法律上对保函的效力加以认定来解决保函的问题。 海上货物运输中的海运保函研究 第2 章海运保函的法律性质 关于保函的法律性质，众说纷纭英国法院在著名先例b r o w mj e n k i n s o nv p e r c yd a l t o n 案中认定“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”。川但英国法 院的理解只是从保函的效力上做出定义，并未阐明保函是哪种协议。我国有些学 者认为保函是一种特殊的担保合同嘲大多数学者认为，保函是承托双方的一项保 证赔偿协议。【9 】 笔者认为，上述看法均有一定道理，但都不全面。从保函的法律关系分析，保 函到底由谁来提供，保函的法律性质也各有千秋。与民法上的保函相比，海运保 函的主体比较复杂，可以出具保函的主体也比较多，保函的提供者不同，保函的 法律性质也不同。保函不是单纯的协议，也不是单纯的特殊担保合同，而是两者 的结合。汉堡规则第1 7 条第2 款称换取清洁提单所出具的保函为“任何保函 或协议”，也是包含两层意思。 2 1 为换取清洁提单而提供的海运保函的性质 2 1 1 属于合同的范畴 对于为换取清洁提单而提供的保函，笔者认为可以将它视为是一种合同。 首先，海运保函是发生在托运人和承运人之间的合同。而从定义的角度来看， 合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权 利义务关系的协议。 i o l 保函旨在就未来可能出现的特定海事赔偿纠纷，如承运人 因接受保函、签发与实物不符的清洁提单而遭到针对其的诉讼、财产扣押或是损 失，在其履行完相应的法律义务后继而向托运人提出补偿未果等纠纷，为保函接 受方创设索赔的权利，给提供者施加无条件赔偿之义务。因此，从本质上说，它 是双方当事人基于各自的意思表示而达成的一项协议，订约一方为海上货物运输 的承运人，另一方或是托运人，或是第三人，或是由两者作为一个整体与承运人 订立：其主要权利义务的约定也是基于双方当事人真实的意思表示，承运入一方 自愿以提供清洁提单为对价换取免受因此而可能遭受到的责任、损失、损害或任 诩( 1 9 5 7 ) l l o y d s r e p 3 1 p 1 孙家庆海运保函中的若干法律问题，襞当代法学 1 9 9 9 年第6 期，第7 2 页 例赞世成著海商法，北京；法律出版社1 9 9 7 年版。第1 1 6 页 【l o 】中华人民共和国合同法第2 条 第2 章海运保函的法律性质 何性质的支出等权利，而另一方当事人为了得到贸易合同所要求的清洁提单，也 是自愿向承运人提供这种保证的，符合合同的基本概念。 其次，在构成上，海运保函符合合同的构成要件。合同的构成一般须具备以 下要件：( 1 ) 订约主体存在双方或多方当事人；( 2 ) 订约当事人对主要条款达成合 意；( 3 ) 合同的成立应具备要约和承诺阶段。【i l 就海运保函订立过程而言，提供方 向承运人出具书面文件，请求承运人签发清洁提单可视为要约，承运人同意请求， 并实际签发符合要求的清洁提单则为承诺，经过要约和承诺，合同即告成立，只 要不存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形，保函也就即时在双方当事人之间产生法 律效力。 2 1 2 依综合因素对海运保函进行合同类型的判断 至于为换取清洁提单而提供的海运保函属于何种类型的合同，即是“赔偿“ 还是“担保”，并非可以一概而论，还应综合除此以外的许多因素而定： 1 ，主体因素。保函的一方当事人一定为承运人，这是没有争议的，所以我们 这里所讲的影响保函性质的主体因素主要是指保函的提供方，即是托运人还是有 第三人的参与。般而言，托运人本人向承运人开具的保函多为一种“赔偿损失 的协议”，担保的情况较少。除非是以财产或是金钱作担保；而涉及到第三人的保 函，则多属担保合同的范畴，既可以是人的担保，也可以是物上担保、金钱担保。 2 外部因素。这主要是指承运人和托运人之间是否还存在旨在赔偿的协议。 不排除有这样一种情况，承运人甲和托运人乙之间己经就签发清洁提单的事项达 成了基本协议，但为了进一步减少商业风险，甲要求乙再次提供保函，以其位于 某处的一不动产作为履行协议义务的保证。很明显，此时的保函就是一种担保合 同，并且是物上担保。 3 主观因素。也就是考察一方提供保函的目的在于什么。当然，我们无法洞 察提供者的内心，但主观的想法往往可以通过一些客观的载体反映出来。例如在 保函中提供方仅是表示“如你因根据本申请签发清洁提单从而遭受任何责任、损 失、损害或任何性质的支出，我们将使你免受上述损害”，那么，此保函很可能就 是赔偿协议；相反如果保函有“我们愿意以某财产作为履行义务之担保”，或“如 【l l 】王利明，崔建远。合同法新论北京：中国政法大学出版杜2 0 0 0 ，第1 2 2 1 2 4 页 海上货物运输中的海运保函研究 果债务人拒不履行债务，我们将承担起应有的义务”，则无疑为担保合同。 2 2 提货保函的性质 提货保函应为l e t t e r o f g u a r a n t e e ，是附属于主合同的保证合同，英国禁止欺 诈法第a 条给保函下的定义：一个担保人承担另一人( 主债务人) 的偿馈违约或履 约失败的义务的书面承诺。也有人认为，提货保函应系l e t t e ro fi n d e m n i t y ，即赔 偿担保书，这是担保人为自身担保，保证承担对方因自己的行为造成的一切损失， 实为对他方赔偿责任的转移承担。笔者认为，就实践来看，以上两种观点均有一 定的道理，但都不全面。就民法意义上而言，保函( 又称担保函) ，应是指一种保 证合同，即保证人受债务人的委托向债权人作出承诺，表示当债务人到期不履行 债务时，由其代为履行的书面协议。根据民法理论，保函属于债的担保形式之一， 即担保之债中人的担保，而且严格地讲，保函必须由第三方出具。但是，提货保 函作为在海运实践中应用的保函，与民法上的保证相比，并不完全一样，特别是 其的出具的主体比较复杂，除了有第三人出具的之外，还有很多是由馈务人和第 三人共同出具的以及由债务人自己出具的，而不同的主体出具的保函在法律性质 上有很大的差异 2 2 1 债务人自己出具的提货保函的性质 提货人以自己的名义出具提货保函，并表示“贵方收到正本提单之前由此而 发生的任何纠纷和经济责任均由我方负责处理和赔偿”，当提货人本身信誉高、财 力强时，承运人往往也乐于接受这类保函。但是，这种保函既不是保证合同，也 不是债务承担，只是一种赔偿担保书，其实质是债务人向债权人表示愿意承担和 履行债务的一种承诺，所以在性质上它只是一项普通协议，并不具有任何担保意 义。如果承运人疏于审查提货保函出具者的财产信誉，可能会导致不利的结果， 然而这种保函在实践中却大量存在。 2 2 2 第三人出具的提货保函的性质 第三人出具的提货保函是指保函出具人向债权人保证债务人履行债务，债务 人不履行债务时，按照约定由其履行或负连带责任。它是一种具备从属性特征的 保证合同。出具保函的人一般是信誉较好的企业或银行、保险公司等信用单位或 与被保证人有一定关系的单位( 如货方代理人) 。这一类保函中以银行保函最为典 第2 章海运保函的法律性质 型这种保函的可靠性较强，但是由于银行作为提货保函出具者面l 隘较大的风险， 债务人申请银行出具提货保函还必须具备定的条件并支付一定费用，所以，此 类保函实践中运用较少。 2 2 3 债务人和第三人共同出具的保函的性质 这种保函实际上是两个协议( 或称是复合协议) ，一方面是债务人自身出具的提 货保函即普通协议( 保证赔偿协议) ，一方面则是第三人( 通常系银行) 出具的保函即 保证合同，两个协议表现在同一文件一提货保函上，并由后者决定了此类保函在 根本上具备保证