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提单仲裁条款法律效力的问题研究 ( 硕士论文摘要) 专 业：国际法 研究方向：国际经济法 作者姓名：薛菁华 指导教师：陈宪民副教授 提单一直以来都是海上货物运输的核心问题，因此提单引起的各种纠纷也是 学术界争论及关注的焦点。为了扩大法院管辖权，我国坚守提单管辖权条款来排 除外国法院或仲裁庭的管辖。近年来，随着我国国际海运的发展，以及各国贸易 合作的增加，提单管辖权条款的适用有诸多的不利之处，因此，越来越多的学者 提出不应排除外国法院或仲裁庭的管辖。 提单仲裁条款与一般贸易合同的仲裁条款相比，由于其特殊的法律关系，因 此提单仲裁条款的效力不同于一般的仲裁条款，本文将着重从两者不同之处来讨 论在不同情况下提单仲裁条款的效力问题。 本文共有五章，总计三万字左右。文章主要分为三部分：导言、正文和结语。 导言简述了本文的写作意图和意义。 正文部分是本文的精华所在，结合相关案例，通过对纽约公约和示范 法的理解对提单仲裁条款的效力问题进行了详细的论述： 第一章内容比较宏观，概括介绍班轮提单和租约提单的概念，以及班轮提单 仲裁条款和租约提单仲裁条款的形成背景；并且对订入提单仲裁条款的意义进行 了论述；最后简介主要的航运国家关于提单仲裁条款的效力认定和立法情况。 第二章切入本文的主题，主要是对提单仲裁条款的有效性与无效性展开讨 论，无效性的观点主要集中在“书面形式”和“合意性”问题上；有效性的争论 不仅对前两个问题做出了回应，同时还谈到了英国“准合同”理论，并罗列了多 数国家对于提单仲裁条款的态度，从而有力地论证了提单仲裁条款的有效性。 第三章是对并入提单的租约仲裁条款的详细论述，并入仲裁条款是提单仲裁 条款中较为复杂的一种形式，它不仅牵涉到租约中的仲裁条款是否可以并入，还 涉及到并入后该仲裁条款是否可以使用的问题。本章分两节来进行讨论，第一节 首先对并入条款的一些基本知识进行了介绍；其次，通过案例明确了只有航次租 船合同的条款才能并入到提单中来；再次，结合英国立法论述了并入的标准；并 且对当提单本身的仲裁条款与租约仲裁条款发生冲突时，仲裁条款的适用问题分 情况进行了讨论；最后，结合我国司法案例论述我国法院对并入仲裁条款的态度。 第二节主要是对征求意见稿的评述，并对此提出了自己的想法与观点。 第四章论述了提单在转让过程中仲裁条款效力认定。本章通过介绍普通合同 的债权债务转让时仲裁条款对第三人的效力，论述在提单转让时仲裁条款的效力“ 问题。 第五章主要阐述提单欺诈时仲裁条款的效力问题，这种情况下对提单仲裁条 款的效力依然是有争论的。本章所说的欺诈主要是预借、倒签提单、无单放货和 伪造提单，笔者依次进行介绍并结合自己的理解对欺诈时提单仲裁条款的效力提 出意见。 结语通过对全文的探讨，表明笔者的立场，不必担心因仲裁条款的订立会流 失诉讼，我们可以借鉴国外先进的立法理念，修改完善我们的立法，促进我国海 运事业的蓬勃发展。 【关键词l 提单仲裁条款并入条款法律效力 a n a n a l y s i so nt h ev a l i d i t yo f b i l l so f l a d i n g a r b i t r a t i o nc l a u s e ( a b s t r a c to f d i s s e r t a t i o nf o rl l md e g r e e ) m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w s p e c i a l t y ：i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w a u t h o r ：x u ej i n 曲u a s u p e r v i s i o r ：c h e l ax i a n m i n ab i l lo fl a d i n gi s ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa s b l ) o n eo ft h em o s ti m p o r t a n t d o c u m e n t si nm a r i t i m et r a n s p o r t a t i o n ，t h e r e f o r e , t h et h e o r e t i c a ls t u d yo fb lp l a y sa l l i n s t r u c t i v er o l ei nt h ep r a c t i c eo fb l a sa l li n d e p e n d e n tm e a n so fr e s o l u t i o nf o r p r a c t i c ef o rd i s p u t e sa r i s i n go u to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a , a r b i t r a t i o nh a sal o n g h i s t o r yi nt h ew o r l d ，a n db e c o m e sm o r ea n dm o r ep o p u l a rr e c e n t l y h o w e v e r , t h e v a l i d i t yo ft h ea r b i t r a t i o nc l a u s ei nt h eb li sw i d e l yd e b a t e d ，t h u sn e e d e dt ob e s t u d i e dm o r ed e e p l y t h i sd i s s e r t a t i o ne o m p r i s e sf i v ec h a p t e r s ，t o t a l i n g3 0 ，0 0 0w o r d s nc o n s i s t so ft h r e e p a r t s ：t h ei n t r o d u c i n gp a r t , t h ep r i n c i p a lp a r t ，a n dt h ec o n c l u d i n gp a r t t h ei n t r o d u c i n gp a r ti st h ei n t r o d u c t o r yr e m a r k so ft h ed i s s e r t a t i o n i te x p o u n d st h e i m e n t i o no f t h ed i s s e r t a t i o n t h e p r i n c i p a lp a r ti st h el e a d i n gp a r t c h a p t e ro n e i sm a c r o s c o p i c , w h i c hi n t r o d u c e s t h ec o n c e p t so fc h a r t e rp a r t yb i l l so fl a d i n ga n dl i n e rb i l l so fl a d i n ga n dt h e b a c k g r o u n do fc h a r t e rp a r t yb i l l so fl a d i n ga n dl i n e rb i l l so fl a d i n g t h e nt h e s i g n i f i c a n c eo ft h eb la r b i t r a t i o nc l a u s ei sd i s s e r t a t e d f i n a l l y , t h el e g i s l a t i o no ft h e v a l i d i t yo f b la r b i t r a t i o nc l a u s eo f s o m ef o r e i g nc o u n t r i e si sr e c o m m e n d e d i nc h a p t e rt w o ，t h ev a l i d i t yo f t h eb la r b i t r a t i o nc l a u s ei sd i s c u s s e d ，w h i c hr e f e r st o w h e t h e rm c e t st h er e q u i r e m e n to f t h ew r i t t e nf o r mo f t h ea r b i t r a t i o nc l a u s ei nb la n d w h e t h e rt h eb la r b i t r a t i o nc l a u s em e e t st h em i n d sm e e t i n g c h a p t e rt h r e ei sr e l e v a n tt ot h es p e c i a lf o r mo ft h ea r b i t r a t i o nc l a u s ei nb l ，n a m e l y t h ea r b i t r a t i o nc l a u s ei nc h a r t e ri n c o r p o r a t e di n t ob li tr e f e r st ow h e t h e ri tc a l lb e i n c o r p o r a t e da n dh o wt oi n c o r p o r a t ei t f i r s t l y , s o m eb a s i ck n o w l e d g eo f i n c o r p o r a t e d c l a u s e si si n t r o d u c e d s e c o n d l y , t h ec o n c e p ti sc l a r i f i e d ，t h a ti so n l yt h ec l a u s e so f v o y a g ec h a r t e rp a r t yc a nb ei n c o r p o r a t e d 。t h i r d l y , t h ec r i t e r i ao fi n c o r p o r a t i o ni s d i s c u s s e d f o u r t h l y , t h ed i s s e r t a t i o nf o c u s e so nh o wt od e a lw i t ht h ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt h eb la r b i t r a t i o nc l a u s ea n dt h ea r b i t r a t i o nc l a u s eo fc h a r t e rp a r t y f i n a l l y , s o m ec a s e so f o u rc o u n t r ya r ed i s c u s s e d i nc h a p t e rf o u rt h ev a l i d i t yo fb la r b i t r a t i o nc l a u s ei sd i s c u s s e dw h e nt h eb li s a s s i g n e d c h a p t e rf i v ep o i n t so u tt h ev a l i d i t yo fb la r b i t r a t i o nc l a u s ei nt h ef r a u db l f r a u d b li n c l u d e sa n t i d a t e db l a d v a n c e db la n ds oo n u n d e rt h e s ec i r c u m s t a n c e s w h e t h e rt h eb la r b i t r a t i o nc l a u s ei se f f e c t i v ei ss t i l lc o n t r o v e r s i a li s s u o i nt h ec o n c l u d i n gp a r t ，t h ev i e w p o i n ti sp r e s e n t e dt h a tw en e e d n tw o r r ya b o u tt h a t w em a yl o s em a n yl a w s u i t so f b l ，i f w ea c c e p tt h eb la r b i t r a t i o nc l a u s e a sl o n ga s t h ec o m p l e t ea n dp r e s c r i p t i v el e g i s l a t i o n , t h eb la r b i t r a t i o nc l a u s ew i l li m p e lt h e d e v e l o p m e n to f m a r i t i m ec a u s e k e y w o r d s ：b la r b i t r a t i o nc l a u s e ；i n c o r p o r a t i o nc l a u s e ；l e g a le f f e c t 论文独创性声明 薛菁华的学位论文提单仲裁条款法律效力的问题研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：霉骑三乳日期- 生竺五j k 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名新签名：描甄日期：型丕兰：兰 。_ - 。1 。一 提单仲裁条款的法律效力问题研究 导言 随着国际贸易的迅速发展，提单的重要性不容忽视，尤其在海上货物运输 方面，提单已经成为不可缺少的交易单据。因此怎样为因提单而产生的纠纷寻 求一个好的争端解决方法，也是当今理论界争论较为激烈的一个话题。仲裁以 其经济快速的特点受到承、托双方的青睐，仲裁条款也因此成为了提单中一项 重要的条款。但是提单仲裁条款的效力，尤其是并入提单的租约仲裁条款的有 效性问题和提单转让后提单仲裁条款对提单持有人的效力问题一直存在着争 议。对提单仲裁条款的效力问题进行学术研究不仅有助于指导具体的海事实务 操作，也将极大的推进仲裁理论向更深层次的发展。明确提单仲裁条款的效力 问题对我国的海事司法、仲裁实践都有重要的意义，同时也将极大的促进我国 的航运发展。 早在1 9 9 1 年杨良宜先生就以论提单中仲裁条款一文，开启了对提单仲 裁条款系统研究之门。随后，李海、蔡鸿达、黄伟青、韩立新和刘晓红等一批 专家学者纷纷发表论文，从不同的角度对提单的仲裁条款进行了系统的论述， 使得我国在提单仲截条款这一理论基础方面取得了长远的进步。但是国内在此 问题的研究上依然存在着一些问题，例如：对提单仲裁条款的效力依然争论不 休；我国在这方面的立法滞后依旧等。值得关注的是，我国海事立法及司法界 近年来也越来越重视提单仲裁条款的效力与规范问题，在2 0 0 3 年出台的最高 人民法院关于法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定( 征求意见稿) 和 2 0 0 6 年颁布的关于适用 若干问题的解释，对提单 仲裁条款的有关问题都做出了规定，给航运实践带来一定的指导意义。 本文联系中华人民共和国海商法、中华人民共和国仲裁法、中华人 民共和国合同法、承认及执行外国仲裁裁决公约和国际商事仲裁示范法， 通过对比正反两方面观点，借鉴国内外相关立法或判例，从并入提单仲裁条款 的效力，提单转让过程中仲裁条款的效力以及提单欺诈时仲裁条款的效力等多 个角度对提单仲裁条款这一庞大的问题进行系统的介绍，笔者运用中外对比， 案例分析等方法阐明了自己的立场和观点，希望对我国的海事仲裁尽一些绵薄 之力。 第一章提单管辖权条款的形成背景 我国海商法参照汉堡规则于第7 1 条1 对提单的概念做出了详细的 规定。在国际航运中，根据不同运输合同签发的提单可分为“班轮提单”( c h a r t e r p a r t yb i l l so f l a d i n g ) 和“租约提单”( l i n e rb i l l so f l a d i n g ) 。而仲裁条款通常是 提单制定入预先印制于提单背面，规定发生有关提单的任何争议时，通过仲裁 的方式解决争议的标准条款。2 第一节提单仲裁条款的形成背景 一、班轮提单仲裁条款的形成背景 班轮提单是船公司或其代理人所签发的运输合同的证明，从理论上来讲， 这种提单与航次租船合同没有任何联系。3 班轮提单的全部合同条款和条件都印 在提单背面。对提单的内容，班轮公司会拟定一份完整全面的运输合约，条款 尽量不去对该航次应该针对的事项有所遗留或不明确。对发货人丽言，该提单 是运输合约最佳的证明。而对收货人而言，提单更是无可争议的唯一合约。4 许多商家在与众多消费者进行类似的买卖交易时，为了避免繁琐的谈判磋 商过程往往会在事先制定好统一的格式合同，在进行交易前只需消费者签字即 可。班轮提单也正是班轮公司所采取的类似做法，班轮提单完全由班轮公司拟 定，以后便不再与订约方谈判条款并作出每次不同的增减修改。这样做的原因 是因为班轮公司每次都与托运人磋商合同条款的话，会引起不稳定、大量增加 班轮公司工作的不良后果，显然这种做法是不切实际的。所以，不论航运市场 的当事方强弱如何，一般班轮公司都不肯去碰拟定的提单条款。5 更重要的是托 1 中毕人民共和国海商法第7 l 条：“提单，是指用以证明海l 货物运输含同和货物已经由承运人接收 或者装船，以及承运人傈b e 据以交付货物的单证。提单中载h 月的向记名人交付货物，或者按照指示人的指 示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。” 2 谢振衔：提单仲裁条款的法理分析和司法实践，载人民t d 往2 0 0 0 年第9 期。 3 博廷中：在提单中订盘仲栽条款的意义，载 世界海运1 9 9 9 年第2 期。 4 杨良宜：提单及其付运单证，中国政法丈学m 版社2 0 0 1 年版。第1 8 3 页。 5 杨良宜：提单及其付运单证，中国政法丈学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 3 页。 2 运人不关心运输合同的条款和条件，在与班轮公司洽谈订舱时，托运人仅仅关 心班期、运价和回扣之类的事情，因为在买卖合同中，只有这几个方面与托运 人有真正的利害关系；货物风险在装船时已转移，托运人，特别是在c i f 贸易 中，对在提单中协议一个更适宜的管辖权仲裁条款，以利日后最终买方( 提单 持有人) 向船舶承运人索赔，几乎不感兴趣。6 对于承运人而言，他们较多的考 虑争议发生后如何起诉以及哪些法院具有管辖权，因此也较少考虑仲裁条款的 问题，仅仅注意将管辖权条款写入提单中。 班轮提单通常是印上管辖权条款，此种管辖权条款并不是仲裁条款，而是 指明班轮公司愿意选择的法院，例如：船旗国法院或班轮经营入住所地之类的 诉讼地点。由于存在大量的方便旗船舶和班轮经营人分布在世界各地，最遥远、 过时和陌生的诉讼管辖地点在班轮提单中经常可见。7 司法管辖权是一个非常敏 感的问题，各国法院并非是一看到提单上有管辖权条款，就自动放弃自己的管 辖权，这就使得收货人有机会寻找一个对自己有利的地点起诉，并通过扣船的 方式取得担保，从而使得管辖权条款在许多情况下形同虚设。8 二、租约提单仲裁条款的形成背景 租约提单其实就是根据租船合同签发的提单。租约提单不同于班轮提单， 由于有专门的书面的租船合同存在，此时的提单对托运人和收货人而言仅仅是 一份货物收据或凭证。9 在航次租船情况下，大多数租船合同都规定，船长要签 发承租人“所提交”的提单( a sp r e s e n t e db yc h a r t e r e r s ) ，使得承租人有更广泛的 机会来决定和要求所签发提单的形式和内容。承租人通常会准备一套符合买卖 合同或信用证要求的提单，根据大幅收据填入货物的细节，再交由船长签发。 有时根据租船合同的授权，承租人或其代理人甚至还可以代表船长自行签发提 单。承租人之所以要求签发自己的提单，其初衷完全是为了维护自己的权益。 然而在实践中这种期望却难以实现，因为大多数海运提单是针对班轮运输的特 点而制定的，很少有人看到与租船合同相一致的提单。1 0 6 杨良直：论提单中的仲裁条款，载中国海商法年刊第2 卷。 7 杨良直：论提单中的仲裁条款，载中国海商法年刊第2 卷。 3 傅廷中：在提单中订伊仲域条款的意义，载世界海运1 9 9 9 年第2 期。 9 参见谢振衔：提单仲裁条款的法理分析和可法实践载人民i d 法2 0 0 0 年第9 期。 m 傅廷中：在提单中订立仲裁条款的意义，载世界海运 1 9 9 9 年第2 期。 3 租约提单中明确订入的条款和条件是很少的。以实务中较多使用的“金康” 租约( g e n c o n ) 配合使用的“康金提单”( c o n g e n b i l l ) 为例，般只印有货物和航 次栏、首要条款、双方有责碰撞条款和新杰森条款。在“康金提单”格式中有 一个并入租约栏，留待填入租约日期之后，使之成为一个单独的、自我包容的 和独立的运输合同的条款和条件，这也是使提单与租船合同保持一致的最有效 的方法。 根据英国法，一个简单、笼统的合并条款足以将租约中与提单下的货物运 输“直接相关”的条款从租约转移到提单中来。值得注意的是，提单上的此 种并入条款并不一定能将租船合同中的所有条款并入到提单中来，也就是说只 有那些与提单下的货物运输“直接相关”的条款才能被并入到提单中来，即货 物的装船、运送和交付。而租船合同中的仲裁条款，根据英国上诉案n e a n n e f i e l d ”( 1 9 7 1 ) e g ，丹宁勋爵判决，与提单的标的直接相关的租约条款能够并 应该并入提单合同中，但租约中的仲裁条款不是与提单的直接相关的条款，不 能通过笼统的合并条款而并入，只能通过在提单或租约中用清楚的措辞明确表 示并入该条款。旺实践中一般租船合同的仲裁条款规定依据本租约引起的争议 要提交仲裁，虽然这样的仲裁条款的适用范围非常广泛，但是根据英国上诉案 这样的仲裁条款是不具有可并入性的。因此，一旦租船合同中订有此种仲裁条 款，只有在提单中将合并条款用特别清楚明确的措辞描述出来，例如在提单中 注明：“租船合同中的所有条款，包括仲裁条款均并入本提单，并且被认为已经 包括在提单之中”，这样才能将租约中的仲裁条款转移到提单中进行使用。在航 运实践中，由于许多承运人并不知道明确并入条款的重要性，往往用一些笼统 模糊的语句，试图将租船合同中的仲裁条款并入到提单中，其结果导致无法有 效地把租约中的仲裁条款并入到提单中来。此时，承运人便不可能通过仲裁来 解决争议，而收货人便有机会提起诉讼甚至“择地行诉”1 3 。 第二节提单中订立仲裁条款的意义 在国际货物买卖合同中订立仲裁条款已是司空见惯，而将仲裁条款运用于 “杨良宜：论提单中的仲裁条款，载中国海商法年刊第2 卷。 2 参见杨良宜：论提单中的仲裁条款，载中国海商法年刊第2 卷。 。傅廷中；在提单中订立仲城条款的意义，载世界海运1 9 9 9 年第2 期。 4 海运提单的做法还并不十分的普遍，正因为仲裁在国际贸易争端解决机制中显 现出来的在程序上简便灵活、在意愿上更符合双方当事人意思自治的要求等众 多优势，因此我们有理由相信仲裁条款出现在提单中不仅能完整的保存传统商 事仲裁的优点，而且从海事司法角度而言也有其存在的必要性和深远的意义。 一、仲裁条款不涉及司法主权 仲裁条款不直接涉及国家司法主权，有助于保持私人之问的良好关系，促 进争端的积极解决。施米托夫曾经说过：“仲裁实质是一种解决争议的合同制 度。”1 4 因此，仲裁作为一种定纷止争的方式，始终具有契约的性质。1 5 仲裁主 要涉及私人问的权利义务关系，而不会损害各国的司法主权，相较于提单中的 管辖权条款直接指向各国司法管辖权的行使，仲裁以其灵活简便的特点为国际 航运交易节省大笔的金钱和时间，符合航运贸易的特点，并且在友好协商的氛 围中解决争议也有利于交易双方保持长远的合作关系，促进国际贸易的深入发 展。出于这些优点在提单中写入仲裁条款的做法逐渐为航运界所接受。随着国 际航运的深入发展，越来越多的提单开始使用仲裁条款，最主要的例子是1 9 9 4 年c o n g c n b i l l ( 最常用的租约提单) 中印上增加了仲裁条款”。 二、提单仲裁条款可以有效地避免“择地行诉” 由于班轮提单中订有管辖权条款，或者无法将租约中的仲裁条款并入到提 单中来。从而收货人得以“择地行诉”，使对方当事人处于不利地位。因此，人 们开始寻找解决这种情况的办法，在提单中订入仲裁条款就是解决货物索赔人 选择诉讼或仲裁地点较为有效的方法。对于班轮提单来说，该种提单其实是一 种格式合同，船公司可以将格式条款中已有的管辖权条款改为仲裁条款。而租 船合同中对于并入条款往往是有一定的要求和限制的，一旦不能满足该种要求 和限制时，可能导致仲裁条款不能被并入的情况，因此笔者认为可以借鉴与“金 康”租约配套使用的“康金提单”，在这种提单格式中，专门设有一个并入租约 栏，可以有效地将租约中的仲裁条款并入到提单中，以解决这一难题。所谓与 “f 英1 施米托夫著：周际贸易法文选( 赵秀文译) ，中周大百科伞书f i ；版社1 9 9 3 年版，第1 3 8 页。 ”李冬青：提单仲裁条款效力问题研究，载理论观察2 0 0 6 年第3 期。 ”杨良宜：对提单中仲裁协议的限制，载中国律帅2 0 0 1 海商研讨会论文集) 5 租约配套使用的提单，指那种专为航次租船设计的提单，通常这种提单只有首 要条款、双方有责碰撞条款和新杰森条款等几个简单的条款，因而通常将其称 为简式提单( s h o af o r mb i n ) 。简式提单不能独立使用从而把租船合同中的条款 并到提单上来。 世界上大多数的航运国家都是纽约公约的缔约国，起草该公约的目的 是中止法院诉讼程序。每一个缔约国都是非常重视公约的义务，当有关当事人 依据仲裁协议申请中止诉讼时，缔约国法院通常情况下都会根据公约的要求接 受申请裁定中止诉讼。由此可见，在提单中订入仲裁条款的意义也在于此：如 果收货人就提单争议择地行诉的话，承运入可以根据仲裁条款向法院申请中止 诉讼，从而实现仲裁协议的目的。 三、仲裁条款可以有助于稳定管辖权 在提单中订入仲裁条款是近几年出现的一种做法，因此绝大多数的海运提 单依然使用管辖权条款，在这种状况下，当事人在争议发生后往往考虑的是如 何起诉才能最有效的保护自己的利益或在何地起诉才是对自己最有利的。但事 实上，管辖权条款并不一定能给予承运人最充分的保障，因为在许多海事争议 中提单管辖权条款往往得不到其他国家的尊重，或不承认外国管辖权条款。而 提单仲裁条款的情况则恰恰相反。1 9 9 3 年中国海商法协会秘书处就我国海运提 单中规定的管辖权条款的效力问题向英国、意大利、荷兰、加拿大、挪威、澳 大利亚等主要海运国家的海商法协会所作的专项调查表明，对提单中订有的仲 裁条款的效力，特别是对收货人的约束力得到了上述国家的普遍认可。埔 第三节关于提单仲裁条款效力的外国立法情况 一、美国关于提单仲裁条款效力的立法情况 在i n d u s s a 案1 9 中，法院认为提单中的外国法院管辖权条款应为无效，因为 它在要求承运人履行义务的方式上设置了一个较大的障碍，较之于货主在对其 ”傅廷中：在提单中订讧仲裁条款的意义，载世界海运1 9 9 9 年第2 期。 ”张方圆：论提单仲裁条款的有效性。载市场现代化2 0 0 4 年第1 0 期。 1 9 参见i n d u s s a c o r p o r a t i o n ，a p p e l l a n t , s s r a n b o r gh e r g i n 8 ，b o i l e r s , m ( e r l i n g h a n s e n s r e d e d a j sa n d s k i b s a s l i n c a , c l a i m a n t s ) ，a p p e l l n o 3 3 2 ，d o c k e t n o 3 0 9 8 6 6 方便的法院进行诉讼的情况，无疑使承运人可以较少金额解决争议，法院进而 指出，在这种情况下，并不能保证外国法院以与美国法院相同的方式适用美国 海上货物运输法，由此形成了h d l l s s a 原则。2 0 此后，美国上诉院无一例外 的适用海上货物运输法第3 条第8 款2 1 认定为提单中的外国管辖权条款无 效。在s c h e r kv a l b e r t oc u l v e rc o 案中，法官将i n d u s s a 原则扩及至提单中的仲 裁条款。 1 9 9 5 年著名的“s k yr e e f e r 案中，推翻了i n d u s s a 案中的主张。美国最高法 院指出：不应因原告的不便或对外国仲裁员适用法律能力的不信任而将海上 货物运输法解释为否定外国仲裁条款。虽然在“s k yr e e f e r 案美国法院开始承 认提单仲裁条款，但这种承认依然有所保留，这种保留引来了美国立法的一片 质疑与批评。为了摆脱这一困境，美国1 9 9 9 年海上货物运输法第7 条( i ) 项2 2 ，应运而生。有学者提出，美国新海上货物运输法一方面规定了提单 中仲裁条款的效力，另一方面通过赋予原告相当大的选择在美国诉讼或仲裁的 自由，巧妙地否定了提单中原有的外国管辖权或仲裁条款。” 二、英国关于提单仲裁条款效力的立法情况 英国作为国际商事仲裁尤其是海事仲裁的中心，租约中的仲裁条款一般( 7 0 或更多) 选择了伦敦仲裁“。英国对仲裁条款的书面形式以及仲裁条款的效 力的要求采取比较宽松的态度，仲裁协议无需签字即可满足书面形式的要求在 其仲裁法中已早有规定2 5 。且在z a m b i a s t e e lv c l a r ke a s t o n 案中2 6 ，英国上诉法 院对书面仲裁协议所作的扩大解释中特别申明和强调了这一点，这无疑是英国 仲裁对( 1 9 5 8 年纽约公约和联合国示范法的重要突破，同时也使得提单 2 0 参见翟娟、周伟：提单仲裁条款效力之比较分析，载中国远洋航务2 0 0 4 年第5 期。 2 1 海i ：货物运输法第3 条第8 款：“运输合同中的任何条款、约定或坍议，凡是解除承运人或船舶对 由于疏忽，过失或来履行奉条所规定的责任和义务，l l b 引粒货物或与货物有关的灭失或损害的责任的，或 以不同于奉章的规定减轻这种责任的，一律无效。” 2 2 海一i ：货物运输法第7 条( i ) “合同的任何一方当事人在下列一个或多个存在的情况下，可以超越提 单中的外围管辖权或仲裁条款，选择在荚固合适的地方开始诉讼或仲裁：( a ) 装货港或卸货港是在或拟在 荧嗣港u ： b ) 承运人接收货物之赴或将无货交付给有权接收货物的人之处是在或拟在美蜀：( c ) 被告的主 要 业地。或没有主要前业地的话，硅经常居住地在荚国；( d ) 该台同订立地在荚周；( e ) 该运输台同或其 他协议举款 5 i ! 定的诉讼的或仲裁地牲荚园。” 2 3 参见翟娟，周伟：提单仲裁条款效力之比较分析，载中目远洋航务2 0 0 4 年第5 期。 2 4 杨良宜：对提单中仲哉悱议的限制，载中国律师2 0 0 1 海商研讨会论立集 2 5 器娟，周伟：提单仲戡条款效力之比较分析，载中国远洋航务2 0 0 4 年第5 期。 拍1 9 8 6 l l o y d sr e p 2 2 5 转引自李群：论提单仲裁条款、管辖权条款的效力 。大连海事大学硕士学位 论文，2 0 0 4 年， 7 中的仲裁条款满足了书面形式的要求而具有了法律效力。2 7 一般情况下，英国 仲裁法是认可提单仲裁条款的效力的，尤其是租约仲裁条款并入提单的情况下 规定在英国仲裁，这无疑有利于维护英国仲裁的中心地位，同时也扩大了英国 法律的适用。 三、其他海运国家关于提单仲裁条款效力的立法情况 澳大利亚早在将“海牙规则”接纳为国内法时，在1 9 9 1 年的海上货物运输 法中增加了有关规定，要求如果规定通过仲裁解决争议的协议或协议中的条款 要求仲裁必须在澳大利亚进行，目的在于排除或限制法院管辖。新西兰也有类 似规定。南非海上货物运输法允许仲裁条款排除法院管辖，但仅限在南非仲裁。 北欧四国( 瑞典、芬兰、丹麦和挪威) 的海商法典也都有类似的规定，即只允 许在本国仲裁或者诉讼，而不承认提单中载明的到国外仲裁或诉讼的条款的效 力。2 8 第二章关于提单仲裁条款效力的争论 提单中的仲裁条款与一般合同中的仲裁条款相比较，具有以下两个明显特 点：一是提单中的条款( 包括仲裁条款) 一般是承运人事先印刷的格式条款， 未经过当事人之间的反复协商；二是提单主体的不特定性决定了其仲裁条款当 事人的不特定性。2 9 由于提单是一种可以转让的贸易单证，主体一方是签发提 单的承运人，作为主体另一方的，可能是托运人、收货人或其他合法的提单持 有人。总之，提单从签发到最后的提货，可能经过多次转让，而最后由谁持有， 谁就是最后的提单持有人。正是由于提单多次的转让，才引发了提单在不同当 事人之间关于提单仲裁条款的争议。在确定提单仲裁条款时，主要涉及两个问 题：一是提单作为承运人单方签发而被托运人接受的单证，提单中的仲裁条款 是否能够成为有效的仲裁协议；二是提单仲裁条款是否具备书面形式。围绕这 2 7 邓洁：伦敦海事仲裁制度研究，法律f f l 版社，第1 6 7 页，转弓i 自李群：论提单仲截条款、管辖权条 款的效力，大连海事人学硕士学位论文，2 0 0 4 年。 2 搴杨良宜：对提单中仲裁协议的限制，载中国律师2 0 0 1 海商研讨会论文集，转引自李海：关于提 单仲裁条款效力若干问题的思考，载中围海商法年刊第1 5 卷。 对刘晓红：论提单中仲裁条款的效力，。载政治与法律2 0 0 4 年第3 期。 8 两个问题学者们展开了激烈的争论。 第一节提单仲裁条款无效的理论基础 一、提单仲裁条款缺少合意性 一些学者认为不论是班轮提单还是租约提单，其仲裁条款不是双方当事人 合意的表达且缺少协商性，有违仲裁所要求的当事人的意思自治。从班轮提单 的角度看，班轮公司或企业与托运人处在一种不平衡的议价地位和实力，班轮 公司往往凭借自己的强势，事先在提单背面印上航运界通常所说的“印刷条款”， 也就是“格式条款”。在托运人订舱托运时，直接签发提单，将提单条款强加给 提单持有人，一般情况下托运人不会仅仅因为一个仲裁条款的问题而放弃此次 交易。此时的交易重心完全是偏向承运人的，对托运人来说是非常不利和不公 平的，这样一旦托运人感觉对自己不利就可能主张提单中仲裁条款的无效。例 如一批货物在运输过程中发生了灭失情况，根据提单背面载明的仲裁条款应在 伦敦仲裁，中国的提单持有人会因为考虑到仲裁不便等因素，以仲裁条款不是 其意思表示对其没有约束力为由向法院提起诉讼。 二、提单仲裁条款不具备“书面形式” 同时，他们还认为提单仲裁条款缺少仲裁协议必须具备的“书面形式”。我 们都知道，不论是仲裁协议还是仲裁条款，它们是一个完整的合同或一个完整 合同的一部分，需要双方当事人的签字，几乎所有国家的仲裁法也都作出了类 似的规定，同样的规定也出现在1 9 5 8 年纽约公约中。纽约公约第2 条 第l 款规定，缔约国应当承认以书面形式达成的仲裁协议。第2 款进而又规定， 书面协议应当包括合同中的仲裁条款或者是一个仲裁协议，该条款或协议要么 须由双方签字，要么应当包含在双方当事人互换或往来的信件与电报中。同样 1 9 8 5 年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第7 条第2 款也规定： “仲裁协议需采取书面形式。协议是书面的，如果它包含在当事人签字的文件 当中，或包含在有记录可查的往来的信件、电传、电报、或其他种类的通讯方 式中，或在双方交换的索赔函中，一方主张仲裁协议存在，而另一方不否认。” 9 在h i s s a nt r a d i n gc o v o r k i ns h i p p i n gc o r p ( 1 9 9 2 ) 一案，租约中仲裁条款规 定： a l lt e r m s ，c o n d i t i o n sa n de x c e p t i o n si n c l u d i n ga r b i t r a t i o nc l a u s eo fr e l e v a n t c h a r t c r p a r t yd a t e df e b r u a r y6 ，1 9 9 0a tt o k y oa r ch e r d nf u l l yi n c o r p o r a t e d 按说， 依照英美法律下的结论，这应当是个有效的仲裁条款了。但是，香港的m a y o 大法官认定仲裁条款无效，原因是第一，解释示范法的联合国当时的工作报告 对提单中仲裁条款的有效性问题并无定论；第二，提单既没有双方的签字，也 没有书面交往来证明双方已经达成了仲裁协议。3 0 提单中仲裁条款，因为提单 签发过程的特殊性，导致了在形式上不完全符合纽约公约的规定，因为当 中既可能没有双方的签字，也绝少有当事人就提单中的仲裁条款的内容相互交 换信件、电报等，其效力亦因此受到质疑。3 1 同时，又因为提单只是托运人与 承运人之间海上货物运输合同的证明，并不是海上货物运输合同本身。班轮提 单的仲裁条款是由班轮公司拟定的，发货人到船公司拿订舱单填上货物的详细 情况，交还船公司由其确认，船公司订舱位给他，这个订舱单有时会写上依据 提单的条款和条件。而租约提单一般由承租人准备一套买卖合同或信用证要求 的提单，根据大幅收据填入货物细节，然后交由船长签发；且不论何种提单都 是由船长或承运人签发的，不需要托运人或收货人或提单持有人在上面签字， 这就不符合一个完整的书面的合同的要求。 第二节提单仲裁条款有效的理论基础 国际海上货物运输发展至今，提单运用格式条款已经成为航运界的一种惯 例：一方面，承运人为了对抗海上货物运输的巨大风险而制作了格式条款，希 望能够借此条款来约束另一方当事人履行自己的权利义务并最大限度的降低自 己所要承担的风险，这些条款从大的范围来说是趋向于公平与合理的，当然我 们也不能排除其依然有一些瑕疵；另一方面，在海上运输中采用格式条款的提 单，其意图也是希望简化双方当事人缔约的过程，省去了冗长的谈判过程，以 求得到社会效益的最大化、促进交易。但这并不意味着提单中的仲裁条款一定 是不合理、不能发生效力的。 如杨良宜著：圉际商事仲裁，中国政法大学出舨社1 9 9 7 年 f ：版，第1 2 3 页。 舶李冬青：提单仲裁条款效力问题研究，载理论观察2 0 0 6 年第3 期。 1 0 一、“准合同”理论 英美法系的国家根据合同法理论将提单视为是一种“准合同”，认为与合同 具有同样的效果。而且还发展了默示合同理论，认为“提单是一种新产生的合 同，虽然运输合同是承运人和托运人签订的，但当收货人凭提单向承运人提货、 承运人发货时，在收货人和承运人之间就形成了一份新合同。收货人提示提单 构成要约，而承运人发货则构成承诺。”3 2 既然提单可以被视为等同于一个合同， 那么提单中的仲裁条款也应该适用“仲裁条款独立原则”。根据该原则，我们可 以认为不管提单中的格式条款是否是双方当事人的真实意思反映，是否是公平 合理的，提单仲裁条款的独立性是不能受到质疑与动摇的，一切源于该提单的 争议我们应该遵循该仲裁条款的意思表示，提交仲裁。 二、提单仲裁条款具有合意性 从提单各种法律关系来看，提单法律关系当事人之间是存在着一定的合意。 承运人和托运人一般根据运输合同的有关内容柬规定提单中格式条款的内容， 但提单并不是运输合同本身，即提单在“运输合同提单”的相互关系中， 依然保持着相对独立性。在海运实践中，一方面，据以签发提单的运输合同的 规定如未记载于提单或与提单记载不符，则不能约束提单持有人。另一方面， 提单也独立于货物运输的实际情况，承运人应该对提单记载事项负责，不能以 提单记载与事实状况不符来对抗提单持有人。”虽然提单是由一方提出，另一 方接受，不同于一般的商务合同的签订过程，但我们并不能因此恧否认提单双 方一致的意思表示，对提单的仲裁条款而言亦是如此。3 4 总而言之，各国法律 以及国际公约( 除去海牙公约) 都表明了这样一种态度，那就是提单上的条 款在善意的第三方提单持有人与提单签发人之间具有最终的证据效力，对双方 都有约束力。” 如果提单持有人是托运人，提单就是承托双方达成海上货物运输合同的证 北刘晓红：国际商事仲裁协议的往理与实证，商务印书馆2 0 0 6 年版，第2 3 0 页。 孙刘晓红：论提单中仲哉条款的效力，载政治与法律2 0 0 4 年第3 期。 科李军：提单仲裁条款效力若干问题的研究，上海海事大学颔+ 学位论文2 0 0 0 年。 孙李军：提单仲裁条款效力若十问题的研究上海海事大学颀士学位论文，2 0 0 0 年。 l l 明，是船货双方货