（刑法学专业论文）斡旋受贿罪研究(1).pdf

内容摘要 我国9 7 刑法第3 8 8 条是对斡旋受贿行为的规定，即“国家工作人员 利用本人的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务 上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人 财物的，以受贿罪论处。”但是学界对于该条规定有不同的理解，而1 9 9 7 年后司法实务界对该条的运行情况也暴露出不少问题。为了适应反腐败 斗争的需要，科学构建我国贿赂犯罪体系，本文试对该条规定进行细致 的解读，并结合国外立法例以及司法实践情况，对斡旋受贿行为能否单 纯成罪，具体构成，司法认定等问题做出丁系统的研究，并对我围刑法 第3 8 8 条之完善提出了若干建议。本文除引言和结语外共分为以下四个 部分： 第一部分斡旋受贿独立成罪问题。该部分，笔者介绍了斡旋受贿独 立成罪问题的缘起以及现有的两种针锋相对的意见。出于严谨考虑，笔 者首先对刑法第3 8 8 条之规定作出了细致的解读，并评析了国外相关立 法例。笔者认为，斡旋受贿独立成罪问题应当从实然和应然两个层面进 行分析。就实然层面来看，我国刑法第3 8 8 条之规定不宜理解为单独地 斡旋受贿罪；就应然层面e ，斡旋受贿行为应当单独成罪。 第二部分斡旋受贿罪的犯罪构成。该部分依次分析了斡旋受贿罪的 客体、客观方面、主体以及主观方面。笔者认为，本罪的犯罪客体为复 杂客体。斡旋受贿行为所侵犯的主要客体是国家 作人员职务行为的廉 洁性，而次要客体是公务活动的公正性。而在客观方面，首先介绍了学 界已有的对“向请托人索取或收受财物”、“其他国家工作人员的职务行 为”、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的不同理解，然后再结 合国外相关立法例和司法实践，提出了自己的理解。由于本罪的犯罪主 体是国家工作人员，该部分在斡旋受贿罪的主观方面，侧重对“困家机 关”的范围，“公务”的含义以及本罪的主体是否应当限定为国家工作人 员等问题进行了分析。在主观方面，该部分认为过失、间接故意均不能 构成本罪。笔者认为，就司法实务的情况来看，刑法第3 8 8 条中“为请 托人谋取不正当利益”不应当理解为客观要件。该部分还对何为“不正 当利益”提出了自己的见解。 第三部分斡旋受贿罪的认定。由于斡旋受贿罪构成要件的特殊性， 以及它与普通受贿罪等其他犯罪的相近性，司法认定常常出现争议和混 乱。在该部分，笔者讨论了斡旋受贿罪与受贿罪的界限以及“谋取不正 当利益”在斡旋受贿罪中的定位等问题。 第四部分斡旋受贿罪的立法完善。结合前几部分的分析，该部分认 为，斡旋受贿犯罪具有独立的犯罪构成，应当独立成罪。此外，就我国 刑法第3 8 8 条现有规定来看，还存在一些漏洞和缺陷，诸如关于犯罪对 象的范围、不正当利益的定位、斡旋受贿犯罪的刑罚配置，等等。立法 上的模糊，必然导致司法的混乱，因此，应当通过修订刑法，进一步完 善斡旋受贿罪的刑法立法。 关键词：受贿罪斡旋受贿罪研究 1 1 a b s n ? a c t r 1 1 l ea r i i c l e3 8 8i nc r i m i n a li a w1 9 9 7 ：t h en a l i o n a ls t a f fm e m b e r w h o e x p l o i t sh i so m c e o rs t a t u sf o n n i n gc o n v e n i e n tc o n d i t i o n sa n da s k so ra c c e p i s h i s p e t i t i o n e r ss u b s t a n c e s ， v i a a n y o t h e rt h en a t i o n a ls t a f fm e m b e r s f u n c t j o n a la c t ，t os e e ki r r e g u l a rp r o f i t sf o rt h ep e t i t i o n e ls h a l lb ep u n i s h e df b r t h ec f i m eo fa c c e p t i n gb r i b e s s c i e n c eo fc r i m j n a li a wc i r c l e sh a sd i f f e r e n t v i c w so nh o wt ou n d e r s t a n dt h i sc l a u s ea n ds o m eq u e s t i o n sh a sb e e ne x p o s e d j nj u d j c i a le n f b r c e m e n t 1 1 0f j tt h en e e d so fa n t i c o r r u p t i o nn c e d ，s c i e n t i f i c a l i y e s t a b l i s ht h eb r i d ec r i m i n a ls y s t e m ，t h ee s s a yw i l l d e t a i l e d l ye x p l a i nt h e c l a u s e ，a i 埘c o m b i n i n gt ot h ef o r e i g n1 e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a l e n f o t c e m e n t ， s y s t e m a t i c a l l yr e s e a r c hw h e t h e rt h em e d i a t o r ya c c e p t a n c eo fb r i d ei sc r j m i n a l i n d e p e n d e n t l y ， j t s s t r u c t u r e ， j u d i c i a ic o g n j z a n c e ， a n d p r o p o s e t h e c o m p l e m e n t e dp r o p o s a l t h ee s s a yi n c l u d e sf b u rc h a p t e r s ： t h ef i r s ti sw h e t h e rt h em e d i a t o r ya c c e p t a n c eo fb r i d ei sc r i m i n a l i n d e p c n d e n t l y t h ea u t h o ri n t m d u c e st h eo r i g i no ft h eq u e s t i o na n dt h et w o o p p o s i t eo p i n i o n s t h ea u t h o rf i r s t l yi n t r o d u c e st h ea r t i c l e3 8 8o f t h ec r i m i n a l l a w ，a n da n a l y s e st h ef o t e i g nl e g i s l a t i o n t h ea u t h o r t h i n k st h a tt h eq u e s t i o n s h o u l db ea n a l y z e df r o mt w of a c e t s o no n eh a n d ，t h ec l a u s ei sn o tf j t t e dt 0b e u n d e f s t o o dt h ec r i m eo fm e d i a t o r ya c c e p t a n c eo fb r i d e ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h e b e h a v i o ro ft h em e d i a t o r ya c c e p t a n c eo f b r 主d es h o u l db es 0 1 e l yc r i m i n a l t h es e c o n di st h ec r i m ec o n s t i t u t i o no ft h ec r i m e o f m e d i a t o r y a c c e p t a n c eo fb “d e t h ee s s a ya n a l y s e st h c0 b j e c t ，t h eo b j e c t i v ea s p e c t s ，t h e m a i np e r p e t r a t o r sa n dt h es u b j e c t i v ef l a c e t s t | h ea u t h o rt h i n k st h a tt h e o b j e c t i v ea s p e c t so ft h ec “m i n a la r ec o m p l e x t h ep “m a r yo b j e c to ft h e c r i m i 玎a li n f r i n g e si st h eh o n e s t yo ft h en a t i o n a ls t a f fm e m b e r sp o s t ；a n dt h e s e c o n d a 7 yo b j e c ti s t h ei m p a n i a l i t yo ft h ep u b l i cb e h a v i o r 1 nl h eo b j e c t i v e t t t a s p e c t s ，m ee s s a yf i r s t l yi n t f o d u c et h ed i f f 色r e n tc o m p i h e n s i o n sa b o u t “a s ko r a c c e p t h i sp e t i t i 叩e r ss u b s t a i l c e s ”，“a l l yo t h e rs t a t ep e f s o n n e l sf u n c t i o n a la c t ”， “e x p l o i t s h i so f f i c eo rs t a t u s f o r m i n gc o n v e n i e n tc o n d i t i o n s ”， a n dt h e n c o m b i n i n gt ot h ef o r e i g nl e g i s l a t i o na i l dj u d i c i a le n f o r c e m e n t ，p r o p o s et h e a u t h o r s c o m p r e h e n s i o n a st h em a i np e r p e t r a t o r so ft h e c r i m i n a li st h e n a t i o n a ls t a f ：fm e m b e r ，t h ee s s a ye m p h a s i z ep a n j c u l a r l yo nt h eb o u n do ft h e “n a t i o n a l o r g a n s ”，m em e a n i n go ft l l e“p u b l i c ”a n d w h e t h e rt h em a i n p e r p e t r a t o r ss h o u l db ei i m i t e dj nt h en a t i o n a ls t a f fm c m b e li nt h es u b j e c t i v e f a c e t s ，t h ee s s a yt h i i l k st h a tb l a n l ea n di 王l d i f e c tw i l l f u l n e s sa r en o ts m j c t u r e t h ec r i m i n a l t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ec o n t e n to f“s e e ki r r e g u l a rp r o f j t s f o rt h ep e t j t i o n e r ”i n3 8 8 t hs h o u l dn o tb e l o n gt ot h eo b j e c t i v ea s p e c t s t h e e s s a yi n t r o d u c e sw h a ti st h e “j r r e g i l l a rp r o f j t s ” t h et h i r di st h ec o g n i z a n c eo ft h ec r i m eo fm e d i a t o r ya c c e p t a n c eo fb r i d e a n dt h e r ea r em 柚yq u a r r e l sa i l dc o n f u s i o n sa b o u ti t i t h i sd e p 甜t ，t h ea u t h o r d i s c u s ss o m eo ft h e m ，f b l re x 砌p l e ，t h es t a t i o no f “s e e ki r r e g u l a rp r o f i t s ”i n t h ec r i m eo fm e d i a t o r ya c c e p t a n c eo f b r i d e t h ef b u r t hi st h e1 e g i s l a t i v ec o m p l e m e n to ft h ec r j m eo fm e d i a t o r y a c c e p t a n c e o fb r i d e t h ee s s a yt h j n kt h a tt h ec r i m eo ft h e m c d i a t o r y a c c e p t a n c eo fb r i d eh a sj n d e p e n d e n tc r i m ec o n s t i t u t i o n t h ea r t j c l e3 8 8o ft h e c r i m i n a ll a wh a sm a n yd e f e c t s ，s u c ha st h er a n g eo ft h ec r i m i n a lt a 唱e t ，t h e 0 r i e n t a t i o no fi 丌e g i l l a rp r o f i t s ，t h ep e n a i t yc o n f i g u r eo ft h ec r i m e ，e t c t h e l e g i s l a t i v ei l l e g i b i l i t yw i l li e a dt ot h ec o n f u s i o ni nj u d i c i a l t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r yt oc o m p l e m e n t t h e l e g i s l a t i v e a b o u tt h ec r i m e o fm e d i a t o r y a c c e p t a n c eo fb r i d e k e y w o r d s ： t h ec r i m eo f a c c c p t i n gb r i d e ； t h ec r i m eo fm e d i a t o r y a c c e p t a n c eo f b r i d e ；r e s e a r c h 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位目咿博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈走的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解翻创造性的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论丈中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名 气种6 年 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位日f 博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论丈( 纸质文本和电子丈 本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文誉和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名 注意：请旮相应的“口”内划“”。 ， 例占年 狍噬 日 节安日19， ， ，。一阳 ，“ 斡旋受贿罪研究 引言 “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”，。这句阿克顿勋爵的名言告 诫我们必须时刻防止权力的滥用。权力的滥用不仅仅表现在掌握权力的人直接利 用自己的权力，通过非法的手段为自己谋取利益；在现实生活中，我们常常还可 以见到国家工作人员向请托人索取或收受贿赂，利用本人职权或者地位形成的便 利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益。毋庸讳言，这 种行为具有严重的社会危害性，许多困家都将其规定为斡旋受贿罪或者问接受贿 罪加以严厉的打击。 但由于种种原因，我国很长一段时间内部没有对这种行为进行规制，7 9 刑法 规定的受贿罪仪仅指涉国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者 非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。随着社会的发展，出于反腐败斗争 的需要，1 9 8 9 年最高人民法院、最高人民检察院关于执行( 关于执行惩治贪污 罪贿赂罪的规定) 若干问题的解答第3 条第2 项对受贿罪中利用职务上的便利 做出扩大解释：“受贿罪中利用本人职务上的便利，是指利用职权或者与职务 有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利。与职务有关，是指虽然 不是直接利用职权，但利用了本人的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国 家- 丁作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人向请托人索取或者非法收 受财务的，应以受贿论处。”而1 9 9 7 年刑法更足在吸收世界斧国有益的立法经验 的基础上，将解答的l ：述规定立法化并作了部分修改补充，在第3 8 8 条中明 文规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工 作人员职务上的行为，为请托人谋取彳i 正当利益，索取请托人则物或者收受请托 。 英 5 可兜帧：白由1j 权力：阿克倾劬爵论说丘集，商务印书馆2 0 叭年版，弛1 1 2 负 l 人财物的，以受贿论处”。但是就目前而言，学界对于该条的理解甚不统一，具体 表现在该行为能否独立成罪以及具体的构成条件。而9 7 刑法颁布后至今，司法实 务界对该条的运行情况也暴露出一些问题。为了科学的建构受贿犯罪体系，实现 对犯罪的打击与人权保障的双赢，本文试图对斡旋受贿犯罪作较为系统的研究， 从斡旋受贿行为是否应当单独成罪入手，分析了该行为的具体构成，并结合司法 实践的需要对如何完善刑法第3 8 8 条提出了一些立法建议。 斡旋受贿独立成罪问题 ( 一) 斡旋受贿独立成罪的缘起与现状 我国刑法第3 8 8 条规定，“圉家工作人员利用本人职权或者地位形成的便 利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取 请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”，这是我国刑法典中首次明文规 定斡旋受贿行为。但是该行为究竟能否独立成罪，一直以来都足我国刑法学研究 中的一个充满争议的问题。就目前的研究状况而言，主要有以下两种针锋相对的 意见： 第一种观点认为，刑法第3 8 8 条规定的斡旋受贿行为不成立独立罪名，而 只是一般受贿罪的补充，理由是：第一，从刑法规定上看，该条明确规定“以受 贿论处”；第二，该条文其犯罪主体、性质、客体均能在受贿罪中容纳，不具有独 立成为一个罪名的价值和条件；第三，该条文统一定受贿罪有利于打击受贿犯罪。 这种意见已被最高人民法院所作的关于执行( 中华人民共和围刑法) 确定罪名 的规定和最高人民检察院所作的天于适用刑法分则规定的犯罪罪名的意见 所认可。；第四，刑法第3 8 8 条规定并没有对所谓的“斡旋受贿”规定独立的 法定刑，而独立的罪状与独直的法定刑正是确定一个独立罪名的基本依据，如果 ”、张兆松：斡旋受贿j h 罪若干争议问题研究载人民榆察1 9 9 8 年筇1 2 期。 2 仅有独立的罪状而缺少独立的法定刑，难以将其作为独立罪名；。第五，从立法精 神上来看，我国刑法对受贿罪采取的是“单一罪名”而非“系列罪名”立法方式。 关于系列罪名，在我国刑法巾诸如对走私罪有1 0 个罪名规定，在外国刑法巾对受 贿犯罪也有普通受贿罪、斡旋受贿罪等诸罪名规定。从完善贿赂犯罪的角度来讲， 刑法第3 8 8 条规定的“斡旋受贿”独立成罪当然有必要，但在目前刑法中“斡旋 受贿”还是应看作刑法第3 8 5 条规定的普通受贿的一种特殊情形比较妥当。 第二种观点则认为，刑法第3 8 8 条之规定应单独成立斡旋受贿罪。其理由 与前面所提及的否认斡旋受贿独立成罪的理由针锋相对：第，界定某一分则条 文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。而在罪状表述中，首要是看是否 具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采 取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。：第二，刑法第3 8 8 条之罪具有不 同于普通受贿罪的特殊构成要件。就利用职务而论，普通受贿罪对职务的利用是 直接的，而且只是本人职务：本罪对职务的利用则是问接的，除本人职务外还利 用了他人职务；就为他人谋利的性质而论，普通受贿罪为他人谋取的可以是正当 或不正当利益，而本罪只限不正当利益。罪名是犯罪本质特征的高度概括，普通 受贿罪的罪名显然概括或包容不了本罪的特征，尤其是为他人谋利的要件，将两 种有着截然不同的要求的受贿行为归入一个罪名之中是不可思议的；第三，第3 8 8 条虽然有“以受贿论处”的规定，但这是否就意味着罪名为普通受贿罪呢? 从字 面含义来说“论处”确实是“论罪处刑”之意，但是从条文的全面内容米考虑， 此条规定的是不同于第3 8 5 条普通受贿罪的一种特殊形态的受贿罪，而就其单立 罪名也还是受贿罪系列中的一个罪名，与“以受贿论处”并不矛盾。第p q ，尽管 最高人民法院关于罪名的解释并未列此罪名，但是确定单独的罪名及法定刑以改 变“以受贿论处”的现状很有必要，因为行为人毕竟不是利用职务之便利，主观 恶性、社会危害性要小于一般受贿罪，如以受贿罪处罚，其法定最高刑达到死刑， o 盂庆华著：受贿罪邵究新动向，中国方l 卜版扑2 0 0 5 年版第1 0 3 页。 o 张兆松：论斡旋受贿摧蔷十柯争议问题，h t l p m w 砒c h j n a u ec o 州h l m l 。 。刘光显：论间接受贿载中国刑事法杂志1 9 9 8 年鹅5 期：郭圆嗣：斡艋受贿的立法。 完善，载法 学计论2 0 0 0 年辩3 期。 不甚合理。 应该说，无论是在理论讨论中，还是在司法实务中，斡旋受贿行为能否独立 成罪是我们在分析受贿行为时无法回避的一个问题，考虑到我国重伦理、重关系 的传统，。以及当前经济快速发展而相应的制度规定尚不全面的情况，其意义尤为 突出。但是出于严谨考虑，笔者并不打算马上卷入这场争论的漩涡，因为要更好 的认清这个问题，首先就必须对刑法第3 8 8 条作出细致的解读。 ( 二) 对刑法第3 8 8 条的解读 我国学者对刑法第3 8 8 条规定的理解分歧主要在于对“间接受贿”和“斡 旋受贿”的关系的认识上。对此，丰要有两种观点： 第一种观点认为，“间接受贿”与“斡旋受贿”是两个不同的概念，两者有原 则的区别。但是就刑法第3 8 8 条究竟是“问接受贿”还是“斡旋受贿”又有两种 不同的解释。坚持斡旋受贿说的学者认为，“间接受贿”是指行为人利用本人职务 上的影响力，促使其他公务员实施职务上的行为或违背职务的行为。在间接受贿 中，行为人的职务对其他公务员存在着制约关系，是其职权在推动、支配其他公 务员实施职务行为，实际上仍是行为人的职务在发挥作用，因此，间接受贿属于 普通受贿的一种情况；但是斡旋受贿与此不同，按照广雅释诂四中的解释， 斡，“转也”。斡旋意即“调解周旋”。所以“斡旋受贿”指的是调解周旋于请托人 与其他国家工作人员之间，在某种程度上可以理解为中介人，是一种媒介，而不 是行为人利用自己的职权为请托人谋取不正当利益。作为“斡旋受贿”的行为人 周旋于请托人和其他对请托人谋利有直接关系的国家工作人员之间，斡旋人与其 他国家工作人员即受托人之间是平等的。总而言之，“间接受贿”是指间接地利用 自己的职务之便，而“斡旋受贿”则不是利用自己的职务之便，而是利用他人的 职务之便。故此，刑法3 8 8 条的规定应该是“斡旋受贿”。坚持间接受贿说的学者 。费孝通先生甚至将中国( 乡十) 社会归结为“差序格局”。参见费孝通著：乡土 l 会生育制度，北京大 学h 1 版社1 9 9 8 年版第2 4 3 0 页。 4 则认为，第3 8 8 条之罪具有不同于普通受贿罪的特殊构成要件，就利用职务而论， 普通受贿罪对职务的利用是直接的，而且只是本人职务；本罪对职务的利用则是 问接的，除本人职务外还利用了他人职务。“因此，刑法第3 8 8 条应称为“间接受 贿”。坚持“斡旋受贿”和“问接受贿”的不同理解，是基于对“斡旋”和“间接” 的不同认识。“斡旋受贿”与“间接受贿”在不是利用自己的职务行为而是利用他 人的职务行为上足相同的，区别足在这两种情形下，行为人与第三人之间的关系 是否有本质的不同。 第二种观点认为，刑法第3 8 8 条之规定，可以称为“间接受贿”，也可以称为 “斡旋受贿”。1 方面，诚如“间接受贿”说所指出的，本罪除本人的职务外还利 用了他人的职务，就此而言，刑法笫3 8 8 条的规定可以称为“间接受贿”，而“斡 旋受贿”说也承认，“斡旋受贿”与“间接受贿”在不是利用自己的职务行为而是 利用他人的职务行为是相同的。既然都是利用他人的职务行为，也就可以称为“间 接受贿”；而另一方面，根据刑法第3 8 8 条的规定，国家工作人员为了谋取不正当 利益，在请托人与其他国家工作人员之间进行巾介活动，以便利用他人的职务行 为，促成请托人利益的实现。而按照现代汉语词典解释，“斡旋”是调解的意 思，故此这种中介活动就是“斡旋”，即必须“利用职权或者地位形成的便利条件”， 对他人进行“说服”或者给予“指示”或与之“商量”。筒言之，刑法第3 8 8 条之 规定，可以从利用职务的间接性来考察，称为“问接受贿”，也可以从行为的特性 即行为人需要在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”，称为“斡旋受贿”。 笔者认同第二种观点。“间接受贿”与“斡旋受贿”区别说从形式上看似乎有 定的道理，实际上却没有看到“问接受贿”与“斡旋受贿”两者不是在同一层 面进行的。“间接受贿”是从利用职务是直接还是间接来考察的，而“斡旋受贿” 是就行为的特性而言的。二者本质上都不是直接利用本人的职务行为，都体现了 行为的间接性。因此，刑法第3 8 8 条之规定称为“间接受贿”或称为“斡旋受贿” 都未偿不可。但是比较起来当以“斡旋受贿”为佳，凶为概念应该反映事物的属 。刘光显：论问接受贿，城中国刑事法杂志1 9 9 8 年第5 期。 。马克昌：论斡旋受贿犯耀，载澳门脓政2 0 0 5 年第4 期。 5 性，斡旋受贿这一称谓恰当地反映了这种行为特性。 ( 三) 国外立法之现状 斡旋受贿行为在各个国家都不同程度的存在，各国对其也有相应的规制。例 如，韩国刑法第1 3 2 条以明示的方式规定了斡旋受贿罪，斡旋受贿人与其他公务 人员之间只需具备一般的身份或地位关系，即可构成斡旋受贿罪；捷克刑法第1 8 3 条规定的斡旋受贿罪是指“因允诺以自己势力影响公务人员执行自己职务，或者己 给与这种影响，而要求或者收受贿赂”的行为；印度和巴基斯坦刑法关于公务员“运 用个人影响诱使任何公务员履行或不履行任何职务上的行为”的规定也是一种相 类似的规定。可见，国外把使用斡旋手段通过其他公务员的职务行为而受贿规定为 斡旋受贿罪，已成为比较成熟的立法经验。在对我国斡旋受贿行为是否应当独立 成罪作出回答之前，对这些经验进行分析和借鉴是必要的。毕竟，“它山之石，可 以攻玉”。由于日本刑法的规定较为典型，笔者试图对其作比较详细地介绍，并就 其与我国的市法规定作一比较研究。 1 9 5 8 年的日本刑法新增了斡旋受贿罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。 1 9 8 0 年，提高了斡旋受贿罪的法定刑。在特别泫中，又对贿赂罪的主体作了扩大。 从而，日本刑法第1 9 7 条关于受贿犯罪的规定由原来的单纯受贿罪、加重受贿罪、 受托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪和事后受贿罪，又新增加了斡旋受贿罪， 使系列化的受贿犯罪规定进一步完善。即“公务员接受请托，使其他公务员在其 职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的 报酬而收受，要求或者约定贿赂的，处5 年阻下惩役。” 日本刑法关于贿赂罪的上述规定，方面适应了社会生活的不断变化，标志 着基于判例积累而在立法上的日渐成熟；另一方面也是日本刑法理论界对贿赂罪 研究日益深化的结果。日本刑法理论界认为，由于公务员除了利用自己职务收受 贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损 害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。从日本刑法第1 9 7 条来看，本罪 的构成要件是相当严格的：第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从 可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上 的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员， 且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员 的廉洁性作为保护法益。此外，还有人主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员 的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪， 但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。；第二，必须是 斡旋或已经促成别的公务员为不正当行为或不为当为行为。而上级官员在本职范 围内，指挥有服从义务的下级官员为刁i 正当行为或不为当为行为，不属本罪；第 三，该罪的成立还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂， 不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、 收受的贿赂。 从上述规定可以看出，日本刑法为斡旋受贿行为漩置了独立的罪名，并对构 成加以详细规定。就这些规定与我国刑法的规定相比较，我们可以发现两者在罪 状表述上相同，主要有：第一，都是利用本人的地位，通过其他公务员的职务行 为为请托人谋取利益：第二，是否实际谋取到利益，不影响犯罪的成立；第三， 受贿行为均包括索取或收受两种情况。但是两者的区别也是很明显的，主要表现 在：第一，谋取的利益有不同要求，我国刑法限于谋取的利益为“不正当利益”， 而日本刑法包括合法利益与不合法利益：第二，受贿行为范围不同，我国刑法只 包含索取或收受两种情况，而日本与韩国刑法均还包括“约定贿赂”的行为。 ( 四) 斡旋受贿行为应当独立成罪 回到文章丌始所提及的有关斡旋受贿行为能否独立成罪的争论，笔者认为肯 定和否定两种观点从不同角度阐述了各自的理由，都有一定的道理，但都有片面 性。事实上，两种观r 、i 对立的焦点是斡旋受贿行为的独立性。两种观点难以统一 的实质原因在于对“独立性”的模糊认识，即这种独立性究竟是应然的独立性还 。 | j 齐藤金作著：j 忆e 总论，竹斐阁1 9 5 5 年版第2 6 7 贝。 7 是实然的独立性? 也就是说，刑法第3 8 8 条之规定是否独立的犯罪，这是实然角 度的独立性；如果不是独立的犯罪，应不应当规定为独立的犯罪，这是应然的独 立性。要弄清楚这个问题，需要从以下两个方面分别论证： 首先，刑法第3 8 8 条之规定是不是一个独立的犯罪，即斡旋受贿罪? 笔者认 为，这一规定不是独立之斡旋受贿罪。原因如下：第一，9 7 刑法第3 8 8 条的规定， 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职 务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的， 以受贿论处。从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，而不是一 个独立罪名。类似的立法例有“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处 罚”，“受，以贪污论”，“国家工作人员在经济往来中，以受贿沦处”， “在经济往来中，以行贿论处”，等等。最高人民法院关于执行 确定罪名的规定和最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯 罪的罪名的意见将刑法分则条文规定的这些犯罪分别成为强奸罪、贪污罪、受 贿罪、行贿罪等等，均没有列为独立的罪名，表明司法机关也没有将这些类似规 定视为独立罪名。最高人民法院是确定罪名的唯一主体。而确定罪名的首要原则 就是法定原则，使用和表述罪名要以刑法分则具体犯罪条文为依据，要符合法条 原意，在罪名的有无问题上，只能以法律的明文规定为唯一根据；第二，刑法第 3 8 8 条规定了“斡旋受贿”的罪状，却未加规定独立的法定刑，独立的罪状与独立 的法定刑，这是确定一个独立罪名的基本依据。如果仅有独立的罪状而缺少独立 的法定刑，就难以将其作为独立罪名；第三，从立法精神上看，我国对受贿犯罪 采取的是“单一罪名”而非采取的是“系列罪名”立法方式。因此，从完善贿赂 犯罪的角度来讲，将刑法第3 8 8 条规定的“斡旋受贿”独市成罪当然有必要，但 “马克吕教授在澳门廉政大会上所作的报告论斡旋受贿犯罪中持此观点。 。吴大华、蒋宪平、詹复亮著：新刑法罪名通论，中国方正出版社1 9 9 8 年版第2 l 页。晟高人民法院作 为确定罪名的主体，原因：第一，根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，人民法院是行使审判权的唯一机关， 对刑事案件的实体问题只能由它行使凼此有最高人民法院确定罪名，能保证全国再级人民法院适用罪名的 统一，符台法制统一的要求；第一，根据中华人民共和国组织法第3 3 条和第五界全国人大常委会第十九 次会议通过的关r 加强法律解释工作的决议的规定，最高人民法院对审判过程中的刑法适用问题拥有法 律解释权。 8 在目前刑法中“斡旋受贿”还是应改看作刑法第3 8 5 条规定的普通受贿罪的一种 特殊情形。 其次，刑法第3 8 8 条应不应当规定为独立的犯罪? 尽管刑法第3 8 8 条规定只 是受贿罪的形式之一，不是独立的斡旋受贿罪，但笔者认为，该条规定应当成为 独立的犯罪。理由主要有以下几点： 第一，我国刑法对受贿犯罪规定采用的是罪刑单一的立法方法，即把罪质相 同的一种罪规定为统一的犯罪构成及与之相应的法定刑，其特点是：罪名单一、 犯罪构成要件单一、刑罚结构单一。法律规定的受贿罪是以典型的受贿犯罪行为 作为标本而规定其犯罪构成要件，但是比较刑法第3 8 5 条和第3 8 8 条却不难 发现，第3 8 5 条规定的犯罪构成要件难以包容第3 8 8 条规定的犯罪构成要件，也 就是说两者在犯罪构成要件方面有一些实质性的差异，具体表现如下：( 1 ) 普通 受贿罪是利用行为人本人的职权，即：行为人是直接利用自己职务上主管、负责 或者承办某项公共事务的权力；而斡旋受贿犯罪则是行为人利用自己职权或者地 位形成的便利条件，也就是说行为人自己并不具有职务上主管、负责或者承办某 项公共事务的权力，而是利用自己职务、地位、身份等等对其他国家工作人员所 形成的影响力、作用力。“斡旋”是居中调解之意，要居中调解就必须具备一定的 职权或地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取利益，从中收受财 物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利 用他人职务时以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生 影响的职权或地位，从而对第三人人产牛压力或控制力。因此，“职权或者地位形 成的便利条件”与“职务上的便利”何明显的区别；( 2 ) 普通受贿罪之行为人实 施索贿行为，不需要谋利要件，只要国家工作人员利用其职务之便，索取他人则 物，就成立普通受贿罪。对于收受贿赂的行为要求必须同时具备为他人谋取利益 的要件，即到家工作人员利用其职务f ：的便利，收受他人财物的，必须同时为他 人谋取利益，爿成立普通受贿罪。但是，斡旋受贿犯罪则不论索取贿赂还是收受 贿赂，都要求为请托人谋取利益，而且所谋取的利益必须是不正当的；( 3 ) 普通 受贿罪中，行为人为请托人谋取的利益并没有正当与否的限制；斡旋受贿犯罪中 要求为请托人谋取的是不正当利益，换言之，如果谋取的是正当利益，行为人的 行为就不构成犯罪；( 4 ) 普通受贿罪是行为人本人为请托人谋取利益，也就是说， 行为人直接利用本人职务上的便利为请托人谋利，其职务所形成便利条件是谋利 意图得以形成和实现的前提和基础，二者具有明显的因果关系；斡旋受贿犯罪是 通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，行为人本人的职 权或地位所形成的影响与为请托人谋利意图的实现不具有直接的因果关系，要求 其他困家工作人员的参与，并且直接利用其他国家工作人员的职务行为。通过以 上比较分析看到，普通受贿罪与斡旋受贿犯罪确有许多的差异，把斡旋受贿犯罪 行为按照受贿罪来认定，容易出现立法上的混乱以及立法与司法解释的不协调， 进而导致立法规范实质性的不公正，定性偏差与量刑偏差就在所难免。同时，普 通受贿罪的犯罪构成是以典型的受贿犯罪行为为标本制定的，难以客观、全面地 反映现实生活中诸多典型形态的受贿犯罪。这样所形成的法律渊整的空白和漏洞 是显而易见的。 第二，我国刑法关于斡旋受贿犯罪的规定虽然与口本、韩国等国家刑法规定 的斡旋受贿罪有相似之处，即都有独立的罪状，独立的犯罪构成，但是我国现行 刑法并没有为这种行为设立一个独立的罪名，而是将其作为普通受贿罪的一种特 殊表现形式予以规定的。这不仅与韩国、日本等国刑法均将斡旋受贿作为一种独 立的受贿罪予以规定的国际惯例相左，而且与我国刑法相关受贿犯罪的一般形式 要件的规定前后矛盾，使我国现行刑法在普通受贿罪构成要件的设计上比较混乱。 根据我国现行刑法的规定，斡旋受贿犯罪与普通受贿罪在法定刑上并没有任何分 别，这样一来，就使我国刑法在受贿罪的规定上陷入进退两难的尴尬境地：如果 坚持受贿犯罪的成立必须利用职务上的便利，对于斡旋受贿和普通受贿就必须区 别对待，斡旋受贿就应当作为一种独立的犯罪而存在；如果坚持斡旋受贿仅仅是 受贿的一种特殊形式，则普通受贿罪的成立就不应当峰持必须具备利用职务上的 。马李符：斡旋受贿罪独它性探析，载法学论坛2 0 0 5 年第2 期 1 0 便利这一要件。 事实上，就目前世界各国反贪污贿赂犯罪的立法来看，呈现出罪名规定趋向 于系列化的特点。欧美亚洲一些国家刑法对受贿犯罪的立法方法都采用的是罪刑 系列的立法方法，罪刑系列的立法方法就是法律就同一种罪规定为一串近似的犯 罪构成，适用与之相应的不同的刑罚，其特点是：罪名系列化；犯罪构成要件系 列化；刑罚结构对称化。如：新加坡刑法关于受贿罪的规定有：公务员的一 般受贿罪、形式受贿罪、利用影响力受贿罪；又如：口本刑法规定的单纯受 贿罪、加重受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪和事后受贿雅和新 增加的斡旋受贿罪、斡旋行贿罪。这样将不同情况的受贿行为规定为不同的罪名， 优点在于可以根据不同罪名的具体状况设定犯罪的成立要件，不至于因顾虑到是 否有害于总体的立法意图的表达而使犯罪构成要件的设定困难重重，法律条文的 表述也非常明确，由此也能使法定刑的适用方面的便于操作性，因为根据具体罪 名确定具体的法定刑便于在司法认定和刑罚裁量上达成一致的认识和操作，防止 出现定性偏差和量刑偏差，也可以避免出现同罪异罚的现象。故此，结合国外立 法经验，我国关于受贿犯罪立法应该改变现有的单一立法模式为系列化立法模式， 把斡旋受贿规定为独立罪名，作为受贿犯罪系列的罪。这样，不仅有利于和国 际接轨，也使司法机关更方便适用刑法，准确有效的打击斡旋受贿犯罪行为。 第三，从预防、打击斡旋受贿犯罪的现实需要来看，也有必要将斡旋受贿犯 罪行为规定为一项独立的罪名。建目后，我圈很长时间以来并没有斡旋受贿犯罪 的相关规定，直到1 9 8 9 年最高人民法院、最高人民检察院在关于执行( 关于执 行惩治贪污罪贿赂罪的规定) 若干问题的解答第3 条第2 项中才对普通受贿罪 中“利用职务上的便利”做了扩大解释。这一规定是在学习吸收只本等其他国家 的立法经验的基础上作出的，不仅完善了立法，而且为司法机关扣击斡旋受贿的 犯罪行为提供了依据。但是1 9 9 7 年刑法修订时，将解答的上述规定作r 部分 修改补充，只将斡旋受贿行为规定为普通受贿罪的情形之一，并没有独立成罪， 这主要考虑到当时的实际国情和立法状况。但是随着经济社会的发展，法律关系 也进一步复杂，尤其是受贿犯罪也向多元化发展，贿赂的方式、手段越来越隐蔽， 越来越多样化。这对立法提出了更高的要求。斡旋受贿单独成罪，设立单独的罪 名，有助于体现国家对这种犯罪行为的否定评价，对于警示国家工作人员及有关 的非国家工作人员，发挥罪名的威慑作用，具有积极的意义。 冈此，将斡旋受贿罪从普通受贿罪中分离出来，单独确立斡旋受贿罪的罪名 是完全有必要的。 二、斡旋受贿罪的犯罪构成 ( 一) 斡旋受贿罪的客体 犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系。 。犯罪客体在我国犯罪构成理论中具有重要地位，“在犯罪构成中担当对行为的社