（国际法学专业论文）海上货物运输合同货物索赔举证责任研究.pdf

中文摘要 摘要 在我国海事法院受理的案件中，海运货物索赔案件占了相当大的比例，货物 索赔案件的发生原因各有不同，本文主要讨论海上货物运输合同下的货物发生灭 失或损坏而引起的索赔诉讼所涉及的举证责任问题。在索赔诉讼中，如何举证、 如何分配举证责任、证据不明时应当由谁承担不利的后果等问题，对于案件的处 理结果有着重大影响。举证责任的分配原则来源于实体法律规范，因此有关举证 责任的法律不仅仅是程序性规定，更是与实体权益息息相关的，因此，研究举证 责任不仅是研究诉讼程序规范，更重要的是对有关举证责任的实体法律规范的研 究。本文从实体法角度出发，以一般民事、海事诉讼举证责任原理为基础，结合 国际公约的相关规定，系统分析举证责任在海上货物索赔中的规定及其应用。希 望可以为遇到此类案件的航运从业者提供一些有益的指导与帮助。 本文主要分为四章，第一章介绍民事诉讼举证责任的一般规定。本章介绍了 举证责任的含义、来源，民事诉讼举证责任的分配，确定举证责任的重要性，其 中运用法律要件分类说关于举证责任的分配方法，重点分析我国民事诉讼法举证 责任的相关规定。第二章介绍海事诉讼举证责任的一般规定，重点阐述在民事诉 讼法未作规定时，海事诉讼举证责任的规定。具体分析了海事诉讼中举证责任的 特殊性，海诉举证责任的一般规则，海事诉讼举证责任的倒置，以及海事诉讼举 证责任的免除情况。第三章和第四章是本文的重点，在上文论述的基础上，结合 有关海上货物运输国际公约的规定，通过大量的案例分析，对于海上货物运输合 同下货物索赔诉讼中的举证责任问题分别从索赔方和承运人的角度加以论述。第 三章是对索赔人举证责任的论述。本章重点讨论索赔人应如何举证货物的灭失或 损害及灭失或损害发生在承运人的责任期间。第四章是对承运人举证责任的论 述。重点阐述承运人对适航义务的举证以及承运人对免责条款适用的举证，并提 出了我国法律缺乏有关“首要义务”原则规定的观点。 关键词：举证责任；海上货物运输合同货物索赔；索赔人；承运人 英文摘要 s t u d yo nb u r d e no f p r o o f i nc a r g oc l a i mu n d e rt h ec o n t r a c to f c a r r i a g e o f g o o d sb ys e a a b s t r a e t m o s to ft h em a r i t i m ec a s e st h a tc h i n e s em a r i t i m ec o u r t sh a v ee n t e r t a i n e da r e m a r i n ec a r g oc l a i mc a s e s r e a s o n sf o rb r i n g i n gm a r i n ec a r g oc l a i mc a s e sa r ev a r i o u s ， w h i l ei nt h i st h e s i st h ea u t h o rm a i n l yd i s c u s s e st h o s ew h o a r i s i n gf r o mc a r g od a m a g e s o rl o s s e su n d e rt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a i nm a r i n ec a r g oc l a i m s ，t h e c o n c l u s i o no f t h ea c t i o n sa r em a i n l ya f f e c t e db yh o wt ob e a rt h eb u r d e no f p r o o f , h o w t oa l l o tt h eb u r d e no fp r o o fa n dw h ol o s e sl a w s m tw h e nc a s e sc a n tb ed e f i n i t e l y p r o o f e d a st h ea l l o t m e n to f b u r d e no f p r o o f c o m e sf r o mt h ep r o v i s i o n so f e n f i t yl a w , i ts h o u l dp a ym o r ea r e n t i o nt ot h ep r o v i s i o n sc o n c e r n i n gb u r d e no f p r o o f i nt h ee n t i t y l a w i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o rm a i n l yd i s c u s s e st h eb u r d e no fp r o o fi nt h ef i e l do f e n t i t yl a w , s p e c i f i c a l l ya n a l y s e sb u r d e no fp r o o fi nm a r i n ec a r g oc l a i m sc o n n e c t i n g w i t ht h er e l e v a n tp r o v i s i o n si nc i v i l ，m a r i t i m el i t i g a t i o na n dc e r t a i ni n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s h o p i n gi tw i l lb eh e l p f u lt op e o p l ew o r k i n g i nm a r i t i m ef i e l d s t h e r e a r e f o u rc h a p t e r s i n t o t a l i n c h a p t e r o n e ，t h e t h e o r y o f b u r d e no f p r o o f h a s b e e nd i s c u s s e d o n t h e b a s eo f b a s i c l a w t h i sc h a p t e r f o c u s e so n t h ec o n c e p t i o n o f t h e b u r d e no f p r o o f , t h ea l l o t m e n to f b u r d e no f p r o o f a n dt h es i g n i f i c a n to f t h i sr e s e a r c h i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o re m p h a s i z et h ee x i s t e n c eo f d i s t i n g u i s h i n gp r i n c i p a l sa st h e a l l o t m e n to fb u r d e no fp r o o f ，e x e m p t i o no fb u r d e no fp r o o f , r e v e r s a lo fb u r d e no f p r o o f a n dp r e s u m p t i o n o f b u r d e n o f p r o o f i n m a r i t i m ea c t i o n s t h e t h e s i s e m p h a s i z e s t h et h i r da n dt h ef o m lc h a p t e r i nt h et w op a r t s t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ea p p l i c a t i o no f b u r d e no fp r o o fi nm a r i n ec a r g oc l a i m sr e s p e c t i v e l yf r o mt h ea n g l eo ft h ec l a i m a n t a n dt h ec a r r i e r hc h a p t e rt h r e e t h ep a p e r sf o c u so nt h eb u r d e no fp r o o ff o rt h e c l a i m a n tc o n c e r t i n gw i t hl o s so fo rd a m a g et oh a p p e n e dd u r i n gt h ec a r r i e r s r e s p o n s i b i l i t i e s c h a p t e rf o u rm a i n l yd i s c u s s e so v e r r i d i n go b l i g a t i o nc l a u s ea n dt h e b u r d e no f p r o o f f o r t h ec a r r i e ro f s e a w o r t h y , t a k i n gc a r eo f c a r g oa n de x e m p t i o n k e yw o r d s ：b u r d e no fp r o o f ；m a r i n ec a r g oc l a i m s ；c l a i m a n t ；c a r r i e r 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：显上货堑运鱼盒回货堑塞堕奎适童壁婴究：。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者躲h 鹤啼月咖 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密“请在以上方框 论文作者签名：萝矸 导师签名 日期：碗月f h 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 引言 相传在古代实行选任审判制度时，一人突然被选任为某一金钱借贷诉讼案件 的审判官，然而园其缺乏审判经验，于是临阵磨枪，阅读文献，测览典章，随后 到庭审判。原告诉求被告返还借款，但无法举证证明借贷事实的存在，而被告则 辩称是否曾向原告借过款，已经记不清了，要求原告提出其主张的证据。另查明， 原告为诚实之人，而被告则恶名昭著。面对此景，审判官迸退两难，若判原告胜 诉，则苦于没有证据，而被告胜诉，又担心欺诈得逞。因此延期宣判，询问其友， 友之一为律师，告诉他，没有借款证据，应该直接判原告败诉，友之二为哲学家， 告诉他，如果没有证据，则依人品，人品相同，应当对被告作有利判决，而本案 原告人品较优，则应判其胜诉。由于二友意见相左甚巨，审判官不知所从，遂以 “我确无法判其真伪”为由退庭拒判。 1 在该案侔中，由于案件真伪不明，举证责任不清，法官避而不断。而如今的 法官在审理案件过程中无论遇到任何情况都不能避而不断。基于以上情况，就要 求举证责任在案件事实真伪不明的情况下对当事人权利义务规定做出指引。确立 举证责任制度明确举证责任分配也是法官依据法律审理案件的客观要求。 我国民事诉讼中规定了举证责任的一般原则，然而由于海事诉讼的特殊性， 民事诉讼举证制度并不能完全解决海事诉讼中的举证争议，尤其是在海运货物索 赔诉讼中，由于相关海事立法对货物索赔举证责任规定的匮乏，更引发了当事人 在举证领域的混乱以及责任承担的争议。些学者对于海运货物索赔的举证责任 制度仅从程序法上给与阐述和分析，并提出修改海事诉讼法的意见。笔者认为， 举证责任的设置都是来自于实际法律规定的需要，是为了实现实体法的立法目 的。因此本文更倾向于从实体法角度系统分析海运合同货物索赔中的相关举证问 题。在法律规定不明或没有规定时应当如何确定当事人的举证责任，以确保当事 人的正当利益得到维护，是本文写作的出发点。因此在本文的写作中，作者主要 借助“法律要件分类说”的观点，从分析货物索赔当事人双方不同的举证责任入 手，结合我国民事举证责任以及海上运输领域相关国际公约对当事人举证责任的 规定，深入论述海上货物运输合同下货物索赔所涉及的举证责任的有关问题。 【1 】陈界融证据法：证明负担原理与法则研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 一l 一 第1 章民事举证责任制度的一般理论 第1 章民事举证责任制度的一般理论 1 1 举证责任的概念与理论分析 1 1 1 大陆法系对举证责任的规定 德国的诉讼法专家罗森伯格在论证举证责任时曾经说过：证明责任是民事责 任的脊梁。【2 1 举证责任的重要性由此可见，大陆法系学者对举证责任 ( b e w e i s l a s t ) 做出多层次的分析： 1 、主观的举证责任。即指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的危 险而向法院提供证据的必要性，其核心为“提供证据的责任”。主观的举证责任 涉及行为意义上的举证责任，是指当事人提供证据进行诉讼活动，对其所主张的 事实以证据或者证据以外的方式进 亍证明。因为该行为意义上的举证责任不涉及 诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为，故又称为行为责任。 2 、客观的举证责任。指在口头辩论结束之后，当事人主张的事实仍处于真 伪不明的状况而承担的诉讼上的不利后果。其前提是事实处于真伪不明的状况， 而核心是承担不利后果。客观的举证责任涉及结果意义上的举证责任，是为法官 在解决事实真伪不明的疑难案件时确定案件的胜败结果所提供的一种依据。因为 在诉讼中完全有可能出现当一切诉讼程序结束时，案件的要件事实仍处于真伪不 明、存否不定的状态的现象，这时法官既不能拒绝判决，也不能随意判决，而必 须根据举证责任的负担确定案件结果，因此客观的举证责任又称为结果责任。 3 1 1 1 2 英美法系对举证责任的规定 英美法系的举证责任( b u r d e no fp r o o f ) ，来源于英美法系的当事人主义， 指当事人对其陈述所主张的事实，必须使事实审理者相信其为真实，才能获得胜 诉判决，为实现这目的，该方当事人必须提出相当的证据，并对之为必要的证 明，证明的结果，如果不能使事实审理者达到一定程度的心证，则有承受败诉的 风险。【4 】“b u r d e no fp r o o f ”一词最早由美国著名学者蔡耶( j a m e sb r a d l e y t h a y e r ) 提出。按照英美法系学者的普遍观点，“b u r d e no fp r o o f ”一词包含着 2 1 【瑚罗森伯格证明责任论转引张卫平诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析北京：清华大学 出版社，2 0 0 0 2 4 4 此处证明责任即为本文中所提的举证责任 【”罗玉珍主编民事证职制度与理论北京：法律出版社，2 0 0 3 1 2 3 【4 】陈界融证据法：证明负担原理与法则研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 4 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 双重含义： ( 1 ) 提证责任，又被称为举证的负担( t h e b u r d e no f p r o d u c i n ge v i d e n c e ) ， 是指当事人应向法官提供足够的证据，以使本案的争点事实( f a c t si ni s s u e ) 交付陪审团认定的行为责任。提证责任可以在当事人之问转移，这是其区别于下 述说服责任的一大特征。在民事案件中，提出证据责任的原告提出足够的证据足 以满足法官决定法律事项的要求后，被告即可提出证据，此时提供证据的责任转 移到了被告方。因此，提出证据的责任通常被认为是以证据推进诉讼程序的责任 ( b u r d e no fg o i n gf o r w a r dw i t ht h ee v i d e n c e ) 。 5 1 ( 2 ) 说服责任，又被称为心证的负担( t h eb u r d e no fp e r s u a s i o n ) ，是指 当事人在诉讼程序结束之时，对其主张提供证据加以证明的结果，是其以优势证 据说服事实裁定者，包括陪审团和没有陪审团审判时的法官，对该当事人做出有 利的裁定。如果当事人的说服负担未能有效的履行，以至于未能说服事实裁定者， 而使需要证明的事实仍处于真伪不明的状态，则该当事人就有可能承担由此产生 的败诉后果。可见，负有说服责任的当事人必须提供足够的证据以使事实裁定者 达到相当的内心确信程度，否则，在审判程序的最后阶段，他将因事实真伪不明 而承担诉讼上的不利后果。说服责任一般取决于实体法的规定，而且在诉讼过程 中一般不得转移。 简而言之，英美法系的举证责任涵盖了当事人应提出证据而未提出时所承担 的风险以及应说服裁定者而未说服时所承担的风险。在一个责任体系中，这两种 风险可以共存，也可以分别存在。这与大陆法系的举证责任理论虽说法不同，但 实际内容基本相同。 1 1 3 我国对举证责任的规定 举证责任，在我国，也称为证明责任，立证责任，我国学者关于举证责任的 含义主要有三种观点：( 1 ) 行为责任说，即举证责任就是提供证据这种行为的责 任；( 2 ) 结果责任说，即举证责任是在案件事实不清的情况下，由负担证明责任 一方当事人承担不利后果的责任；( 3 ) 双重含义说，即举证责任包括双重含义： 行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。c 6 】前者是指当事人对其主张的 【5 】张卫平主编外国民事证据制度研究北京：清华大学出版社，2 0 0 3 2 1 0 【6 】何家弘，刘品新著证据法学北京：法律出版社，2 0 0 4 2 9 6 3 一 第l 章民事举证责任制度的一般理论 事实所负担的提供证据加以证明的责任；后者是指当待证事实处于真伪不明状态 时，主张该事实的当事人所应承担的不利的法律后果。行为意义的举证责任强调 的是当事人举证的行为，结果意义的举证责任强调的是在作为裁判基础的事实处 于真伪不明状态时，法院如何裁判的问题。行为意义的举证责任与结果意义的举 证责任都是举证责任含义的有机组成部分。 在理论界，第三种观点得到多数学者的认同，结合英美法系与大陆法系的规 定，笔者也倾向于举证责任双重属性观点，因此在本文的写作过程中，将举证责 任界定为：在诉讼过程中，当事人为避免对己不利的裁判，负有义务向法院提交 证据，对其主张加以证明；当主张的事实真伪不明时，必须承担因法院不认可该 事实所产生的不利诉讼后果。 1 2 举证责任与举证责任分配 负有举证责任的一方当事人在举证不能时要承担不利的后果。i 因此，确定待 证事项举证责任的归属，就显得尤为关键。这就是举证责任分配所要解决的问题。 很多国家对于举证责任分配都没有统一的规定。因此，探求一种较为公平合理的 方法在诉讼当事人之间进行举证责任的分配，是许多学者所追求的目标。 1 2 1 举证责任分配的基本要求 举证责任分配的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它应 包括实体性和程序性两个方面的要求。 l 、实体性的要求 法的安定性 法律以保护事物的现有状态为维护法秩序的根本。举证责任分配乃事实真伪 不明时当事人之间的一种风险责任划分。承担举证责任就意味着于举证不能时必 定承担败诉的不利后果。让希望变更现状的当事人承担举证责任就意味着加之于 更大的风险责任，目的在于维护法的现有状态。 实现实体法的目的、政策 民事实体法是为了实现一定的社会目的而制定的。法官在进行裁决案件时， 原则上应以法律为依据，所以举证责任分配必须考虑实体法目的。 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 使裁判最大限度贴近真实 诉讼证明活动的目的是争议事实真实地再现于法官面前，以使法官裁判建立 于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种。 一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据，以使法官获得最高限度地内心确 证。另一种情况就是确定需要利用举证责任下裁判时，将举证责任置于否定高度 盖然性事实的一方。 2 、程序性要求 原、被告双方负担的举证责任大致均衡 在民事诉讼中，负担举证责任的一方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出 证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，可有两 种选择：当对方举证充分时，须举出反证：反之，只须简单的否认即可。很明显， 不负举证责任的方负担较轻。所以要让原告负担起诉讼中的全部风险，就会使 原告负担过重，处于明显劣势，从而违背程序公正原则。 应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方 将举证责任置于有积极作用能力的一方，其目的就在于实现实质意义上的程 序公正。诉讼实践中当事人之间实际存在法律知识差距，以至于当事人就裁判所 必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位。所以只有将 举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。 1 2 2 大陆法系国家对举证责任分配的规定 在大陆法系，德国学者罗森伯格提出的“法律要件分类说”最受推崇，“法 律要件分类说”的中心内容即：应依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分 配举证责任。目前，德国，日本以及我国台湾地区的法院就举证责任分配问题进 行审判的理论依据主要是“法律要件分类说”。 “法律要件分类说”着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的 不同效果作为分担责任的标准。川罗森伯格认为举证责任可以进行抽象的统一分 配，他认为民法规范本身已经具有举证责任分配的规则，因为立法者在立法之际 【力江伟，李浩，李荣军主编民事诉讼法原理北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 5 0 2 5 一 第1 章民事举证责任制度的_ 般理论 已将举证责任分配问题予以考虑并安排在相应的法条中，学者或法官如就全部民 法法条进行分析，便不难直接发现举证责任分配的一般规则。依罗森伯格的看法， 法律规范相互之间存在着一种补足支援关系或相互对立、排斥关系，基于这种关 系，他首先将实体法规范分为两大类：基本规范和对立规范。基本规范指能产生 一定权利的法律规范；对立规范指与产生权利规范相对立的，妨碍权利产生或使 已产生的权利归于消灭的法律规范。对立规范包括权利妨碍规范、权利消灭规范 和权利受制规范。罗森伯格根据上述分类，展开了自己的举证责任分配理论。 按照法条的措词结构以及适用顺序，罗森伯格将法律规定分为四个类型：1 、 权利发生规范，指那些能直接产生权利的规范。2 、权利妨碍规范，指那些在权 利发生之始将权利的效果视为妨害致使权利不能发生的规范。3 、权利消灭规范。 指那些在权利存续过程中能够导致权利消灭的规范。4 、权利制约规范，指那些 在权利发生之后权利人欲行使其权利时对权利的效果能给与遏制或消除，从而达 到使权利不能实现的目的。在上述分类中，因权利发生与消灭的时间先后事实十 分明显，故对权利发生与消灭规范以及权利发生与制约规范的界限较容易加以区 分，但权利发生规范与权利妨碍规范的界限较难区分。此说认为必须以法条规定 的形式加以区分。这是因为立法者已预先将权利发生的情形借用通常规范予以设 定，而将权利妨害的情形以例外规范的形式加以规定，因此法律条文中凡以但书 形式予以规定的均为例外规范，亦即权利妨碍规范，据此提出举证责任分配的一 般规则：凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证， 凡否定权利存在的当事人应就权利妨碍法律要件，权利消灭法律要件，或权利制 约法律要件的存在事实负有举证责任，也即主张权利妨碍的当事人，应就权利妨 碍的法律要件举证；主张权利消灭的当事人，应就权利消灭的法律要件举证；主 张权利制约的当事人，应就权利制约的法律要件事实举证。 罗森伯格所仓立的“法律要件分类说”有着极大的优点： 首先，“法律要件分类说”的理论体系富有很强的逻辑性，还没有学者构建 出更具逻辑性的举证责任分配体系。 其次，“法律要件分类说”对司法实践具有重要的应用价值。作为一种规范 性的实践，法院判案均须以一定的理论为指导。“法律要件分类说”所以长期为 法院实务所采用，主要是由于它利用起来比较方便，就像公式一样，法院可直接 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 就应当适用的民法条文进行分析，然后决定何种事实属于权利发生要件或者属于 权利妨碍要件或者属于权利消灭要件，进而以这种形式上的分类决定其举证责任 分配的归属。 再次，“法律要件分类说”进行的分配，大多数符合公平原则，保证判决的 稳定性。 但“法律要件分类说”也存在一定的不足，主要是“法律要件分类说”规定 的外在形式不能完全顾及双方当事人之间的公平正义。因为权利发生、权利妨害、 权利消灭以及权利制约规定的分类以及普通规定与例外规定的分类，纯粹是法律 形式的划分，不考虑当事人之间的实质因素，因而可能发生实质上无法真正符合 具体的公平的要求，不能实现法律的目的。因此在灵活性、司法对策性方面暴露 出明显的不足。 1 2 3 英美法系对于举证责任分配的规定 与大陆法系的研究型不同，英美法系的法学家更注重从一种务实的角度来解 决这一问题。英国传统司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人负有举 证责任作为一项基本的举证责任分配规则。英国法官毛姆勋爵在康斯坦丁利宁 诉英国冶金公司一案中指出：“这是一条建立在智慧基础上的古代规则，没有充 分的理由是不应当背离的。”英国法学家菲普森解释这规则时说：“之所以在一 般情况下适用这条规则，还部分因为根据事物的性质，证明事物的不存在要比证 明其存在困难得多。”1 8 但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也 指出应凭公平合理，方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任，由此产生 了“利益衡量说”。 “利益衡量说”认为举证责任的分配只能在综合若干要素的基础上，就具体 案件进行具体分配。“利益衡量说”如今成为对于英美法系举证责任分配理论的 通说。根据“利益衡量说”的要求，在对具体案件进行举证责任分配时所考虑的 要素包括：a 、政策b 、公平c 、证据所持或证据距离d 、方便e 、盖然性 f 、经验规则g 、请示变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最受重 视的是政策、公平和盖然性。 9 1 英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证 【8 1 【英】菲普森菲普森论证据1 9 7 9 转引李浩举证责任分配研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 1 1 9 【9 1 陈刚美国证明责任法理序说载于陈光中，江伟主编，诉讼法论丛第二卷北京；法律出版社，1 9 9 8 6 5 7 一，一 第1 章民事举证责任制度的般理论 发生分配举证责任。“利益衡量说”具有灵活性、司法对策性强的特点，但存在 任意性、不统一的缺点。 1 2 4 我国对举证责任分配的规定 我国民事诉讼法第6 4 条第l 款规定举证责任分配的一般规则，即“谁 主张，谁举证”。也就是说，无论是原告、被告，还是第三人，谁主张一定的事 实( 包括肯定事实和否定事实) ，谁就有责任提供证据证明该事实。这似乎进一 步发展了英国法下的由肯定性主张的提出者举证的责任分配规则。 “谁主张，谁举证”规则，看似简单易懂，但在实际运用中却问题多多。首 先，它体现的是一种举证行为责任，并未对结果责任做出明确规定。与举证责任 的本质不符。其次，从操作层面上看，该规定太过模糊，主张可以分为肯定性主 张和否定性主张，究竟由哪一方承担举证责任呢? 它没有指明什么人对何种事实 举证以及在事实不明场合应如何裁判，这使得我国的民事诉讼举证责任分配制度 实际处于一定的不确定状态，从而导致法官在复杂多变的现实面前不知所措。另 外，该规则也不周延，没有考虑“谁主张谁举证”的例外情形，如严格执行该规 定，在些情况下会导致不公平的结果。这与法律目的不合，也与法理相悖。 1 9 9 2 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题 的意见( 以下简称意见) 第7 4 条规定了六种实行举证责任倒置的特殊情形， 完善了“谁主张，谁举证”的规则，但由于当今社会法律关系极其复杂多变，上 述列举规定的情形也难以应付层出不穷的法律难题。 从立法上体现对于举证责任分配的全面认识，当属最高人民法院关于民事 诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规则) 的颁布与实施。证据规则对 于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定，既确立了举证责任 分配的一般原则，也明确了相对于该分配原则的例外规定，也就是通常所说的举 证责任倒置：同时作为上述两类规定的补充，赋予了法官根据个案具体情况，在 法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。 具体而言，证据规则第二条确立了我国举证责任分配的一般原则。证据 规则第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉 讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证据规则的第 五条规定了合同纠纷的举证责任“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效 的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任：主张合同关系变更、解除、 终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否 履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的， 由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”同时，在证据规则第四条中， 又具体列举了举证责任倒置的情况。可以说，证据规则是运用举证责任的通 行本，对于民事领域的一般举证事项提供了法律规范。证据规则不仅在民事诉讼 中发挥重大作用，更对于下文中将提到的海事诉讼产生了积极的影响。 笔者认为，我国民事举证责任分配体现了大陆法系“法律要件分类说”的观 点。同时，依据该观点可以对我国实体法的举证责任规定作更好的理解。如中 华人民共和国民法通则第1 2 3 条规定的“从事高空、高压、易燃、易爆、剧 毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，造成他人损害的， 应当承担民事责任。如果能够证明损害是由受害人故意造成的、不承担民事责 任。”根据罗森伯格的学说，这一条文中“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、 放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承 担民事责任”是属于权利发生规范，“如果能够证明损害是由受害人故意造成的， 不承担民事责任”是但书，为权利妨碍规定。当事人主张适用权利发生规范的， 仅应就规定的要件事实的存在负举证责任，无须进一步证明例外规定的要件事实 的不存在。如果对方当事人主张这种权利妨碍的要件事实的存在，则由他负举证 责任。 在举证责任分配这一问题上，海事海商案件除了具备其他民事案件的共性 ( 依“法律要件分类说”为分析方法，在法律上有具体、明确的依据) 外，还有 更多例外性的规定。众所周知，现代海商法的众多原则是以诸多英美先例为基础 建立起来的，而海商法作为具有国际性的国内法，更多的，是体现了英美法 系的特点。这就决定了在该类案件证明责任分配这一问题上，应在以“法律要件 分类说”为原则的前提下，在必要的场合下还应结合“利益衡量说”或其他学说 的观点。 第1 章民事举证责任制度的_ 般理论 1 3 确立举证责任制度的意义 举证责任制度是我国民事诉讼中非常重要的一项基本制度。负有举证责任的 当事人在举不出证据或者所举证据不充分时可能要承担不利的法律后果。从这个 意义上说，举证责任的性质是当事人可能败诉的风险负担。当事人既提出诉讼主 张，又能举出充分的证据加以证明，他就会胜诉；如果举不出证据，裁判结果就 会对他不利，这样，当事人就必须承担不能履行举证责任的法律风险即败诉；另 一方面，举证责任倒置的设立，使得因某些因素不能举证或难以举证的当事人一 方免除了举证责任，相应的将这一责任倒置给相对方承担，从而有效地保护了处 于弱势地位的当事人的正当利益，更好地实现实质上的法律正义。 除此之外，举证责任的确定对法官的审判准则也给予强制性的规范。法官对 争议事实进行认定，必须依靠证据。在实践中，经过双方当事人举证、质证后， 争议事实仍处于真伪不明的状态的情形是很常见的，在此情况下，法官仍然必须 做出判决，而不能像本文开头所描述的法官一样拒绝裁判。法官对于真伪不明的 事实如何判决呢? 此时法官必须按照举证责任的要求来决定由哪一方承担不利 的法律后果，这样就有效地约束了法官的自由裁量，也避免了案件因事实无法认 定而久拖不决的情形，提高了办案效率。 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 第2 章海事诉讼举证责任一般规定 海事诉讼是民事诉讼的种，两者有着共同的本质和基本一致的制度和原 则。一般而言，海事诉讼举证责任首先应遵循民事诉讼举证责任的一般规则，而 由于海事诉讼的特殊性，又使其在很多方面区别于民事诉讼制度。因此研究海事 诉讼所涉及的特殊举证责任问题仍具有一定的理论价值和现实意义。 2 1 海事诉讼的特殊性及对举证责任的影响 1 、原始证据难以取得 海事纠纷多是源于海上的突发事故，如火灾，碰撞等。此类事故发生时，不 仅现场不易保存；而且当事船舶多数情况下又是处在海上或与海相通的可航水 域，海事诉讼证据调查具有滞后性。证据调查常常在发生损害的船舶航行停靠到 最近的港口才可以开始，无法掌握第一手证据。另一方面，了解案情的只有船长 船员，他们通常代表承运人的利益，可能不能提供真实完整的证据，在海事诉讼 案件中，又少有了解案情的第三人；而可以证明船舶和事故发生的文件，如船舶 的往来传真，靛海日志等图文资料都是在承运人严格控制之下，其他人很难获得。 2 、常常涉及到专业知识 由于海上航行和船舶管理的特点，船舶航行对相关工作人员有很高的专业技 能要求，行业组织也对驾驶，货物管理都有着非常严格的规范。因此海事诉讼常 常涉及到专门的技术问题。比如在海上货物索赔诉讼中，双方当事人争议的焦点 常常会是船舶是否适航，对于船舶适航的举证涉及船舶结构，设备等专业知识； 又如在船舶碰撞中，案件的争议也经常会涉及到船长的驾驶船舶方法是否正确， 船舶航行规范是否遵守等问题，这种知识可能只在航海院校的专业课上才会知 道。对于不了解诸如此类专业知识的当事人而言，准确把握案件情况，举证证明 诉讼请求是十分困难的。 3 、运输领域单证适用带来的诉讼复杂性 在海上货物运输领域中，存在着大量的运输单证，如提单，海运单，多式联 运单等。其中最具代表的就是提单。提单作为承运人据 三i 交货的证明在海运实务 中广泛使用。一张提单，可能经过几次转让，才到达真正收货人，有时候也会发 生提单中记载的收货人并不是提货人的现象。这导致在诉讼中，当事人身份查明 第2 章海事诉讼举证责任一般规定 十分复杂。另一方面，有效提单的依法转让。使得非合同订立者的受让方也要受 到合同条款的约束。由于当事人一方通常不是合同订立者，在合同权利义务规定 不清楚时，也会引发双方当事人对于合同条款的争议。另外，提单中存在的适用 条款，确定提单争议审理的准据法，依据提单的具体规定，有时选择适用外国法 作为审理的准据法，也在一定程度上增建了海事诉讼审理的难度。 2 2 海事诉讼举证责任一般规则 海事诉讼法中并没有明确规定举证责任的具体内容和分配方法。因此，海事 诉讼举证责任首先应当依照民事诉讼举证责任的规则。在民事领域，除了上文提 到的民事诉讼法，9 2 年的意见以及证据规则外【1 0 】，合同法也对 运输合同中的举证责任做出原则性的规定。合同法第3 1 1 条规定，承运人对 运输过程中货物的损毁、灭失、承担赔偿责任，但承运人证明货物的损毁、灭失 是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造 成的，不承担损害赔偿责任。交通部2 0 0 0 年7 月1 7 日依据合同法制定的国 内水路货物运输规则第4 8 条规定承运人对货物运输合同履行过程中发生的损 失负赔偿责任，但在承运人证明损失因不可抗力等原因造成时，不负担责任。另 外，海商法在部分条文中规定了特定事实举证责任的承担。如第5 2 条对于承 运人免责事由的规定，专门规定了承运人对免责事由的举证责任在第1 6 2 条，拖 航法律关系中，被拖方的损失因某些事实造成时，承拖方不负赔偿责任。事实由 承拖方证明。第1 9 6 条规定，提出共同海损分摊的一方，应当负举证责任，证明 其损失应当列入共同海损。这些实体性法律规范都是海事诉讼举证责任规则的直 接依据。 结合民事领域法律规定，海事诉讼举证责任的一般规则可以概括为：双方当 事人对自己主张的事实，负有提供证据的义务：主张权利义务关系成立者，应就 权利义务关系成立各要件事实进行举证，妨碍权利义务关系发生的事实由对方当 事人举证；主张权利义务关系变更或消灭者，应就权利义务变更消灭进行举证， 对妨碍权利义务关系变更消灭的事实由对方当事人举证。 值得提出的一点是，海事诉讼举证规则的设置，并不意味着举证责任始终由 【1o 】证据规则的条文参照本文第6 页 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 一方来承担，举证责任可以随着对案件事实的举证发展而转换。在海事案件中， 由原告提起诉讼，因此举证责任首先从原告开始，由原告对自己主张的事实举证。 接下来，由被告对其反驳事实举证，这就发生举证责任由原告向被告的转移。被 告举证结束后，原告在对其反驳事实举证，如此往复，最终双方完成举证，或有 一方放弃举证，海事诉讼举证结束。这在下文中的国内海上货物索赔诉讼举证责 任论述中将会详细的分析。 海事诉讼举证责任一般规则的设置，强调了当事人举证责任。海事案件证据 分布地域广，海事法院难以调取有效的证据，当事人及时举证，可以避免案件因 事实不清无法认定，久拖不决，提高了法院办案效率。此外，此种举证责任的设 置，也符合“法律要件分类说”的原则，海事诉讼当事人只有主张赖以成立的法 律要件事实存在，其主张才能成立，否则就承担败诉的后果。而海事权利的产生， 变更，消灭均有成文法构成。这就使诉讼过程中的举证与实体法的规定紧密相连， 有利与实体法的正确实施。 2 3 海事诉讼举证责任的倒置 海事诉讼举证责任倒置是海事诉讼举证责任规定的特殊情况。在一些特定的 海事案件中，主张权利的一方在客观上可能难以或无法提供证据，如果一律适用 举证责任分配的一般原则，则可能出现因举证上的困难而到导致权利人的合法权 益的不到应有的保护，而责任人却可以因此逃避责任的不公平局面，这显然有违 法律的本意【l 。因此法律对此类案件的举证责任分配做出调整，确定举证责任 不是由主张权利方承担，由被主张方承担。 由于举证责任倒置会严重影响当事人的利益，所以在实践中受到严格的限 制。这一特殊规则的适用通常基于法律或司法解释的特别规定。u 2 在适用时要 注意，首先，不能随意扩大适用范围，必须有法律明确规定的才可适用。其次， 要正确掌握举证责任倒置的内容。在举证责任倒置的案件中，当事人所负担的举 证责任以证明自己没有过错或受害人有过错为内容。当事人提出自己的主张并负 责证明的，属于其应承担的证明责任，而不属于举证责任倒置的问题。再次，如 果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人要免除责任，都应证明自己没 i i 】李浩民事证据责任研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，1 6 7 i i 习李守芹，李洪积中国的海事审判北京：法律出版杜，2 0 0 2 ( 7 ) 2 7 8 一1 3 一 第2 章海事诉讼举证责任一般规定 有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体可能不止一人。【l 那 民诉意见与证据规则中都对民事举证责任倒置进行了具体规定，结合其相关 内容，我国适用举证责任倒置原则的海事诉讼主要有以下几种情况： 2 3 1 高度危险作业造成他人损害的海事侵权损害赔偿诉讼 最高人民法院证据规则第4 条第1 款第2 项规定，高度危险作业之人 损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。高度危 险作业是指在人类现有技术所允许的条件下，即使予以必要的注意或谨慎经营仍 有可能致人损害的危险性作业。从事高度危险作业会对周围环境造成高度损害， 因此，这种作业要求操作人员必须有高度的责任心，采取切实有效的防范措施。 属于这类危险作业的海事作业主要有：燃油等对周围环境有高度危险的货物的海 上运输、港口装卸作业等。 2 3 2 由海洋环境污染所引起的海事侵权损害赔偿诉讼 证据规则第4 条第1 款第3 项规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼， 由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担 举证责任。作为被告的加害入如果要免除赔偿责任，要就法律所规定的免责事由 及其行为与损害结果之间没有因果关系的事实承担举证责任。凡是不能提出证据 对这些事实加以证明的，则要承担相应的赔偿责任。 在海事诉讼中，由于各种原因引起的船舶燃油和载运石油，有毒有害物质泄 漏，对海域环境造成极大的打击，不少发生海难事故的海域，不仅鱼虾绝迹，海 边更是寸草不生。为修复海域环境，重筑生态结构，需要花费大量的金钱。海洋 环境污染举证责任倒置国家体现了公共环境的保护和重视。 当然，由于海洋环境污染索赔巨大，为防止无过错人承担责任，我国海洋 保护法，环境保护法等民事特别法对环境污染索赔免责事项进行了具体规定。 海洋保护法第4 l 条第三款规定，由于不可抗拒的自然灾害造成环境污染损 失的，免予承担赔偿责任。当然如果不可抗拒的自然灾害不是引起损害的原因或 者不是引起损害的主要原因则不能免除赔偿责任。同样的规定还出现于环境 保护法、大气污染防治法和水污染防治法。海洋保护法还明确规定，污 毕玉谦民事诉讼证据原理与实务研究北京：人民法院出版社，2 0 0 3 3 5 海上货物运输合同货物索赔举证责任研究 染损失是由第三人故意或过失造成的，第三人应承担损失。 2 3 3