（国际法学专业论文）未决羁押制度研究.pdf

中文摘要 未决羁押是未经法院依法判决前对嫌疑人、被告人进行的羁押。根据无罪推 定原则，任何人未经法院依法判决前应该被推定为无罪。未决羁押制度针对的是 法律上依然无罪的公民。因此，与多数制度迥然不同的是，未决羁押制度包含着 既容忍羁押，更限制羁押的鲜明矛盾，其理论基础因而不是单向度、同质性思想， 而是由双向度、异质性的思想组成，包括了容忍性基础和限制性基础。容忍性基 础包括客观真实思想、国家主权理论以及功利主义思想，限制性基础包括无罪推 定思想、正当程序思想、权力制约理论以及人权思想。这两种不同的理论基础体 现了不同的价值取向。客观真实思想反映了实事求是的求真目标，而无罪推定和 正当程序侧重于体现制度的向善追求；国家主权论偏向于权力的集中和扩张，而 权力制约思想则充满了对权力滥用和膨胀的忧虑和担心；功利主义以最大多数人 的最大幸福作为标尺进行利益得失计算，不可避免要牺牲少数人的利益，而人权 思想则高举天赋人权的旗帜，为正义划定最低限度的底线。这些取向不同甚至相 互背离的价值诉求都在未决羁押的理论基础中展现，理顺它们的关系、均衡它们 的矛盾，则成为建构兼具合理性、正当性的未决羁押制度的必须。我国的拘留、 逮捕制度与国外差别很大。通过对各主要法治国家未决羁押制度在运行程序、羁 押理由和目的、被羁押者的权利、未决羁押的权力配置以及未决羁押的期限和解 除等方面的比较研究，勾画出未决羁押制度的共性样态。从不同视角出发，未决 羁押应该有独立性原则、法定原则、司法审查原则、羁押最后原则、比例性原则、 有效救济原则等基本原则。未决羁押独立性原则立足于制度之间的关系，将羁押 制度从其他制度中分离出来，为制度的整体性建构提供平台；法定原则主要从控 制国家权力的角度着手，紧扣权力来源的合法性，增强制度的刚性，防止权力滥 用；司法审查原则着眼于权力结构的合理化，通过中立的第三方的控制，增强制 度的公正性；羁押最后原则和比例性原则则是通过规范权力的运作过程，使国家 权力在施行中谦抑有序，既能保障诉讼的正常进行，又不过度伤害公民的个人权 利，增强制度的合理性；有效救济原则侧重于从公民个人权利的角度进行制度设 计，使制度的正当性充分体现出来。我国未决羁押在实践中的闯题比较严重，现 象上主要表现为普遍羁押、长期羁押、超期羁押以及变相羁押等多种形式，本质 上主要是制度整体性缺失的问题。形成的原因很复杂，既有社会本位、权力本位、 真相本位等传统观念的影响，也与宪政体制不完善、诉讼结构不合理有很大的关 系，同时受制于制度环境等多种因素。随着社会的进步，有必要建构我国完整、 独立的未决羁押制度，确立并落实羁押独立性原则、法定原则、司法审查原则、 羁押最后原则、比例性原则和有效救济原则等基本原则。 关键词：未决羁押无罪推定权力制约羁押独立 中图分类号：d 9 2 5 a b s t r a c t p r e 。t r i a lc u s t o d yisc u s t o d yo fs u s p e c t so rd e f e n d a n t sb e f o r eac o u r t r u li n gi na c c o r d a n c ew it hl a w a c c o r d i n gt ot h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e p r i n c i p l e ，a n yp e r s o ns h o u l db ep r e s u m e dt ob ei n n o c e n tw i t h o u tav e r d i c t f r o mc o u r ti na c c o r d a n c ew i t ht h el a w p r e t r i a lc u s t o d ys y s t e mi sa i m e d a tc i t i z e n st h a ta r es t i1 1i n n o c e n ta c c o r d i n gt ol a w i nc o n t r a s tw i t h t h e m a j o r i t y o fs y s t e m s ，p r e t r i a l c u s t o d ys y s t e me n t a i l s e v i d e n t c o n f l i c t s ，w h i c ha r e ，i tn o to n l yt o l e r a t e sc u s t o d y ，b u tr e s t r a i n si ta s w e l l t h e r e f o r e ， i t st h e o r e t i c a lb a s i si sn o to n e d i m e n s i o n a l o r h o m o g e n e o u s ，b u tt w o d i m e n s i o n a la n dh e t e r o g e n e o u s ，e n t a i li n gb o t h t o l e r a n c e a n dr e s t r i c t i o n t o l e r a n c ei se m b o d i e di no b j e c t i v e t r u t h ， s t a t e s o v e r e i g n t y a n d u t i l i t a r i a n i s m r e s t r i c t i o nc o n s i s t si n p r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e ，d u ep r o c e s s ，p o w e rr e s t r i c t i o n ，a n dh u m a n r i g h t st h e o r i e s t h e s et w od i f f e r e n ts c h o o l so f t h e o r i e se x e m p l i f y d i f f e r e n tv a l u e s o b j e c t i v et r u t hr e f l e c t st h e t r u t h s e e k i n gs p i r i t ， w h i l et h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ea n dd u ep r o c e s se m p h a s i z et h es y s t e m s p u r s u i to fg o o d n e s s ： s t a t es o v e r e i g n t ys t a n df o rt h ec o n c e n t r a t i o na n d e x p a n s i o no fp o w e r ，w h i l ep o w e rr e s t r i c t i o ni sf r a u g h tw i t ha n x i e t ya n d f e a rf o rp o w e ra b u s ea n de x p a n s i o n ；w h e nu t i l i t a r i a n i s mw e i g h sg a i n sa n d l o s s e sa c c o r d i n gt om a x i m u mw e l f a r eo ft h eb i g g e s tm a j o r i t yo fp e o p l e ， i tw i l li n e v i t a b l ys a c r i f i c em i n o r i t y si n t e r e s t s ：h u m a nr i g h t st h e o r y h o l d sh i g ht h eb a n n e ro f n a t u r a lr i g h t sa n dd e li n e a t eb o t t o m li n ef o r j u s t i c e t h e s ev a l u e sw i t hd i f f e r e n ta n de v e nc o n f l i c t i n go r i e n t a t i o n s a r em a n i f e s t e di nt h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rp r e - t r i a ld e t e n t i o n t o e s t a b l i s har e a s o n a b l ea n dj u s t i f i e dp r e t r i a ld e t e n t i o ns y s t e m ，i ti s m u s t t os o r to u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n f l i c t i n gv a l u e s a n d b a l a n c e t h e i rc o n t r a d i c t i o n s c h i n a sd e t e n t i o na n da r r e s ts y s t e mv a r ys i g n i f i c a n t l yf r o mt h a to f f o r e i g nc o u n t r i e s t h ep r e s e n tr e s e a r c hl a y so u tc o m m o nf e a t u r e s o f p r e t r i a lc u s t o d ys y s t e m sb ys t u d y i n gt h ep r o c e s s ，r a ti o n a l ea n dp u r p o s e o fd e t e n t i o n ，d e t a i n e e s r i g h t s ，p r e t r i a lc u s t o d yp o w e rc o n f i g u r a t i o n a n dt h ed u r a t i o na n dr e l e a s ei n p r e t r i a lc u s t o d ys y s t e m si nm a j o r c o u n t i e sw i t h a d e q u a t el e g a ls y s t e m a n a l y z e df r o md i f f e r e n t p e r s p e c t i v e s ，p r e t i a lc u s t o d ys y s t e ms h o u l dp o s s e s st h ei n d e p e n d e n c e p r i n c i p l e ，t h es t a t u t o r yp r i n c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo fj u d i c i a lr e y i e w ，t h e c u s t o d y - c o m e s l a s tp r i n c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a li t y ，a n dt h e p r i n c i p l e o fe f f e c t i v er e l i e fa n do t h e rb a s i cp r i n c i p l e s t h e i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l ei sb a s e do ni n t e r s y s t e mr e l a t i o n s h i p s ，i s o l a t i n g c u s t o d ys y s t e m f r o mo t h e r s y s t e m s t o p r o v i d ep l a t f o r m f o ri t s c o m p r e h e n s i v ec o n s t r u c t i o n ；t h es t a t u t o r yp r i n c i p l e s t a r t sf r o m r e s t r a i n i n gt h es t a t ep o w e rt oe n s u r et h el e g i t i m a t c yo fs o u r c eo fp o w e r a n dt oe n h a n c et h es y s t e m sr i g i d i t yt op r e v e n ta b u s eo fp o w e r ：t h e p r i n c i p l eo fj u d i c i a lr e v i e wf o c u s e so nt h er a t i o n a l i z a t i o no fp o w e r s t r u c t u r e ，a n de n h a n c e st h ef a i r n e s so ft h es y s t e mt h r o u g han e u t r a lt h i r d p a r t yc o n t r o l ：t h ec u s t o d y c o m e s l a s tp r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t ys e r v et h ep u r p o s eo fm o d e s t l yr e s t r a i n i n gs t a t ep o w e ri n i t so r d e r l yi m p l e m e n t a t i o nt h r o u g hn o r m a t i v eo p e r a t i o n ，t op r o t e c tn o r m a l p r o c e e d i n g sw i t h o u te x c e s s i v eh a r mt oi n d i v i d u a lr i g h t so fc i t i z e n s ，a n d t oe n h a n c et h er a t i o n a l i t yo ft h es y s t e m ；e f f e c t i v er e l i e fp r i n c i p l e a d d r e s s e ss y s t e md e s i g ni nr e s p e c to fi n d i v i d u a lr i g h t so fc i t i z e n st o f u l l ym a n i f e s ts y s t e mj u s t i c e p r e t r i a lc u s t o d yi nc h i n ah a ss e c r i o u sd e f e c t si np r a c t i c e ，w h i c h a r er e f l e c t e di nt h e f o r mo fg e n e r a l d e t e n t i o n ，l o n g t e r md e t e n t i o n ， e x t e n d e dd e t e n t i o n ，a sw e l la sd i s g u i s e df o r m so fd e t e n t i o na n do t h e r f o r m s t h ee s s e n c eb e h i n dt h e s ep h e n o m e m ai sl a c ko f a no v e r a l li n t e g r i t y i nt h es y s t e m c a u s e sa r ec o m p l e x p r e t r i a lc u s t o d yi sb o t ha f f e c t e db y s o c i e t y - b a s e d ，p o w e r b a s e d ，t r u t h b a s e da n do t h e rt r a d i t i o n a lc o n c e p t s ， a n ds u b j e c tt ot h ec o n s t i t u t i o n a ls y s t e mi m p e r f e c t i o n s ，i r r a t i o n a l l i t i g a t i o ns t r u c t u r e ，a n dr e s t r i c t e db yav a r i e t yo ff a c t o r ss u c ha st h e i n s t i t u t i o n a le n v i r o n m e n ta sw e l l w i t ht h ep r o g r e s so fs o c i e t y ，i ti s am u s tt ob u i l da ni n d e p e n d e n tp r e t r i a lc u s t o d ys y s t e m ，t oe s t a b li s ha n d i m p l e m e n tb a s i cp r i n c i p l e si n c l u d i n gt h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e ，t h e s t a t u t o r yp r i n c i p l e ，t h e p r i n c i p l e o f j u d i c i a l r e v i e w ，t h e c u s t o d y c o m e s l a s tp r i n c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y ，a n dt h e p r i n c i p l eo fe f f e c t i v er e l i e f k e yw o r d s ：p r e t r i a lc u s t o d y ，p r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e ， p o w e rr e s t r i c t i o n ，i n d e p e n d e n tc u s t o d y ， c l c ：d 9 2 5 4 学术概述 未决羁押制度在西方法治国家目前是较为成熟的制度。由于分权制衡原则的 深入人心，司法独立原则被视为当然，由法院按照独立的、专门的法律程序对是 否羁押进行司法审查已经成为未决羁押制度的基本架构。国外相关的研究已经不 在于是否该设立独立的羁押制度，是否该建立司法审查制度等基础性问题，而是 在于如何进一步完善未决羁押制度，既能够尽量保障公民的权利不受国家权力的 非法侵犯，又能降低非羁押化的现实风险。它们研究的重点集中于未决羁押的替 代措施上，即主要关于保释的研究。因此，关于未决羁押的理论基础并没有什么 深入的阐述。 国内对于未决羁押的研究在前几年一度比较热门，学界针对现实中普遍羁 押、超期羁押等问题进行了热烈的讨论，但这两年随着最高人民检察院对超期羁 押的强力清理忽然降温，似乎问题已被解决。回顾国内的相关研究，可以发现存 在着明显的不足。首先，零散性的短文居多，长篇论文较少，专门性著作几乎没 有。遍览相关研究文献，发现相关文章数量上并不少，但是绝大多数篇幅在三五 千字之间，超过万字的论文很少，主要是陈瑞华、孙长永发表过几篇较长的论文， 但是其内容主要集中于制度层面的比较，并没有做深入的理论反思、理论论证。 专门性的著作仅有两三本，也是停留在制度介绍、资料收集之上，没有进行深入 的理论研究和价值分析，更没有结合实践提出我国未决羁押制度的重构框架。而 其他几本冠以“羁押”名称的著作其实都是许多人的论文集。其次，实践层面的 讨论较多，理论论证的文章很少。这种讨论有两个特点，一方面表现为实务届人 士参与较多，其文章往往简短粗略，多采用“批判加对策 言语模式，基本没有 理论性的论述：另一方面表现为追随新闻事件、追随专项运动上，具有明显的应 景色彩，而随着人们注意力的转移，这种讨论在并没有获得明显成果的状态下忽 然降温，以致其学术性值得怀疑。最后，制度简介、粗略比较的居多，但是制度 分析、制度反思的很少。从现有的文献上看，停留在制度简介的居多，而且内容 多数雷同，缺乏深刻细致的反思，对于未决羁押在不同国家、不同法律背景之下 的表现形态的差异性几乎没有做过理性的分析，更没有对这种制度的理论基础、 价值取向进行认真的挖掘，因此这些按照对策法学思路提出来的对策往往也很简 略、苍白，没有什么说服力。总体上看，国内该方面的研究主要存在着系统性匮 乏、理论性薄弱和缺乏反思性三大缺陷。这对于将未决羁押作为一种全新制度进 行建构来说是远远不够的。 引言 未决羁押是指未经法院依法判决确定有罪前，对嫌疑人、被告人进行的羁押。 许多人根据英文“p r e t r i a ld e t e n t i o n 一词直接称之为“审前羁押 。但是在 中国，审前羁押容易让人误解为仅指侦查、起诉阶段的羁押，而会忽略审判阶段 这一在我国并不短暂的期限，n 1 因此，用“决前羁押即未决羁押代替“审前羁 押”更具有语境合理性。在国外，未决羁押有不同的称谓。法国现行刑事诉讼 法典称之为“先行拘押以前称之为“预防性拘押 ；德国法称为“待审羁押”； 意大利法称为“预防性羁押”；日本法称为“勾留”，直译为“羁押 ；在英美法 系国家称为“审前羁押 ，同时实行逮捕前置原则。在我国，未决羁押其实只是 学术概念，并未出现于官方正式法律文件中，其所指乃是拘留和逮捕。在国外， 未决羁押以司法部门作出羁押决定时为界限，羁押决定作出前的是临时拘留阶 段，时间很短不超过数天，羁押决定作出后的是正式羁押阶段。由于临时拘留时 间很短，国外的未决羁押制度多数情况下指的是后者，但是在我国，拘留时间可 达3 7 天之久，已经与国外的临时拘留性质完全相左，必须纳入未决羁押制度的 规范、调整范畴之中。 未决羁押以剥夺人身自由为手段，客观上会产生如下效果：首先，保障诉讼 功能。( 1 ) 保全被告人身。在羁押场所的严格管理下，被羁押者无法逃跑，自杀 也难以成功，同时，也可保护被羁押人，免受相关利害关系人杀人灭口的伤害危 险。( 2 ) 保全证据。由于失去自由，被羁押人无法实施隐匿销毁证据、串供、杀 害或威胁证人等毁灭证据、妨碍作证的行为。( 3 ) 便利执行。一旦被羁押者被判 处自由刑，未决羁押可以保证判决的有效执行。当然，已经度过的羁押期间一般 可以折抵刑期。其次，预防犯罪功能。被羁押人处于与社会隔绝和严格看管的状 态之下，再次犯罪的可能性非常之小。从特殊预防的角度看，未决羁押无疑是最 有效的。再次，预先惩罚功能。剥夺人身自由既是手段，同时也是被羁押人承担 的后果，如果被羁押人确系罪犯或者虽非罪犯但确有不当行为的，被羁押自然就 负有预先惩罚的功能。而这种预先惩罚的存在，导致未决羁押带有“即时审判” 的色彩，进而衍生出震慑犯罪的一般预防功能。最后，便利侦查功能。一方面表 现为前述的保全证据、保全被告等诉讼保障功能，另一方面主要表现为获取口供 的功能。从心理层面出发，人在被羁押与被隔离的状态下极易感到孤独无助、恐 惧低落，内心压力巨大、十分脆弱，面对侦查人员职业性、技巧性、压力性的讯 问，容易做出不利于自己的自白。经验表明，未决羁押客观上有利于侦查部门获 得犯罪供述。应该说，保障诉讼、预防犯罪、预先惩罚和获取口供这四个功能或 隐或显、或强或弱地成为未决羁押的客观功能。但是，由于法律价值的固有取向、 法律精神的原则限制，法律制度本身却不能毫无选择的以这些功能为目的。根据 6 人权保障、无罪推定的思想理念，应该彰显保障诉讼功能，限制预防犯罪功能， 禁止和消灭预先惩罚和获取口供功能。 在我国，拘留、逮捕被明确规定为强制措施。这与许多国家相似。如法国刑 事诉讼法典将先行拘押与司法管制规定在同一节，规定在预审法官一章里，与 搜查、扣押、讯问、询问等侦查手段并列一处；德国刑事诉讼法典将羁押规 定在逮捕、暂时逮捕一章；意大利刑事诉讼法典将羁押规定在人身防范措施 中的强制措施章节中；日本刑事诉讼法将羁押与被告人的传唤、拘传规定在 一章。但要注意的是，由于禁止强迫自证其罪规则或者自白任意性规则的存在， 未决羁押获取口的功能在这些国家受到很大遏制。在英美法系，并没有将未决羁 押规定为强制措施。在英国，根据1 9 7 6 年保释法，羁押是属于“保释权的例 外”，是诉讼保障措施。在美国，根据美国法典第3 1 4 2 条第五款规定：“司 法官在认定没有什么条件能够合理地保证被捕人按照要求出庭以及任何其他人 和社会的安全时，应当命令在审判前将他羁押。可以看出，羁押在美国主要是 诉讼保障措施。在国外，未决羁押的定位虽然不同，但是实践中差异并不很大， 如法国、德国、日本等国的羁押主要目的也是保障诉讼的正常进行，并不因为属 于强制措施而忽略了对嫌疑人、被告人权利的保护，而英美等国虽然将羁押定位 为诉讼保障措施，但其强制性却是显而易见的。我国的拘留、逮捕制度与国外有 着明显的区别，除了是诉讼保障功能外，更主要的是一种侦查保障、协助功能。 因此，我国的未决羁押制度与国外迥然不同。首先，未决羁押不是一种独立的制 度，没有独立的适用要件、审查程序、救济程序，羁押只是作为拘留、逮捕这类 强制措施的当然后果，明显依附在强制措施里；其次，缺乏法定原则的规范，实 践中于法无据的羁押并不罕见，未决羁押的相关规定散见于拘留、逮捕的规定里， 同时作为一种法律规范也很不完整，经常处于只有行为模式而无法律后果的残缺 状态；再次，没有法院作为中立的第三方对是否羁押进行审查，而由控诉方对被 追诉方作审查，导致羁押最后性、比例性原则的缺失；最后，有效救济原则的缺 失导致公民的合法权利空洞化，失去应有的法治保障。 制度上的缺陷导致了实践中严重的问题，拘留、逮捕在现实中呈现恣意化、 常态化、工具化、长期化的特点，保障人权的宪法精神、制约权力的法治理想受 到严重挫折。普遍羁押、超期羁押等问题既引起了学术界的高度关注，也引起了 国家的高度重视。最高人民检察院从上世纪九十年代后期开始，多次发动清理超 期羁押、违法羁押的运动，直到近两年才自信地宣布，基本解决了超期羁押问题。 但这种运动式的清理并不顺利，一度出现“前清后超”、“边清边超”的曲折，即 便这两年超期羁押仅有几十起，但普遍羁押、长期羁押却是最高人民检察院力不 能及的。并且，这种运动式的治理方式并不符合法治的基本原理，能否形成一种 7 持久稳定的控制机制值得怀疑。学界针对普遍羁押、超期羁押等问题进行了热烈 的讨论，但回顾国内的相关研究，可以发现存在着理论性薄弱、系统性匮乏和缺 乏反思性三大缺陷，这对于将未决羁押作为一种全新制度进行建构来说是远远不 够的。 为此，笔者着力于理论性、系统性和反思性的角度，对未决羁押进行剖析、 研究，期待为建构我国独立的未决羁押制度夯实理论基础、搭建制度框架。研究 的方法是按照理论分析、制度比较与问题解析的思路，对未决羁押作全面、深入 的探索。首先，发掘、探析未决羁押制度背后的理论基础。根据无罪推定思想， 未决羁押制度针对的实际是法律上依然无罪的公民。因此，与多数制度迥然不同 的是，未决羁押制度包含着既容忍羁押，更限制羁押的鲜明矛盾，其理论基础因 而不是单向度、同质性思想，而是由双向度、异质性的思想组成，包括了容忍性 基础和限制性基础。容忍性基础包括客观真实思想、国家主权理论以及功利主义 思想，限制性基础包括无罪推定思想、正当程序思想、权力制约理论以及人权思 想。这两种不同的理论基础体现了不同的价值取向。客观真实思想反映了实事求 是的求真目标，而无罪推定和正当程序侧重于体现制度的向善追求；国家主权论 偏向于权力的集中和扩张，而权力制约思想则充满了对权力滥用和膨胀的忧虑和 担心；功利主义以最大多数人的最大幸福作为标尺进行利益得失计算，不可避免 要牺牲少数人的利益，而人权思想则高举天赋人权的旗帜，为正义划定最低限度 的底线。这些取向不同甚至相互背离的价值诉求都在未决羁押的理论基础中展 现，理顺它们的关系、均衡它们的矛盾，则成为建构兼具合理性、正当性的未决 羁押制度的必须。 其次，以原则论述为主，整合零散的制度规则，使未决羁押的制度建构既有 系统性，也有理论性。未决羁押制度应该有独立性原则、法定原则、司法审查原 则、羁押最后原则、比例性原则、有效救济原则等基本原则。未决羁押独立性原 则立足于制度之间的关系，将羁押制度从其他制度中分离出来，为制度的整体性 建构提供平台；法定原则主要从控制国家权力的角度着手，紧扣权力来源的合法 性，增强制度的刚性，防止权力滥用；司法审查原则着眼于权力结构的合理化， 通过中立的第三方的控制，增强制度的公正性；羁押最后原则和比例性原则则是 通过规范权力的运作过程，使国家权力在施行中谦抑有序，既能保障诉讼的正常 进行，又不过度伤害公民的个人权利，增强制度的合理性；有效救济原则侧重于 从公民个人权利的角度进行制度设计，使制度的正当性充分体现出来。 再次，通过制度比较，获得对现实中各国未决羁押制度的全面认识。通过对 各主要法治国家未决羁押制度在运行程序、羁押要件、被羁押者的权利、未决羁 押的权力配置以及未决羁押的期限和解除等方面的比较研究，勾画出未决羁押制 8 度的共性样态，为制度建构提供丰富翔实的资料和现实参照。 最后，在理论铺垫的基础上针对现实问题分析原因、提供对策。我国未决羁 押在实践中的问题比较严重，现象上主要表现为普遍羁押、长期羁押、超期羁押 以及变相羁押等多种形式，本质上主要是制度整体性缺失的问题。形成的原因很 复杂，既有社会本位、权力本位、真相本位等传统观念的影响，也与宪政体制不 完善、诉讼结构不合理有很大的关系，同时受制于制度环境等多种因素。随着社 会的进步，有必要建构我国独立的未决羁押制度，确立并落实羁押独立性原则、 法定原则、司法审查原则、羁押最后原则、比例性原则和有效救济原则等基本原 则。在对法律原则的论述中将法律规则的设计展现出来。 参考文献： 陈瑞华问题与主义之间【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ：1 9 9 9 第一章未决羁押制度的理论基础 两百多年前，意大利法学家贝卡利亚就发出了这样振聋发聩的声音：“在法 官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他 公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”n3 这句话，成为无罪推定 的思想源头。而未决羁押恰恰是在法官判决之前，在一个人没有被确认为罪犯的 情况下，剥夺了这个人的人身自由，取消了对他的公共保护。随着时间的推移和 社会文明的进展，无罪推定思想日益深入人心，不仅成为各国刑事司法的基本原 则，还被众多国际法文件所确认，成为国际刑事司法准则。但是，未决羁押制度 并没有因为无罪推定成为普适性、公理性原则而黯然退场，它始终在各国的刑事 司法制度与实践中占据一席之地。凡是现实的，总是合乎理性的。未决羁押制度 无法废除的现实，提醒我们有必要深入发掘、研究其背后的理论基础，探寻、剖 析其固有的制度价值，从而为建构我国的未决羁押制度构筑合理性、正当性支撑。 与多数制度迥然不同的是，未决羁押制度包含着既容忍羁押，更限制羁押的 鲜明矛盾。没有哪一个法治国家不存在未决羁押的现象，但是，也没有哪一个法 治国家允许未决羁押可以任意使用或者无限延长。显然，未决羁押制度的理论基 础不是单向度、同质性思想，而是由双向度、异质性的思想组成，可以分为容忍 性基础和限制性基础。不同的思想折射出不同的价值观，如何在不同的价值取向 之间取得均衡也是我们需要认真对待的课题。 第一节未决羁押制度的容忍性理论基础 即使历经无罪推定思想、人权思潮的强劲冲击，未决羁押仍然是各国刑事司 法制度的重要组成部分；即使在保释成为公民的合法权利，并且“不得要求过高 保释金 成为公民宪法性权利的美国，未决羁押仍然是合法地大量存在。对未决 羁押的现实容忍，有着不容忽视的法学和政治学思想基础。 一、客观真实思想 除了法律，法官进行判决的依据就是证据，而证据所证明的是案件事实。事 实真相无疑是正确判决的决定性因素之一。职权主义的大陆法系国家通常把刑事 诉讼程序当作查明事实真相的方法。德国诉讼法学家赫尔曼曾说：“总的来说， 与其把审问程序说成是一种辩论，毋宁把它看成是一种准科学的探求事实真相的 方法。同历史学家一样，审判官就是要收集事实加以分析。他把法庭上的辩论和 双方当事人提供的证据综合起来，就公设事实设法在头脑中绘出客观而综合的形 i o 象。可以说，审问式公判审理的精华，正在于通过综合认定来探求事实真相。” 乜1 因此，“在刑事程序中，纵然被告人供认不讳，法官也必须查明这事实是否 真实。刑事程序力争得到的真实，是真正的实质的真实性。 口1 人们通常误以为只有职权主义的大陆法系国家偏好于追求事实真相，而奉行 对抗制的英美国家不重视事实真相。其实，英美国家同样把事实真相放在非常重 要的位置。英国大法官丹宁勋爵说得很清楚：“法官的目标首先是找出真实情况， 然后再根据法律进行公正审判。”h 1 但是在查明真相的方法上与大陆法国家大相 径庭。他们认为两造平等对抗最有利于事实真相的发现，因此，放弃职权探知而 采用对抗制方法，正如英国大法官埃尔登勋爵所说：“真实情况最易为争诉双方 的有利陈词所供出。 啼1 美国学者赫尔德说：“没有任何手段是万无一失的，但采 取对抗手段探寻真相看来有很大的优势。 嘲美国证据法学大师威格莫尔也认为 对抗制审判方式是发现真实的最佳方法。“发现真实的最佳方法，是由相争两造 各自调查争论事实，各自分别搜集证据，找出证人，并对证人探究证言，而审判 者则居于消极、被动之地位，于审判时，仅需静听两造所提出的证据与证人之证 言，并不亲自调查事实。因为，根据诉讼的性质，需传唤何人为证人及如何对其 进行询问，当事人最清楚；同时，如何识破证人所供述虚伪与否，则以对方当事 人最清楚。由于当事人对审判结果具有切身的利害关系，故由当事人自己来推敲 证据、询问证人，必尽其所能而为详尽推敲、询问，对发现真实最为有益。并且， 在刑事诉讼中，为使被告服判，对证人证言的真伪，由被告来推敲最为妥当。 ( 7 】 我国法学界曾经就客观真实与法律真实产生过激烈的争论。所谓客观真实， 是指在司法活动中，人们对案件事实的认识，完全符合客观的实际情况。所谓法 律真实，是指在司法活动中，人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真 实，是在具体案件中达到法律标准的真实。呻1 客观真实，是案件事实完全、绝对 地客观再现，无疑是一种理想状态。但是，由于主客观条件的限制，例如时间的 不可逆性、自然个人认识能力的局限性、诉讼时间的有限性等导致不可能每一个 案件事实都能完全、绝对地客观再现，人们转而以法律真实的思想取代客观真实 思想。二者其实并不是一种矛盾关系，只是在认知程度、证明标准上存在差异而 已。正如何家宏教授所言：“客观真实与法律真实的争论，在一定程度上反映了 司法理想与司法现实之间的冲突。作为理想的标准，司法活动当然最好追求客观 真实，而且是百分之百的客观真实。但现实各种条件的限制，人们往往又不得不 在司法活动中满足于法律真实。 1 显然，法律真实是客观真实的现实化、具体 化。这种关系，类似于柏拉图“理念”和“现实”之间的关系。因此，追求事实 真相，其背后的理念只能是客观真实思想。“正是由于事实真相对于司法裁判制 度具有无可替代的基础性地位，不同法系和法文化尽管关于真实的理解不尽相 同，但将查明事实真相作为诉讼制度的目标之一，却具有超越时代、超越法系的 普遍性。 3 客观真实思想为容忍未决羁押提供了两条辩护理由，其中一条理由似乎还有 达成各国共识的趋势，但另一条理由已经不能再被冠冕堂皇地摆上桌面，不过似 乎并未完全从实践中消失，而是转为地下。具体来看： 其一，对嫌疑人、被告的未决羁押可以防止案件真相被破坏。案件真相是通 过证据来证明的，一旦证据被毁，真相将难以得到证明。嫌疑人或被告在没有被 剥夺人身自由的情况下，如果他的确是犯罪行为人，出于趋利避害的人性本能， 为逃避罪责，他很有可能隐匿、销毁证据，以及串供、订立攻守同盟，甚至设法 威胁、恐吓证人。而通过未决羁押，将嫌疑人或被告的活动空间限制在羁押场所 之中，上述毁灭证据、妨碍作证的行为就无法实施。这一点几乎得到了各国法律 的明确支持。如英国1 9 7 6 年保释法将“如果法院确信有充足证据认定如果 被告人被保释( 无论附条件或无条件) ，可能不自动归案，或在保释期内犯罪， 或干扰证人或其他妨碍司法的行为，无论涉及他自己或其他人。 作为“保释权 的例外”加以规定，即不得同意保释。德国刑事诉讼法第1 1 2 条规定：“根据 一定的事实，l 、可以确定被指控人逃跑或者隐藏；2 、分析案件情节，认为存在 被指控人逃避刑事诉讼程序的危险( 逃亡之虞) ；3 、被指控人的行为，使他具有 下列行为重大嫌疑，并且由此产生难以侦查事实真相的危险( 调查真相困难之虞) 时，即构成羁押理由：( 1 ) 毁灭、变造、隐匿、压制或者伪造证据；( 2 ) 以不正 当方式向共同被指控人、证人或者鉴定人施加影响；( 3 ) 让其他人去实施这类行 为。当然，在德国对于轻罪，不允许依据调查真相困难之虞的理由羁押嫌疑人。 法国刑事诉讼法第1 4 4 条也规定，对于在重罪案件和轻罪案件中，“如果对 被审查人的临时羁押是保全证据或物件痕迹，或者防止对其证人或受害人施加压 力，或者防止被审查人与共犯之间进行串供的唯一办法 ，可以命令予以临时羁 押。日本刑事诉讼法的第6 0 条规定“有相当的理由足以怀疑被告人将隐灭 罪证时”可以羁押被告；第8 9 条则规定“有相当的理由足以怀疑被告人将隐灭 罪证时；有相当的理由足以怀疑被告人将加害于被害人，或其他被认为于审理案 件有必要知识的人，或以上的人的亲属的人身或财产，或者对以上的人实施威吓 行为时 将不允许保释。意大利刑事诉讼法把“必须进行有关的侦查活动， 同时又存在可能妨碍调取证据或者有损于证据的真实性的具体危险”明确规定为 采用预防性羁押的理由之一。唯有美国没有将隐灭证据的可能明确当作羁押的理 由，但是根据美国法典第3 1 4 2 条，法官在决定释放被告时还是可以将“不 得与被害人或潜在证人有任何接触 作为附带条件，如果被释放者违反该义务的 话，仍有可能被羁押。不难发现，防止破坏案件真相仍是隐藏在美国审前羁押的 理由之中。由上可见，防止案件真相被破坏几乎成了未决羁押公认的理由。当然， 这种破坏真相的可能性必须得到证据的证明。 其二，未决羁押更容易获得有罪供述，从而查明真相。经验表明，将嫌疑人 羁押起来的确有利于获得有罪供述。许多关于侦查、讯问技巧的著作对此有精辟 的研究。“环境和场所是审讯必不可少的要素，恰当地选择、布置和安排，可以 给审讯人员施计用谋创造有利条件。突破犯罪嫌疑人1 3 供，需要正确的讯问策略， 而策略的运用有赖于审讯场所、器材的配合保障。”“这些熟悉的环境，就是人的 心理场。审讯地点距心理场越远，压力就越大；地点越生疏，压力就越大，反之， 压力就小。 “( 审讯) 场景庄严封闭、设备复杂，其莫名的压力就越大。 “嫌犯 刚进监所都会出现不适应的心理状态。他们处于被追诉的地位，前途难卜，整日 提心吊胆，存在不同程度的恐惧感。以威夺心，嫌犯必然恐惧、胆怯、丧失抵抗 力。”【l 这种将羁押嫌疑人当作获取证据手段的做法，明显是一种剥夺嫌疑人主 体地位，将其贬低为诉讼客体的行为，违反了无罪推定的基本原则，因此，几乎 没有哪个国家将其作为未决羁押的理由写进法律，但是，并不表示在实践中，未 决羁押客观上不存在此种功能。在德国司法实践中，“嫌疑人可能毁灭变造证据 的理由有时似乎被警察用作获取嫌疑人口供或者其他更广泛合作的工具，嫌疑人 受到如果不坦白交待就被审前羁押的威胁。 并且，“联邦上诉法院已经将刑事诉 讼法第1 2 8 条( 被逮捕人应当不迟延地，至迟在逮捕后第二天被带到法官面前) 解释为，允许警察在将嫌疑人提交法官之前用尽可以羁押的最大期限来讯问嫌疑 人并搜集对他不利的证据。川1 2 1 在英国，“不管怎样，实际上，被关押候审的被告 人的认罪可能性要大得多，被判无罪的可能性较小，而且很可能会被判监禁刑。 也有一些证据证实，关押候审被作为一种威逼犯罪嫌疑人和被告人认罪的讨价还 价的工具。d 羽在我国，这些做法竟然可以被当作经验成果写成专著相互交流， 其实践中的普及性可想而知。 二、国家主权理论 现代意义上的国家，应该具有定居的人民、确定的领土、政府和主权这四大 要素。主权是国家的根本属性，具有对内最高权力，对外独立权力的特点。u 町 主权一词虽由亚里士多德提出，但法国人布丹是最早真正全面阐述主权概念的思 想家。布丹认为，主权是在公民与属民之上不受法律限制的最高权力。主权是国 家真正的基石、核心。主权的内容十分广泛，包括法律制定权、宣战讲和权、高 级军官任免权、最高裁判权、豁免权、接受忠诚权、征税及铸造货币权、拥有至 高无上的称号等八个方面。主权具有绝对性、永久性和不可分性三个特点。主权 的绝对性，表现为法律是由主权创造出来和主权者不受法律约束。n 印布丹的这种 主权至上论对后世影响极大，其后的霍布斯、卢梭乃至康德尽管在“主权在君” 或“主权在民上意见分歧，但都同意主权至上的观点。在中国，虽然历史上没 有产生出主权